Durante los últimos años hemos asistido a una controversia judicial en la que eran partes, por un lado el INSS y por el otro beneficiarios de una pensión de incapacidad permanente total en un determinado régimen de la Seguridad Social que posteriormente habían seguido trabajando y cotizando en un régimen distinto. Estos pensionistas-trabajadores en un momento dado solicitaban la pensión de invalidez en el régimen en el que hubieran permanecido últimamente, reuniendo en el mismo el período mínimo de cotización necesario. Este último detalle es importante, toda vez que, si no reuniesen íntegramente el período de carencia en el último régimen, habría que tomar cotizaciones del régimen anterior de acuerdo con las normas de cómputo recíproco de cotizaciones, lo que generaría una única pensión de invalidez. Pero como se daba el caso de que no necesitaban tomar cotizaciones del régimen anterior para reunir el período de carencia en el último régimen, estas personas entendían que tenían derecho a causar una nueva pensión de incapacidad permanente, la cual sería compatible con la que ya venían percibiendo en el régimen en que hubieran estado anteriormente incardinados.
A primera vista no existiría impedimento para que estos beneficiarios percibiesen dos pensiones de invalidez en distintos regímenes, pues el art. 122 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, solo declara incompatibles las pensiones que concurran en un mismo beneficiario cuando sean del mismo régimen de la Seguridad Social.
Sin embargo el INSS se oponía a dicha compatibilidad alegando razones de orden procedimental, esto es, tomando como amparo legal el art. 143 de la LGSS, que establece que el grado de incapacidad permanente es siempre susceptible de revisión, por agravación, mejoría o error en el diagnóstico, en tanto que no se haya cumplido la edad de jubilación. El planteamiento del INSS se fundamentaba en las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2002 (QS 2002/13009) y de 4 de noviembre de 2004 (QS 2004/12255), que reiteraban otras muchas dictadas con anterioridad, y que habían sentado la sólida jurisprudencia en virtud de la cual, una vez declarada una situación de incapacidad permanente, la agravación de las dolencias que así lo hubieran motivado, o la aparición de otras posteriores, darían lugar a la revisión por agravación del grado de invalidez declarado por mandato del art. 143.2 LGSS. Se basaban para ello en que "el estado de salud del demandante que menoscaba su capacidad para el trabajo es una situación unitaria que ha de ser valorada globalmente, sin que sea exigible ni aconsejable que el examen de su estado se efectúe en actuaciones separadas para diferenciar la incidencia que tiene el origen común o profesional de sus dolencias, pues esto rompería la unidad y globalidad de la evaluación que permite conocer el alcance de su incapacidad" (STS de 18 de febrero de 2002). Esta jurisprudencia había provocado, por ejemplo, que se pudiera declarar en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común a quien no alcanzaba la carencia necesaria para ello, debido a que la declaración se hizo a través del trámite de revisión por agravación de una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, que no había necesitado período mínimo de cotización, a la que se habían unido dolencias posteriores derivadas de etiología común.
Pues bien, siendo congruentes con esta jurisprudencia, el INSS defendió que, si el actor tiene declarada una incapacidad permanente total y sus dolencias se agravan o aparecen otras nuevas, procede revisar su estado invalidante por la vía del art. 143.2 LGSS, actualizando la base reguladora con las cotizaciones ingresadas con posterioridad a la declaración de incapacidad permanente total. Es fácil colegir que esta disyuntiva procedimental (trámite de una nueva pensión de incapacidad permanente frente a revisión del grado de invalidez ya reconocido) afecta al régimen de compatibilidad de las pensiones, pues en el primer caso se causarían dos pensiones de invalidez permanente de regímenes diversos y, por tanto, compatibles entre sí, mientras que en el segundo caso se actualizaría la pensión de invalidez con las cotizaciones ingresadas con posterioridad pero se mantendría una única prestación.
Se produjeron pronunciamientos judiciales en uno y otro sentido hasta que finalmente la controversia llegó al Tribunal Supremo, donde tampoco se ha aclarado contundentemente, aunque intentaremos hacer una interpretación global y coherente de las distintas sentencias del Alto Tribunal.
