Después de muchos años ejerciendo como juez de familia, me sigo preguntando, por un lado, cuál es la razón por la que resulta tan difícil que las partes, debidamente asesorados por sus letrados y, en su caso, por peritos (psicólogos, economistas, pedagogos…), no llegan a más acuerdos, totales o parciales, y, por otro, por qué resulta tan complicado ejecutar de forma voluntaria las medidas que se recogen en los convenios reguladores o en las sentencias que aprueban los acuerdos a que llegan los cónyuges/progenitores.
La respuesta a estos interrogantes considero que pasa por:
1º. En España no hay cultura sobre los métodos de solución alternativa del conflicto y hay un gran desconocimiento de los mismos: cómo es su proceso, cuáles son sus utilidades/ventajas, qué papel desempeñan en ellos los letrados... y, sobre todo, que las soluciones que se obtienen por esa vía se cumplen mejor, al ser asumidos como propias y no impuestas por un tercero ajeno al conflicto.
2º. En España estamos muy habituados a no hacernos responsables de nuestros problemas y, menos aún, de buscar una solución a los mismos. Por ello, es habitual que se delegue esa labor en distintos profesionales: psicólogos, letrados, profesores, fiscales, jueces, sacerdotes, etc. De tal forma que si por esa vía se llega a una buena solución, el éxito es nuestro por haber elegido bien al profesional y, si sale mal, la culpa es de éste por no haber actuado correctamente.
En resumen, es bastante habitual ver a los cónyuges/progenitores bastante perdidos en las vistas o a la hora de ratificarse en los convenios reguladores, en el sentido de que, a preguntas de SSª, del fiscal o de los letrados, no saben contestar en relación a: 1. cuáles son los gastos y/o necesidades reales de los hijos; 2. cuál es la verdadera situación económica y laboral del otro miembro de la pareja; 3. cuál es la situación económica de la unidad familiar, ingresos-gastos; 4. cuáles son los gastos de la casa y como se sufragan los mismos; 5. cuáles son los nuevos gastos reales que genera el cese de la convivencia; 6. qué desequilibrio hay que compensar; etc.
Normalmente, cuando se genera una crisis familiar que termina en un proceso judicial, cada una de las partes suele considerar al otro o a un tercero como responsable del fracaso y nunca se asume la parte de culpa que uno tiene en esa ruptura, lo cual genera que se inicie de forma convulsiva y arisca los trámites y el debate procesal, sin dar tiempo al duelo que deben pasar ambos a consecuencia de ese fracaso. Tiempo de reflexión/duelo que les permitiría ver que el problema o el culpable no es el otro, sino que ambos tiene un problema, con consecuencias (muchas veces graves) para sus hijos, que tienen que ver desde fuera y buscar entre ambos la mejor solución para todos los implicados y, en especial, para los hijos/as, que deberían sufrir las mínimas consecuencias/perjuicios por el cese de convivencia de sus padres, en sus condiciones y nivel de vida.
Lo cual me lleva a lanzar una pregunta, de la que he obtenido múltiples respuestas. ¿Quién defiende realmente en estos procesos los intereses del menor? La respuesta parece fácil y generalmente todos dicen que esa labor corresponde al Ministerio Fiscal; algunos van más allá y hablan del juez. Pero nadie dice que esa defensa también es labor de los letrados. Y digo que también es labor de los letrados pues estos, no olvidemos, están defendiendo y actuando en nombre de los progenitores que, a su vez, están pidiendo una serie de medidas en nombre de los hijos menores de edad y relativas a éstos, cuya representación ostentan ya que no tienen capacidad procesal para actuar por ellos mismos y plantear directamente esas peticiones de alimentos, uso de vivienda, reparto de convivencia, ejercicio de patria potestad, etc.
Por lo tanto, si nuestro ordenamiento jurídico ya ha instaurado el sistema objetivo de divorcio y de separación matrimonial-es decir, la acción de estado no conlleva casi debate ni controversia-, lo primero que deberíamos hacer todos los profesionales que actuamos en un proceso de familia es trabajar en la misma dirección, a fin de conseguir las mejores medidas que protejan al máximo los derechos e intereses de los menores. Y, para ello, sería necesario que todos colaborásemos en obtener una información completa y real, es decir, la verdad material y no la verdad formal con la que se resuelven la mayoría de los procesos, generando con ello un fallo/solución que resuelve un problema teórico, pero no el que realmente tiene esa familia y, en concreto, esos menores.
Así, al enfrentarnos ante un proceso de separación o divorcio, tanto los letrados como las partes interesadas deberían considerarlo como una cadena de compartimentos estancos, que están relacionados entre sí pero que se pueden resolver de forma independiente. Es decir, estaríamos ante un tren con su locomotora y sus vagones; todo ello está unido y debe circular al unísono por las vías, pero cada pieza del tren forma un espacio independiente. La locomotora vendría a ser la acción de estado civil, la cual ambos cónyuges/progenitores deben conducirla y dirigirla con fuerza y convencimiento hacia un único objetivo, esto es, obtener la solución que mejor beneficie a todos y, en especial, a los hijos. A continuación, vendrían los vagones: en el primero estarían las medidas de índole personal, en el segundo las referidas al uso de la vivienda y ajuar doméstico, en el tercero las medidas económicas de los hijos, en el cuarto las medidas económicas de los adultos (pensión compensatoria, indemnización del art. 1438 CC, administración de los bienes gananciales…), y en el último vendría la disolución y liquidación del régimen económico matrimonial. Cada vagón puede ser atendido y resuelto de forma independiente, por este orden, sin perjuicio de que al final se haga una visión global del resultado obtenido y se realicen pequeños retoques.
