El Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 17 de marzo de 2011 ("STS"), ha circunscrito el ámbito de aplicación de la norma de subcapitalización al determinar su no aplicación en supuestos de convenio con cláusula de no discriminación y perfilar cuándo debe entenderse que existe endeudamiento indirecto, que hasta este momento constituía un concepto jurídico indeterminado generador de abundante problemática fiscal.
Antes de abordar el fondo del asunto, resulta conveniente hacer una breve introducción a la regla de subcapitalización.
La regla de subcapitalización fue introducida en nuestro ordenamiento jurídico por la Disposición Adicional Quinta de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, que añadió el apartado 9 al artículo 16 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades ("LIS"). El referido apartado establecía que "cuando el endeudamiento directo o indirecto de una sociedad con otra persona o entidad no residente y relacionada con ella (...) , exceda del resultado de aplicar el coeficiente que se determine reglamentariamente a la cifra del capital fiscal, los intereses satisfechos que correspondan al exceso tendrán la consideración fiscal de dividendos".
Esta norma antielusión se introdujo con la finalidad de evitar que las entidades españolas de grupos multinacionales se financien en exceso a través de préstamos concedidos por entidades no residentes del grupo para, a través de los intereses cargados, disminuir su beneficio en contra de lo que hubiera sido lo normal en el mercado, esto es, haber financiado a la entidad española en la proporción ordinaria a través de capitales propios cuya retribución no constituye un gasto deducible.
Con los mismos pilares básicos y finalidad, aunque con un desarrollo legislativo más detallado, la regla de subcapitalización sigue vigente en nuestro ordenamiento jurídico, si bien, en aplicación de la sentencia Lankhorst-Hohorst (2002, 372) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ("TJUE"), no resulta de aplicación en supuestos en los que la entidad vinculada que concede la financiación es residente en un estado de la Unión Europea que no tenga la consideración de paraíso fiscal.
Tras esta breve introducción a la norma española de subcapitalización, debemos entrar ya a analizar el contenido de la STS.
En cuanto al ámbito de aplicación de la norma, el Tribunal Supremo crea jurisprudencia al reiterar su consideración de que esta norma antielusión no debe resultar de aplicación cuando la entidad vinculada prestamista o garante es residente fiscal en un país con el que España tiene suscrito un convenio para evitar la doble imposición con cláusula de no discriminación.
En efecto, en su sentencia de 1 de octubre de 2009 el Tribunal Supremo sostuvo, respecto de un supuesto de financiación entre una matriz holandesa y una filial española que, en aplicación de la cláusula de no discriminación del convenio para evitar la doble imposición suscrito entre ambos países, no se podía aplicar la regla de subcapitalización pues suponía discriminar a una entidad española cuyo capital estaba controlado por una entidad holandesa respecto del tratamiento que hubiera recibido esa misma entidad española de haber estado controlado su capital por otra entidad española.
Idéntico criterio predica el Tribunal Supremo en la STS que ahora se comenta respecto de un supuesto de matriz suiza y filial española al determinar que la cláusula de no discriminación del convenio para evitar la doble imposición suscrito entre España y Suiza constituye norma especial respecto de la norma general que supone la subcapitalización y que, en aplicación de la misma, no cabe dar un trato discriminatorio a la entidad suiza, ya que, de haber sido española, no habría aplicado la norma de subcapitalización.
Esta interpretación normativa que, como hemos indicado, constituye ya jurisprudencia, supone un nuevo cerco al ámbito de aplicación de la norma de subcapitalización que, como hemos indicado, ya no resultaba aplicable dentro de la Unión Europea.
Por tanto, con esta sentencia definitivamente se circunscribe el ámbito de aplicación territorial de esta regla a aquellos supuestos en los que la entidad vinculada prestamista es residente en un país que no pertenece a la Unión Europea y que, o bien no tiene convenio suscrito con España, o bien éste no contiene cláusula de no discriminación.
Como hemos indicado, la STS también perfila el concepto de endeudamiento indirecto, concepto jurídico indeterminado que ha dado lugar a una amplia controversia y posiciones contrapuestas en la materia, pues puede tener numerosas manifestaciones no siendo todas ellas igualmente claras en cuanto a la necesidad de aplicar sobre las mismas la norma antielusión.
En efecto, si bien hay supuestos en los que no cabe duda alguna sobre la aplicación de esta norma, como los llamados préstamos back-to-back, en los que la entidad prestamista vinculada realiza un depósito o concede un préstamo a una entidad financiera no vinculada o a una entidad del grupo residente en la Unión Europea para que ésta, a su vez, financie a la entidad española con dichos fondos, hay otros más difusos, como aquellos en los que la entidad vinculada no residente se limita, bien a garantizar la deuda de la entidad española frente a la entidad financiera, bien a conceder a dicha entidad una carta de conformidad, o comfort letter siguiendo la terminología anglosajona, en la que la entidad prestamista no residente realiza un conjunto de manifestaciones a la entidad financiadora tendentes a la concesión de la financiación requerida por la entidad española, si bien, sin incurrir formalmente en el otorgamiento de garantías, siendo este último supuesto el que aborda y resuelve la STS.
La Dirección General de Tributos ("DGT") sostiene en este ámbito que no existe endeudamiento indirecto en los supuestos de concesión de comfort letters. En efecto, en contestación a consulta tributaria[1] relativa a un supuesto de otorgamiento de comfort letter por una entidad vinculada no residente a la entidad financiera, la DGT determinó que cuando "(...) la entidad vinculada no residente no ofrecería garantías formales y concretas, con fuerza ejecutiva, sino tan sólo la confianza generada por el volumen y la solvencia demostrados hasta ese momento, la posible insolvencia del deudor residente no queda jurídicamente cubierta por aquella, por lo que no cabría hablar de endeudamiento indirecto con él".