En las sentencias de 12 de mayo de 2010 (QS 2010/67916) y de 15 de julio de 2010 (QS 2010/80024) el TS se pronunció a favor de la compatibilidad de las pensiones de invalidez de distintos regímenes, toda vez que "el ordenamiento de la Seguridad Social no contiene reglas de incompatibilidad de prestaciones de alcance general para todo el sistema", es decir, que las normas de incompatibilidad son siempre internas a los diferentes regímenes y por tanto afectan a las pensiones del mismo régimen que concurren en un mismo beneficiario. Ahora bien, al abordar el argumento procedimental del INSS (que, una vez declarada una situación de incapacidad permanente, la agravación de las dolencias que así lo hubieran motivado, o la aparición de otras posteriores, darán lugar a la revisión por agravación del grado de invalidez declarado, lo que se traduce en que no se causen dos pensiones de invalidez compatibles entre sí), el TS deja abierta una puerta al señalar que en los concretos casos estudiados en las mencionadas sentencias "no estamos ante un supuesto de agravación del cuadro que determinó el inicial reconocimiento de la incapacidad permanente total primeramente reconocida, sino de dos panoramas diferentes que han de ponerse en relación con profesiones distintas ejercidas –y cotizadas– en períodos no coincidentes".
Esta última matización, con la que el TS intenta no desdecirse de su sólida jurisprudencia anterior sobre el enfoque unitario de la valoración de la incapacidad permanente al margen de contingencias y regímenes, es desarrollada en la sentencia de 5 de julio de 2010 (QS 2010/90690). En esta resolución se planteaba el caso de un trabajador que fue declarado en situación de incapacidad permanente total por enfermedad común en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos para su profesión de transportista-repartidor por perder la visión del ojo derecho. Posteriormente, el citado pensionista comenzó a trabajar en el Régimen General de la Seguridad Social como comercial y, como consecuencia de un accidente de trabajo, perdió la visión del ojo izquierdo. Como por contingencias profesionales no se exige período mínimo de cotización (art. 124.4 LGSS), el trabajador entendía que no era necesario acudir a las cotizaciones del RETA para causar una nueva pensión de invalidez en el RGSS, de manera que deberían reconocérsele dos pensiones de invalidez en diferentes regímenes y compatibles entre sí. Pues bien, el TS amparó en este caso la tesis del INSS de que la valoración del estado patológico del trabajador debería hacerse por la vía de la revisión del grado de invalidez, lo que determinaba el reconocimiento de una única pensión de incapacidad permanente absoluta. Concretamente, señala el TS que "realmente las limitaciones de la visión, que son las decisivas, operan sobre la modificación del mismo cuadro lesivo, generando una limitación acumulada que, en su conjunto, incrementa el efecto invalidante, integrando las limitaciones anteriores de forma que no podrían ser valoradas de forma independiente", a lo que añade que "si el recurrente fuera coherente con su tesis de valoración separada, lo que tendría que pedir serían dos pensiones de incapacidad permanente total fundadas en las limitaciones de visión en cada ojo. Pero, cuando se declara una incapacidad absoluta se está valorando normalmente, de acuerdo con la tesis de una consideración unitaria del estado del inválido, el conjunto de las lesiones del solicitante".
De lo anterior se deduce que, si para causar la segunda pensión de invalidez, el trabajador reúne el período mínimo de cotización íntegramente en el último régimen en que hubiera permanecido, podrá beneficiarse de una nueva pensión independiente y compatible con la que ya viniese percibiendo con cargo al régimen anterior, si bien con dos salvedades, a saber:
1. No solo los períodos mínimos de cotización, sino que también las propias dolencias que motivan las incapacidades deben ser independientes entre sí. A tal efecto, la mencionada sentencia de 5 de julio de 2010 recuerda que "no desconoce la Sala la reciente sentencia de 12 de mayo de 2010, pero se trata de un supuesto en el que se apreció un concurso de incapacidades independientes y no un concurso de lesiones. En este sentido la sentencia citada señala que la declaración de IPA «trae causa... en patología completamente diversa a la que en su día había motivado el reconocimiento de IPT» y «esta diversidad patológica es precisamente la que justifica –en todos los órdenes– la plena compatibilidad de pensiones por las que se acciona»". Este argumento, que es la piedra angular de la decisión del TS, es no obstante bastante discutible, toda vez que la revisión por agravación puede fundamentarse no solo en la agravación propiamente dicha de las dolencias que dieron lugar en su día a la declaración de incapacidad permanente total, sino también en la aparición de otras dolencias nuevas que, unidas a las anteriores, justifiquen un superior grado de incapacidad sobre el ya reconocido. De hecho, tal como ya hemos visto, cuando el TS admitió que se pudiera declarar en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común a quien no alcanzaba la carencia necesaria para ello, lo hizo argumentando que dicha declaración se hizo a través del trámite de revisión por agravación de una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, que no había necesitado período mínimo de cotización, a la que se habían unido dolencias posteriores, y distintas, derivadas de etiología común.