I. Medidas personales
En relación a las medidas personales (primer vagón), es evidente que el TS en reiteradas sentencias ha marcado las directrices a seguir en relación a la patria potestad y a la guarda y custodia compartida.
En relación a la primera de ellas, el TS se ha posicionado a favor de mantener la patria potestad compartida en ambos progenitores, salvo casos muy excepcionales. Así, en Sentencia de 10 de febrero de 2012 fija que la privación de la patria potestad no se debe aplicar como una sanción al progenitor que incumple, sino como una medida a adoptar en interés del menor.
En cuanto a la custodia compartida, el TS está marcando el camino al legislador nacional para que, al igual que se ha hecho en algunas Comunidad Autónomas, se regule de forma definitiva la custodia compartida como una posibilidad que pueda acordar el juez, sin trabas formalistas, si considera que es lo más beneficioso para el menor. En Sentencias de 17 de diciembre de 2013 (EDJ 2013/255428) y de 7 de junio de 2013 (EDJ 2013/89479) establece las premisas que el juez debe valorar para fijar o no una custodia compartida, sin que el mero hecho de que exista mala relación entre los progenitores sea obstáculo para que se fije la misma.
No obstante, creo que es bueno detenerse en una de esas premisas; en concreto, “el reparto de tareas que había en la familia antes del cese de la convivencia, y en consecuencia la dedicación de cada progenitor a la prole”. Considero que hay que tener mucho cuidado en esta premisa pues, cuando la convivencia es cordial, los miembros de la pareja pueden haber acordado, por ejemplo, que el que tenga un salario mayor sea el que siga trabajando y que, mientras, el otro se dedique al cuidado de los hijos. En tal caso, entiendo que, tras el cese de la convivencia, no se debe castigar o premiar a uno u otro por esa forma de vida que había sido acordada por ambos, máxime teniendo en cuenta que, a partir de la ruptura, las circunstancias han cambiado y, por tanto, a ambos se les debe dar la oportunidad de trabajar y estar con sus hijos.
También es importante poner de relieve una figura que va apareciendo en el ámbito jurídico de familia, como es el del Coordinador parental que, como figura innovadora, ya va cogiendo carta de naturaleza en Cataluña. Es un profesional, neutral, designado por las partes de mutuo acuerdo o por el juez/tribunal cuya misión es colaborar con los cónyuges/progenitores para un buen cumplimiento del Plan de Parentalidad pactado o impuesto por el juez, evitando, en la medida de lo posible o al menos minorando, futuros conflictos o controversias; también facilita el cumplimiento de las visitas, las pernoctas, el pago de gastos extraordinarios necesarios, etc. -véanse las Sentencias de AP Barcelona de 28 de noviembre de 2013 (EDJ 2013/252426), de 25 de febrero de 2014 (EDJ 2014/29250) y de 26 de marzo de 2014 (EDJ 2014/52019)-.
Es una nueva figura que viene a completar la labor de mediación previa, que debería haber en todos los procesos judiciales de familia. No deja de ser un colaborador del juez, que ayudará a rebajar los conflictos familiares y, por tanto, facilitará la tramitación de los expedientes judiciales.
II. Uso de la vivienda familiar
Cuando hablamos del uso de la vivienda (segundo vagón), hay que tener presente que el TS ya ha fijado claramente las reglas:
1º. Si hay hijos menores de edad, en principio el art. 96.1 CC se aplica de forma automática y el uso se atribuye a los hijos, sin limitación alguna (Sentencias de 17 de octubre de 2013, EDJ 2013/198109, y de 3 de abril de 2014, EDJ 2014/53389).
2º. Si no hay hijos o estos son mayores de edad, éstos no tienen derecho alguno a ese uso y el juez decidirá a favor de uno u otro cónyuge, en función de quién representa el interés más necesitado de protección (Sentencias de 12 de febrero de 2014, EDJ 2014/48066, de 30 de mayo de 2012, EDJ 2012/105219, y de 12 de febrero de 2014, EDJ 2014/48066.
No obstante, también es cierto que a través de otras sentencias, aplicables a casos muy concretos, ha marcado el camino al legislador para que ponga fin a ese automatismo del art. 96 CC y se permita al juez tomar aquellas decisiones que protejan mejor al menor, garantizándole un derecho de habitación digno, pero sin que ello implique lastrar el futuro de los progenitores al obligarles a mantener una vivienda común, muchas veces con una gran carga hipotecaria que, a la larga, genera nuevos conflictos y enfrentamientos entre las partes (Sentencias de 10 de octubre de 2011, EDJ 2011/236330), de 15 de marzo de 2013, EDJ 2013/27101, de 5 de noviembre de 2012, EDJ 2012/239469, de 3 de diciembre de 2013, EDJ 2013/239140, y de 19 de noviembre de 2013, EDJ 2013/227507).
Esta medida sí tiene incidencia en la pensión de alimentos que se van a fijar en estos procesos. En concreto, surgen dudas en relación a:
1º. Qué parte del alquiler se imputa a esos alimentos;
2º. La hipoteca es una carga familiar, es una deuda que se debe tener en cuenta a la hora de fijar los alimentos;
3º. Quién paga los suministros de la vivienda;
4º. Cómo se pagan las derramas, IBI y demás gastos inherentes a la propiedad; y cómo incide ello en la cuantía de la pensión de alimentos;
5º. Quién paga los gastos de comunidad. Cuestiones que trataré en el siguiente apartado.
III. Medidas económicas relativas a los hijos
En el tema de los alimentos (tercer vagón) existen varias cuestiones sobre las que conviene reflexionar, a la luz de la jurisprudencia del TS, en especial las sentencias de 28 de marzo de 2014 (EDJ 2014/43684) y de 20 de noviembre de 2013 (EDJ 2013/239145).
La primera cuestión a determinar es quién tiene que pagar los alimentos en estos procesos de familia, partiendo siempre de la premisa de que la situación de ruptura y cese de convivencia de los progenitores nunca puede suponer la pérdida de la relación de filiación y, por tanto, queda intacto el derecho de los hijos a percibir alimentos de sus progenitores y la obligación de éstos de cuidarles y darles el debido sustento. La regla general viene siendo que tanto en la demanda como en la contestación, así como en los convenios y/o sentencias se fije sólo la cuantía de los alimentos que debe abonar el progenitor no custodio, no diciendo nada respecto de la aportación dineraria o en especie por parte del custodio, lo cual considero que es un claro error y potencia la idea, errónea, de que en estos procesos siempre tiene que haber un ganador y un perdedor.
Creo que lo ideal sería que siempre se determinase de forma concreta primero cuáles son las necesidades que tiene el hijo/a que deben ser cubiertos por los alimentos que deben abonar en abstracto ambos progenitores, y, a continuación, valorando los ingresos y gastos de cada progenitor, las posibilidades económicas del hijo (art. 155 CC) y la dedicación personal y asistencia que cada progenitor va a prestar al menor (esto es, una manera de abonar alimentos en especie como señala la AP Baleares en Sentencia de 18 de febrero de 2014 (EDJ 2014/24134); cuál va a ser la aportación (dineraria o en especie) de cada progenitor para contribuir a los alimentos que necesitan sus hijos, así como la forma y tiempos de pago junto con las cláusulas de actualización, pues estamos ante una deuda de valor.
Nótese cómo el art. 93 CC señala que “El juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos…”. Es decir, impone al juez la obligación de que fije en sus resoluciones la contribución de cada progenitor a esos alimentos, lo cual en la mayoría de las resoluciones judiciales no se hace.
La siguiente cuestión que nos encontramos a la hora de fijar los alimentos es si los mismos se fijan principalmente en función de los ingresos del alimentante, en función de las necesidades del alimentista o en función de una regla de proporcionalidad de ambos conceptos. Y aquí hay una clara diferencia entre lo que señalan el art. 142 y ss CC, en especial, el art. 146 que dice que “la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe”, y lo que fija el art. 93 CC: “El juez, en todo caso, determinará (…) para asegurar la efectividad de las prestaciones y necesidades de los hijos en cada momento”; es decir, este segundo precepto no usa el término “ proporcionalidad”, sino dice que la contribución de ambos progenitores a los alimentos de sus hijos se acomodará a las necesidades de éstos en cada momento. De lo cual se debe deducir que en los alimentos provisionales del art. 142 debe predominar esa regla de proporcionalidad, mientras que en los proceso de familia el dato relevante son las circunstancias económicas y necesidades de los hijos. Por lo tanto, se pueden deducir las siguientes reglas:
1ª. Que nunca se deben fijar los alimentos basándonos fundamentalmente en los ingresos o situación económica del que los paga; y
2ª. Que para fijarlos se atenderá a la regla de proporcionalidad del art. 146 CC y a las necesidades del alimentista de forma principal.
Traducido esto a la práctica, entiendo que nos lleva a exigir a las partes, fiscales y jueces que nos esforcemos al máximo en determinar y concretar cuáles son las necesidades y gastos de los hijos; y, a continuación, que no antes, determinar la situación económica de cada progenitor (ingresos, gastos y atención/dedicación personal al cuidado de los hijos) y, en función de todo ello, determinar en qué cuantía o forma contribuye cada progenitor a esos alimentos.
Este criterio debería llevarnos a erradicar aquellas situaciones en las que se fijan pensiones de alimentos muy altas, en función sólo de los ingresos del alimentante, generando con ello claras situaciones injustas; pues lo que realmente se hace es crear planes de ahorro, sufragar gastos de otras personas, generar dudas sobre el destino de los alimentos, etc; pues esa cuantiosa suma de dinero no se dedica realmente a sufragar únicamente necesidades del menor.
Todo lo expuesto hasta ahora nos lleva a determinar que para fijar una pensión de alimentos justa y acorde con la verdad material, que debe regir en estos procesos, sería necesario dividir la pensión de alimentos en tres apartados:
1º. Aquellos gastos cuya prueba y determinación es muy difícil de concretar y cuantificar, pues varían de un mes a otro o incluso de una semana a otra, pero que existen siempre. Hablamos de la alimentación, vestido, ocio, etc. Para este apartado, el CGPJ nos ha facilitado la herramienta de las tablas, que son claramente orientadoras y no vinculantes y de las que hablaré después.
2º. Aquellos gastos que no tiene una periodicidad mensual, en el sentido de que no existen los doce meses del año, y que fácilmente se puede probar su existencia y su coste. Hablamos de la matrícula escolar, libros y material escolar, ropa deportiva, cuota mensual del colegio, comedor escolar, transporte escolar, clases particulares, actividades extraescolares, etc. Cuando las partes aportan la debida información, se permite al juzgador fijar cuál es el coste de esta parte de los alimentos, lo que le ayuda claramente para fijar la cuantía final, acorde con las necesidades del menor respetando la regla de proporcionalidad.