2. Es necesario que las dolencias que motivan las incapacidades no generen una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio. A tal efecto el art. 137.5 LGSS define la incapacidad permanente absoluta como aquella que incapacita para toda profesión u oficio, es decir, que trasciende los límites de los concretos regímenes de la Seguridad Social. Un trabajador puede estar incapacitado de modo total para una profesión de un régimen concreto y a la vez tener una incapacidad total para otra profesión de otro régimen distinto. Pero quien está incapacitado de modo absoluto solo puede estar incapacitado una vez, pues lo está para toda profesión u oficio. Así lo había declarado ya el TS en su sentencia de 6 de julio de 1989 (QS 1989/1239), cuando señaló que "las pensiones de invalidez absoluta del sistema de la Seguridad Social son incompatibles entre sí, y no se ajusta a la lógica de nuestro ordenamiento que el mismo asegurado sea declarado sucesivamente inválido absoluto por silicosis de tercer grado e inválido absoluto por otras enfermedades concurrentes. En la misma dirección apunta la notoria jurisprudencia de esta Sala sobre la valoración conjunta de la situación psicofísica del inválido, que impide segregar dolencias a efectos de reconocer más de una situación de invalidez". Pues bien, esta misma línea argumental parece deducirse de la sentencia de 5 de julio de 2010 cuando afirma que la decisión adoptada en la misma no se contradice con la adoptada en su día en la sentencia de 12 de mayo de 2010, toda vez que en esta última no se trataba "de un supuesto en el que la agravación de un cuadro determinante de IPT hubiese generado el grado de IPA (supuesto en el cual sería sostenible que este superior grado discapacitante absorbiera el precedente inferior)".
No obstante, como señalé anteriormente, el TS no clarifica la cuestión de modo contundente, en primer lugar, porque este segundo condicionante se deduce del análisis conjunto de sus sentencias, pero no queda tan claro si se analizan separadamente y, en segundo lugar, porque el TS fía la diferencia de tratamiento de unos casos y otros a que las dolencias que fundamentan las solicitudes de incapacidad en los respectivos regímenes de la Seguridad Social sean distintas o no y esto es especialmente problemático cuando se entra a analizar la evolución patológica de un trabajador. Fijémonos por ejemplo en el supuesto analizado por la sentencia de 5 de julio de 2010: la pérdida de visión en cada ojo podría considerarse dolencias separadas e independientes entre sí, pero en este caso el TS considera que de lo que estamos hablando es de la pérdida de visión global y, por tanto, estamos hablando de una dolencia (pérdida de visión de un ojo) que se agrava cuando se produce la pérdida de visión del otro ojo. A este respecto no debemos olvidar que el propio TS, con el amparo del Tribunal Constitucional (STC 232/1991, de 10 de diciembre, QS 1991/616), ha restringido enormemente el acceso al recurso de casación para la unificación de doctrina alegando que el análisis de la situación patológica de cada trabajador es específico e individual para cada caso y por tanto dificulta enormemente, puede decirse que imposibilita, la existencia de supuestos fácticos iguales sobre los que exista un pronunciamiento jurídico diverso en los términos exigidos por la normativa reguladora del mencionado recurso. En definitiva, que, al elegir el argumento de la diversidad de dolencias que fundamentan las diferentes solicitudes de invalidez como piedra angular de su razonamiento, el TS está introduciendo una dosis muy elevada de ambigüedad y discrecionalidad al criterio que debe adoptarse para decidir si cabe declarar dos pensiones de incapacidad permanente separadas y compatibles entre sí o debe revisarse por agravación la pensión de incapacidad permanente ya existente. Además esa discrecionalidad y ambigüedad van a tener muchos problemas para llegar a corregirse caso por caso mediante el recurso de casación para unificación de doctrina, toda vez que el TS mantiene una actitud de entrada restrictiva a valorar la prestación de incapacidad permanente desde el punto de vista médico, ya que es muy difícil encontrar supuestos fácticos idénticos médicamente y en todo caso, la enfermedad, aun siendo la misma, nunca repercute del mismo modo sobre las distintas personas.
En definitiva, la solución dada por el TS a la controversia objeto de estudio en este trabajo es criticable porque es bastante contradictoria con su propia jurisprudencia, pero sobre todo porque no ofrece la seguridad jurídica necesaria y exigible a un tribunal cuya función es precisamente aportar claridad, unidad y coherencia en la interpretación del ordenamiento jurídico. La consecuencia es que la controversia que hemos analizado no se ha cerrado definitivamente y aún tendrá bastante recorrido, aunque ahora al menos vamos teniendo algunos criterios orientadores que nos puedan ayudar a enfocar cada caso.
Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Quantor Social", el 1 de mayo de 2011.
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