3º. Aquellos gastos que llamamos extraordinarios, que son aquellos imprevisibles, necesarios, no periódicos que se realizan con el consentimiento de ambos progenitores o autorización judicial. En esto punto, sería bueno que se hiciese cumplir a rajatabla por los órganos judiciales esta última regla, evitando la imposición y pago de estos gastos a uno de los progenitores por la vía de hecho; es decir, que sin tener conocimiento previo de los mismos, sin haberlos consentido y sin tener la posibilidad de buscar otra forma menos costosa de cubrir esa necesidad, se vea abocado al pago de los mismos. Yo soy partidario de utilizar de forma habitual el trámite previsto en el art. 776.4º LEC, esto es, el incidente donde se debe resolver, primero, si es o no un gasto extraordinario y, segundo, si debe ser pagado por ese progenitor, generándose con ello un título ejecutivo que abra la posibilidad de iniciar un proceso de ejecución, donde ya no existe fase procesal para discutir si es o no un gasto extraordinario la cantidad que se reclama.
Sí me resulta curioso que en estas dos sentencias del TS que comentamos no se extienda la regla de proporcionalidad a los gastos extraordinarios, pues, pese a la diferencia de ingresos de uno y otro progenitor, en ambos casos se mantiene que la contribución a los gastos extraordinarios sea al 50 %. Pese a ello, entiendo que la lógica es que la contribución a esos gastos se rigiese por la regla de la proporcionalidad, si bien en la práctica se aprecia que en un altísimo porcentaje las partes están de acuerdo en contribuir a los mismos al 50 %. De lo cual se puede deducir que si las partes no lo discuten se puede fijar al 50 % y sólo si existe controversia entre las partes, deberá el juez acudir a la regla de la proporcionalidad.
Pero lo que sí se aprecia en ambas sentencias es la necesidad de que sean las partes las que den y prueben una información completa y veraz, pues, de lo contrario, se aplicarán las normas sobre carga de la prueba en relación a las tablas orientativas del CGPJ. Sobre carga de la prueba pueden consultarse las Sentencias de AP Córdoba de 31 de octubre de 2013 (EDJ 2013/277054), de AP Granada de 29 de noviembre de 2013 (EDJ 2013/306481), de AP Jaén de 22 de noviembre de 2013 (EDJ 2013/260078), de AP Barcelona de 4 de octubre de 2013 (EDJ 2013/223165) y de 16 de enero de 2014 (EDJ 2014/10847) y de AP Madrid de 16 de julio de 2013 (EDJ 2013/179624).
Tema relevante y que me llama la atención en estas dos sentencias es que al final se fija una pensión de alimentos superior a la que inicialmente pedía el progenitor custodio. Véase que en la sentencia de 28 de marzo de 2014 (EDJ 2014/43684) el padre ofrecía 800 euros y la madre solicitaba 1.800 euros, fijándose al final como alimentos 2.500 euros; en la sentencia de 20 de noviembre de 2013 (EDJ 2013/239145) la madre pedía un global de 2.600 euros para ambas hijas y el padre ofrecía como máximo 600 euros, fijándose al final 2.800 euros. Lo cual deja bien claro que los jueces en materia de medidas de “ius cogens” no estamos vinculados por las pretensiones de las partes, pero debemos justificar el motivo por el cual nos separamos de dichas pretensiones. Es más, el art. 752 LEC deja bien claro que el juez no está vinculado por el acuerdo de las partes. Por esta razón, en relación a estas medidas, las resoluciones judiciales nunca pueden ser tachadas de incongruencia, siempre y cuando exista esa debida fundamentación.
Cuestión que es importante tratar es la postura de algunos jueces y tribunales que determina que no se puede fijar una pensión de alimentos mediante un porcentaje, con un mínimo vital, si no es pedido por alguno de los progenitores. Creo que se olvidan que, cuando se fija un porcentaje (medida que no suele gustar mucho a los jueces, por las dificultades que conlleva su ejecución), se suele hacer porque no se tienen datos económicos o el obligado al pago carece de ingresos (cualquier porcentaje de cero es cero) y con ello se evita que las partes tengan que acudir a futuras modificaciones de medidas. Si bien, y para garantizar el derecho de los menores a recibir alimentos de ambos progenitores y hacer cumplir el deber de alimentos de éstos, por el simple hecho de haberse fijado la correspondiente filiación, se debe fijar un mínimo vital, a fin de evitar que esa carga recaiga totalmente sobre uno de ellos, pues, si hablamos de proporcionalidad en unos momentos de grave crisis económica, se plantea qué hacer en aquellas situaciones en que, de forma más o menos temporal, los ingresos de uno o ambos progenitores son mínimos o inexistentes, ya sea por despidos, por rebajas salariales, por no buscar realmente trabajo, etc.
Entiendo que los progenitores, por el hecho de serlo, deben contribuir al mantenimiento de sus hijos y, por tanto, esta situación de hecho no puede por sí mismo ser una causa que les exima de esas obligaciones. La mejor manera de hacer compatibles esas obligaciones y derechos sería inicialmente fijar la contribución a los alimentos, en un porcentaje, pues X % de 0 es 0. No obstante, esta solución -que considero que es justa y aplico en determinadas situaciones- debe hacerse con algunos matices: a) para evitar situaciones abusivas o fraudulentas del obligado al pago, se le debe imponer la obligación de justificar a final de cada año sus ingresos, para lo cual deberá presentar a la parte contraria un certificado de su vida laboral y de la declaración de IRPF al menos; y b) se debe garantizar a los menores una cantidad mínima para poder hacer frente al menos a sus necesidades más perentorias, de ahí que, vía jurisprudencial, se venga hablando de un mínimo vital que se suele situar, según los casos, entre 100 y 150 euros por hijo y mes (véanse las Sentencias de AP Cáceres de 12 de marzo de 2014, EDJ 2014/34607, de AP Baleares de 18 de febrero de 2014, EDJ 2014/24134, de AP Tarragona de 28 de enero de 2014, EDJ 2014/8786, de AP Cádiz de 23 de enero de 2014, EDJ 2014/24163, de AP Barcelona de 17 de enero de 2014, EDJ 2014/10851).
Una vez fijados los alimentos, surge la pregunta ¿desde cuándo se han de abonar? La regla general es que las sentencias no tienen efecto retroactivo, salvo que expresamente dispongan lo contrario. No obstante, en materia de alimentos, el TS ha establecido la posibilidad de esa retroactividad en aplicación del art. 148 CC donde se fija que los alimentos son exigibles desde que se necesitan, pero no se deben abonar sino desde la fecha de interposición de la demanda. Este criterio jurisprudencial lo fijó el TS en sentencia de 14 de junio de 2011 (EDJ 2011/113789), si bien a posteriori debió matizarlo en el sentido de que ese criterio sólo es aplicable al primer proceso judicial en que se fijan los alimentos y no en los posteriores (divorcio posterior a separación, modificación de medidas…) pues toda resolución judicial, en temas de familia, despliega su eficacia hasta que es sustituida por otra posterior, siempre que en todos esos procesos sea la misma persona la que cobra los alimentos (Sentencia de 26 de marzo de 2014, EDJ 2014/42773). Por ello, si en un proceso de divorcio posterior a uno previo de separación o en un proceso de modificación de medidas, se cambia la guarda y custodia y, por tanto, cambia también la persona que va a cobrar los alimentos, sí es de aplicación el art. 148 CC, puesto que, aunque no sea el primer proceso judicial que fija esa medida en esa unidad familiar, sí es el primer proceso donde se fija esa nueva pensión de alimentos.
Y si hablamos desde cuándo se deben los alimentos, también es necesario hablar hasta cuándo se deben abonar. En este punto es relevante tener en cuenta tres premisas:
1ª. La obligación que el art. 155 CC fija para los hijos de contribuir al levantamiento de las cargas familiares según sus posibilidades.
2ª. Que, vía jurisprudencial, se viene admitiendo en ejecuciones dinerarias la oposición basada en el abuso de derecho. Es decir, si bien vía ejecución de sentencia entiendo que no se puede generar un pronunciamiento declarativo, es decir, no se puede extinguir una pensión de alimentos y/o compensatoria, sí se puede denegar su ejecución en base a una existencia clara de abuso de derecho, por no existir ya las premisas que justificaron su concesión y/o no ir destinada ya a la finalidad para la que se concedieron, debiendo acudir la parte al proceso de modificación de medidas para proceder a su extinción. Véanse los Autos de AP Barcelona de 31 de enero de 2013 (EDJ 2013/15606), de 14 de mayo de 2012 (EDJ 2012/123881) y de 7 de febrero de 2006 (EDJ 2006/258082), de AP Vizcaya de 21 de enero de 2010 (EDJ 2010/250671), de AP León de 21 de enero de 2010 (EDJ 2010/22531) y de AP Castellón de 18 de enero de 2006 (EDJ 2006/16787), así como las Sentencias de AP Asturias de 22 de diciembre de 2012 (EDJ 2012/315423), de AP Barcelona de 6 de octubre de 2010 (EDJ 2010/235993) y de 1 de septiembre de 2000 (EDJ 2000/41458), de AP Málaga de 8 de julio de 2010 (EDJ 2010/337812) y de AP Pontevedra de 25 de octubre de 2002 (EDJ 2002/69934).
Todo ello teniendo muy presente que los alimentos para hijos mayores al amparo del art. 93.2 CC sólo se deben fijar cuando se dan las dos premisas que dicho artículo contempla y se mantendrán únicamente durante el tiempo que las mismas perduren por causas no imputables al hijo o al progenitor con quien conviva, dado que esta posibilidad tiene su origen en cuestiones de economía procesal, de ahí que no puede amparar situaciones de abuso. Por ello, se van generalizando la sentencias en que se procede a la extinción de estos alimentos, dejando abierta a los hijos la vía de reclamar ellos mismos a uno o ambos progenitores los alimentos del art. 142 CC. Véanse las Sentencias de AP Madrid de 18 de marzo de 2014 (EDJ 2014/45477) y AP Málaga de 19 de julio de 2012 (EDJ 2012/236783), entre otras.
3ª. Que, dado el carácter no retroactivo de las sentencias por regla general, no se puede obtener el reintegro de las cantidades pagadas indebidamente. Por ello, cuando se obtenga la extinción de una pensión de alimentos, sería importante que las resoluciones judiciales fijasen desde cuándo es efectiva esa extinción o modificación y si hay obligación o no de devolver lo cobrado de más desde esa fecha. Con ello, se generaría un título ejecutivo que abriría la vía de una ejecución judicial sin tener que acudir a un declarativo para ejercer la acción de enriquecimiento injusto o cobro de lo indebido.
Muy relacionado con el tema de la cuantía y proporcionalidad de los alimentos está el uso de las tablas orientativas elaboradas por el CGPJ, ayudado por el INE. Pero son varias las premisas que se deben tener en cuenta:
1ª. Son tablas orientativas y, por tanto, no se deben aplicar de forma automática ni en las conversaciones previas entre las partes ni en el proceso judicial: demanda, contestación y sentencia.
2ª. Lo más importante de estas tablas está en la memoria explicativa de las mismas, donde claramente se recoge que el gasto de un hijo supone el 16,7 % del gasto total del hogar, el gasto de dos hijos el 29 % y el de tres hijos el 37,5 %. Por lo tanto, lo que deben intentar concretar las partes es cuál es ese gasto familiar y convencer al juez de la veracidad del mismo.
3ª. Pese a que la tabla se presenta como una cuadrícula en la que inicialmente parece que sólo se puede calcular el gasto del menor hasta un límite de ingresos de 3.500 euros al mes, la verdad es que se trata más bien de una tabla lineal pues el gasto del menor dependerá de los ingresos de la unidad familiar, con independencia de cuál sea el progenitor que tenga más ingresos. A título de ejemplo, y mirando la tabla 1.1, se aprecia que si el progenitor A gana 700 euros y el progenitor B gana 1.000 euros, el coste del menor será de 340 euros; el mismo coste que si el progenitor A gana 0 euros y el progenitor B gana 1.700 euros, es decir, 340 euros.
No obstante, estas tablas no prevén una situación que cada vez es más habitual, como es la de qué hacer cuando estamos hablando de hijos de varias parejas o matrimonios. Aquí ya no hay sólo dos progenitores en liza, sino que puede haber tres o más. Ejemplo: matrimonio que se va a divorciar, con dos hijos menores de edad, pero él tiene otro hijo menor de un matrimonio previo al que debe prestar alimentos y ella tiene otros dos de otra relación anterior. ¿Cómo inciden los ingresos de cada uno de los progenitores, de las nuevas parejas, la regla de que todos los hijos tengan el mismo trato…? Es una cuestión difícil de resolver y no contemplada en las tablas. Entiendo que habría que ir resolviendo cada grupo familiar, luego ir a una media ponderada e ir fijando los alimentos para cada menor en función de su situación concreta y los ingresos de sus progenitores y sus nuevas parejas; de ahí que estas tablas no deben ser aplicadas de forma automática. En este punto es relevante tener presente el deber de ambos cónyuges de contribuir a los alimentos de los hijos de uno de ellos, que convivan en el hogar familiar, con el posterior derecho de reintegro (art. 1362 CC).
Sí es importante, y se aprecia en estas dos sentencias del TS que vengo comentando, que en estas tablas no se computan los gastos de vivienda, ni los gastos de educación. Entiendo que es debido a que son gastos que fácilmente se pueden objetivar, probar y, por tanto, distribuir su pago entre ambos progenitores en proporción a su situación económica y dedicación personal a los hijos. Pues no olvidemos que esa aportación personal o en especie (el cuidado y atención diaria de los hijos) tiene un valor económico.
Puede haber dudas en relación a qué gastos de la vivienda se deben tener en cuenta para fijar estos alimentos. No obstante, la memoria explicativa es clara al dejar fuera la hipoteca, alquiler, IBI; y entiendo que también deben quedar fuera las derramas y demás gastos inherentes a la propiedad. Por el contrario, entiendo que los gastos ordinarios, inherentes al uso de la vivienda familiar, sí están computados en las tablas (suministros, comunidad ordinaria). En relación las cuotas de la comunidad, la regla general que se viene aplicando es que se abonen por quien quede con el uso (Sentencias de AP Madrid de 14 de marzo de 2014, EDJ 2014/45461, de AP Jaén de 13 de diciembre de 2013, EDJ 2013/300581, y de AP Pontevedra de 23 de abril de 2013 EDJ 2013/99299; en contra AP Málaga de 27 de noviembre de 2013, EDJ 2013/302344). No obstante, se debe tener presente que si ambos cónyuges son copropietarios y no se abonan esas cuotas, la comunidad deberá dirigirse contra ambos, sin perjuicio de las reclamaciones que a posteriori puedan hacerse entre ellos (Sentencia de AP Madrid de 8 de abril de 2013, EDJ 2013/90229). En este tema es de resaltar el acierto del legislador catalán que resuelve, de forma muy atinada, quién debe abonar estos gastos relacionados con el uso de la vivienda, en el art 233.23 del Código Civil de Cataluña -CCCat-, en relación, entiendo, con la regla general de proporcionalidad que se recoge en el art. 267 CCCat -Sentencia de AP Barcelona de 8 de mayo de 2013 (EDJ 2013/114770)-.
En cuanto a la hipoteca, creo que la Sentencia del TS de 28 de marzo de 2014 (EDJ 2014/43684) entra en contradicción con la doctrina sentada por el TS de que la hipoteca no es una carga familiar, sino una deuda ganancial y, como tal, debe ser abonada (Sentencias de 28 de marzo de 2011, EDJ 2011/25755; de 20 de marzo de 2013, EDJ 2013/101626; y de 17 de febrero de 2014, EDJ 2014/16244). Incluir la hipoteca entre los parámetros a valorar para fijar la cuantía de los alimentos, entiendo que puede generar situación muy injustas: a) que, vía alimentos, uno de los progenitores abone el 100% de la hipoteca, sin que ello le genere una participación mayor en la propiedad de la vivienda cuando se liquide la sociedad de gananciales; b) que, en base a la teoría de que los alimentos son consumibles y no se deben devolver, salvo supuestos de mala fe o abuso de derecho, lo que se abone de hipoteca vía alimentos seguirá esa regla; y c) que si el otro progenitor, pese a percibir los alimentos, donde se incluye todo o parte de la hipoteca, no abona a la entidad bancaria, el otro progenitor se puede ver en la tesitura de abonar dos veces el mismo concepto, pues ante la entidad financiera ambos cónyuges (firmantes de la hipoteca) son deudores solidarios. Por ello, considero que esta Sentencia del TS de 28 de marzo de 2014 (EDJ 2014/43684) sólo es entendible en este punto si se parte que esa inclusión de la hipoteca en la cuantía de los alimentos se basa en la propia voluntad del alimentante que asumió esa forma de pago.
Por su parte, la sentencia del TS 20 de noviembre de 2013 (EDJ 2013/239145) imputa el pago del 100% del alquiler al padre, pese a que en la vivienda se queda a vivir la madre con los hijos y ésta tiene ingresos propios. Es una imputación, entiendo, bastante injusta pues de esta manera no sólo se está garantizando el derecho de habitación a los menores, sino también a la madre que tiene a su disposición una vivienda totalmente gratis. Véase que: a) Con un simple régimen de comunicaciones de los menores con su padre, éstos estarán con él un mínimo de cien días al año, durante los cuales la madre tiene para ella sola la casa; b) en la cuantía de los alimentos no se ha valorado el coste de la nueva vivienda del padre, donde van a pasar esos cien días o más los menores, sin que la madre contribuya a ese gasto; y c) en virtud de la postura de la mayoría de las Audiencias y del TS, ese uso compartido que tiene en este caso la madre con los hijos le permite introducir en la vivienda a su nueva pareja. La cual, por tanto, disfrutará de dicha vivienda totalmente gratis, siendo abonado ese gasto por el ex marido/mujer. De ahí que fuese necesario y justo que ambos progenitores contribuyesen en el porcentaje que fuese, en función de sus ingresos, a los gastos que genera el derecho de habitación de los hijos, tanto cuando están con la madre como cuando están con el padre. Y que la introducción de un tercero (nuevas parejas, familia extensa…), conllevase la obligación de éstos de contribuir a los gastos que genere el uso de la vivienda, con la correspondiente reducción de la cuantía de los alimentos que abona el otro progenitor.
Por otro lado, es importante, cuando hablamos de pensiones de alimentos, que la sentencia y/o convenio fije sin lugar a dudas la forma en que se van a pagar los mismos, dejando claro que cualquier otra forma de pago no tendrá efecto liberatorio y se computará como mera liberalidad del pagador. Con ello se evitarían muchos incidencias y problemas de ejecución, máxime tenido presente las limitaciones que la LEC establece para oponerse a una ejecución de resolución judicial (art. 556 LEC). Por lo tanto, es aconsejable que se establezca: a) en qué días de mes se debe pagar esa pensión (lo normal es que sea entre el 1 y el 10 de cada mes, de ahí la necesidad de que se alegue y acredite en qué fechas cobra la nómina el obligado al pago de la pensión); b) establecer que los pagos se hagan mediante abono en una cuenta bancaria, lo que facilita acreditar los pagos; c) la forma en que se deben actualizar los alimentos, sabiendo que estamos hablando de una deuda de valor; d) la fecha en que se debe hacer el primer pago y la primera actualización.
Una de las cuestiones que parecía que se estaba solucionando y era admitida por lo general por los letrados, era que, en casos de custodia compartida, ambos progenitores abonasen alimentos en una cuenta bancaria común. No obstante, algunas Audiencias Provinciales entienden que no es un buen sistema por los problemas personales y fiscales que ello puede conllevar. Al respecto, entiendo que los problemas personales no deben existir si las cosas se hacen bien y las retiradas de efectivos se hacen dejando constancia del destino que se les va a dar. De hecho, en mi juzgado no he visto incidentes de ejecución por esta causa. Y, de haberlos, entiendo que son fácilmente solucionables, dada la información que se puede obtener del banco. Una posible solución -que he visto en un convenio regulador- sería que los pagos con cargo a esa cuenta los hiciesen los progenitores por años alternos, es decir, los pares que hiciese las compras/extracciones que precisa el menor, por ejemplo, el padre y en los impares la madre.
El único problema que puede haber es una confusión entre lo aportado para alimentos y otras aportaciones, toda vez que, en caso de duda, el saldo se presume que es titularidad al 50% de ambos progenitores.
En cuanto al tema de la fiscalidad de esta pensión de alimentos, se debe tener presente que las sumas pagadas por este concepto no son deducibles, ni rebajan la base imponible del IRPF. No obstante, se deben tener en cuenta los arts. 63, 64 y 75 LIRPF cuando el importe de los alimentos pagados en la anualidad es inferior a su Base Liquidable General. Así, por ejemplo, si una persona cobra 51.500 euros, la escala de gravamen se aplicaría a la totalidad. Al pagar alimentos se aplicaría la escala de gravamen a lo pagado por alimentos, 1.500 euros y por separado la escala a la cantidad restante 40.000 euros, con lo que obtiene una ventaja fiscal. El perceptor de los alimentos no tiene que declararlos.
Cuestión distinta a la escala de gravamen en el IRPF es la deducción por descendiente (art. 58 LIRPF). En caso de custodia compartida se hace la deducción al 50% por cada uno de los progenitores; paradójicamente con independencia de que la custodia sea al 50% o no, salvo pacto en contra.
Se debe tener presente que no son compatibles la deducción del mínimo por hijo con la aplicación de la escala de gravamen antes mencionada, prevaleciendo la aplicación del mínimo por descendiente sobre la aplicación de la escala de gravamen a las anualidades de alimentos.
Entiendo, por tanto, que los problemas fiscales no existen, siempre y cuando estemos hablando de una cuenta que sólo se destine a este fin y en la cual únicamente se carguen gastos de los hijos. A lo sumo, estaríamos hablando de un ínfimo rendimiento de capital, que entiendo no tienen apenas trascendencia si valoramos las ventajas y desventajas que este sistema ha ido demostrando a lo largo de los años. La mayor ventaja de este sistema es que implica que ambos progenitores contribuyen materialmente y en metálico a los alimentos de los hijos, y esos ingresos son controlados y administrados fácilmente por ambos progenitores, favoreciendo la imagen de que no hay un ganador y un perdedor, sino que ambos están en un plano de igualdad.
Para finalizar, poner de relieve las dificultades que existen para ejecutar en el extranjero las resoluciones judiciales españolas que fijan estas pensiones. Se deberá estar a los tratados y convenios internacionales, sabiendo que la regla general es que el juzgado que dictó la sentencia tiene una actividad muy limitada; en concreto, se circunscribe prácticamente a facilitar al ejecutante:
1º. Una copia de la resolución judicial, con la pertinente certificación del Secretario de que es firme y las condiciones en que se ha dictado.
2º. Una certificación de los atrasos debidos.
3º. La posible traducción de dichos documentos.
4º. Dependiendo del país donde se debe ejecutar la sentencia, los correspondientes sellos y/o apostillas.
Véase a título de ejemplo lo que dispone al efecto el Reglamento (CE) 4/2009, arts. 14 y ss y Anexos, así como el Protocolo sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias de La Haya de 23 de noviembre de 2007, donde se fija que la declaraciones de ejecutividad de las resoluciones judiciales dictadas por los Estados miembros viene determinada por la residencia de la parte contra la que se pide la ejecución. Posteriormente, la parte interesada se debe dirigir a la Autoridad Central Española, Ministerio de Justicia, para que desde allí se inicien los trámites pertinentes con la Autoridad Central del país donde reside el obligado al pago. Autoridad Central que tendrá, entre sus funciones, la de localizar al deudor. La otra vía es acudir directamente a este país, instar el exequátur si fuese necesario, lo que no ocurre entre los países de la UE, e iniciar en dicho país la pertinente ejecución.
IV. Pensión compensatoria
En relación a la pensión compensatoria (cuarto vagón), sólo decir, tal y como ha señalado el TS en Sentencia de 18 de marzo de 2014 (EDJ 2014/48064), que lo que se debe compensar y, por tanto, probar para que se conceda, es que exista un desequilibrio económico y que el mismo se genere por causa del cese de la convivencia, sin que esta medida tenga por objeto el equilibrar patrimonio, por lo que el simple hecho de que los ingresos sean diferentes no genera por sí mismo un derecho a pensión compensatoria.
La cuantía, duración y forma de pago se fijará valorando todas las premisas que se contemplan en el art. 97 CC, teniendo incidencia en la cuantía de esta pensión la cantidad que se haya fijado para alimentos de los hijos.
Hay que recordar que, a la hora de fijar esta medida, se debe tener muy en cuenta el beneficio fiscal que tiene para el que la paga y la carga fiscal que puede conllevar para el que la recibe.
Hay que saber que la indemnización del art. 1438 CC es compatible con la pensión compensatoria, pues tienen diferente causa y origen. Para obtener la misma -que no se pide muchas veces- es necesario que el régimen económico matrimonial sea el de separación de bienes, y que por parte del que la solicite se acredite una dedicación exclusiva a las tareas del hogar (Sentencia del TS de 31 de enero de 2014, EDJ 2014/11638).
El TS en Sentencia de 14 de julio de 2011 (EDJ 2011/146921) fija como doctrina que el derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que, habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio sólo con el trabajo realizado para la casa, sin que sea necesario que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge.
V. Disolución y liquidación del régimen económico matrimonial
Por último, habría que proceder a la disolución y liquidación del régimen económico matrimonial (quinto vagón).
VI. Conclusiones
Para finalizar, decir que cuando las partes se enfrentan a un proceso de familia y antes de presentar la demanda, deben dialogar mucho a fin de estar en condiciones después para enfrentarse, contestar y resolver cuestiones como:
1º. Cuál es la mejor forma de convivencia de los hijos con cada progenitor, para que sufran lo menos posible a consecuencia del divorcio/separación de éstos.
2º. Qué va a ocurrir con la educación de los hijos y cómo vamos a costearla.
3º. Cómo intervendrán las familias extensas en el futuro (abuelos, tíos, nuevas parejas, etc.).
4º. Cuál es la situación económica de cada miembro de la familia.
5º. Cuál era el nivel de vida de la unidad familiar y de cada uno de los cónyuges.
6º. Cómo garantizamos el futuro derecho de habitación de los hijos y de cada progenitor, en función de la disponibilidad económica de ambos.
7º. Cómo garantizamos la subsistencia futura de los cónyuges/miembros de la pareja.
8º. A qué mecanismos podemos acudir para resolver futuros conflictos o controversias que surjan en el cumplimiento del convenio/sentencia.
Los procesos de familia pueden ser un viaje con un buen final, pues todos tienen una solución lógica e ideal; lo difícil, pero a la vez excitante e ilusionante, es encontrarla.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho de Familia", el 1 de noviembre de 2014.
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