Por tanto, siguiendo un criterio coherente con la finalidad y literalidad de la norma y la realidad de la transacción, la DGT considera que únicamente cabe hablar de endeudamiento indirecto cuando la entidad no residente vinculada garantiza formalmente, a través del otorgamiento de un aval, una fianza o cualquier otra forma de garantía, el pago de la deuda contraída por la entidad española, de modo que se trasladen a la primera los riesgos de la financiación concedida a la segunda.
Este no es, sin embargo, el criterio que han sostenido al respecto el Tribunal Económico Administrativo Central ("TEAC") y la Audiencia Nacional.
En efecto, el TEAC[2] consideró, respecto del procedimiento resuelto por la STS que ahora se comenta, que las comfort letters son "(...) un conjunto de declaraciones orientadas no sólo a transmitir confianza sino también a asegurar el cumplimiento de la operación; (...)" con las que se permite a la entidad española tener acceso a una financiación que difícilmente se hubiera podido concertar en el mercado. Esto es, considera que, dado que es la comfort letter la que permite a la entidad española el acceso a la financiación, se trata este un supuesto de financiación indirecta a pesar de que, formal y contractualmente, la entidad financiera no pueda acudir a la entidad vinculada no residente que la otorgó en caso de que la entidad española incumpla su obligación de repago.
Este criterio interpretativo fue sostenido igualmente por la Audiencia Nacional[3] en dicho procedimiento.
Sin embargo, el Tribunal Supremo, a través de la STS corrobora el criterio de la DGT, por corresponder éste al espíritu y finalidad antielusión de la norma de subcapitalización, no dando por bueno, por tanto, el sostenido por el TEAC y la Audiencia Nacional.
En efecto, la STS para justificar la aplicación de este criterio, esto es, que no resulte de aplicación la regla de subcapitalización a supuestos en los que la entidad vinculada no residente se limita a otorgar a la entidad financiera un comfort letter que no constituye formalmente una garantía, el Tribunal Supremo se centra en exponer la finalidad antielusión de esta norma indicando que la misma trata de evitar que "(...) de manera real y efectiva exista el desplazamiento de bases imponibles, esto es que los intereses -o dividendos, según se mire- pagados por la sociedad filial residente por los créditos recibidos, directa o indirectamente, sean percibidos por la entidad vinculada no residente en su condición de prestamista o garante (...)".
Por tanto, entiende el tribunal con un criterio a nuestro juicio impecable que "(...) sólo cuando la Administración acredite que se produce o se va a producir la base y razón de ser de la norma de subcapitalización, que no es otra que la elusión fiscal mediante la erosión de las bases tributarias españolas a favor de otra entidad del mismos grupo y no residente en España, es cuando adquiere sentido la aplicación (...)."
Por tanto, conforme a la STS se deben dar dos circunstancias para que exista endeudamiento indirecto y, por tanto, pueda aplicar la regla de subcapitalización, a saber:
- Que a través del otorgamiento del comfort letter se pueda trasladar el riesgo de la operación al que la otorga;
- y que efectivamente, como consecuencia del efectivo traslado del riesgo se produzca una transferencia de recursos de la entidad española a la entidad vinculada no residente.
Parece, por tanto, que la interpretación contenida en la STS se puede aplicar, no sólo a los supuestos de comfort letters, sino al otorgamiento de cualquier garantía, de modo que únicamente cabrá la aplicación de la regla de subcapitalización por existir endeudamiento indirecto cuando, por la ejecución de la garantía otorgada o su previsible ejecución, se produzca o se vaya a producir, en palabras del Tribunal Supremo, "(...) la elusión fiscal mediante la erosión de las bases tributarias españolas a favor de otra entidad del mismos grupo y no residente en España (...)", lo que únicamente puede ocurrir cuando el garante haga o vaya a hacer frente al pago de la deuda por ejecución de garantía y se convierta en acreedor de la entidad española.
A la vista del modo en que se está restringiendo el alcance de la actual norma de subcapitalización parece claro que ésta, por su falta de practicidad y obsolescencia, está avocada a sufrir un cambio profundo que le permita adaptarse a la realidad económica vigente, estribando la duda en determinar qué modalidad de regla subcapitalización, en el marco del Derecho comparado, servirá de inspiración para dicha reforma.
En este sentido cabrían distintas posibilidades. El Consejo Ecofin de 8 de junio de 2010 contempló, en una recomendación respecto de la normativa antielusión y antifraude, que las normas de subcapitalización, para determinar los supuestos de transferencia de fondos vía intereses, podrían contemplar bien el nivel de deuda respecto de los fondos propios, que es el que actualmente rige en nuestro ordenamiento jurídico, bien el importe de intereses netos respecto del EBIT o EBITDA, o bien el nivel de deuda respecto de los fondos propios en comparación con este mismo parámetro a nivel de grupo.
Otra alternativa podría ser la contemplada en la propuesta de Directiva de base imponible consolidada europea, en virtud de la cual se limita la deducción de los intereses cuando, ante un supuesto de falta de intercambio de información, se pagan intereses a una entidad vinculada no residente en la Unión Europea para la que el tipo de tributación es inferior a la media del aplicable en el resto de estados miembros, o que está sujeta a un régimen fiscal que supone una tributación sustancialmente mas baja que la derivada del régimen de la base consolidada europea.
Al margen de cuál sea el sentido de la modificación propuesta, entendemos que ésta debe acometerse pronto pues, como vemos, nuestra norma de subcapitalización está claramente desactualizada.
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[1] 1210-01
[2] Resolución de 10 de junio de 2004 (NFJ018180)
[3] Sentencia de 9 de octubre de 2006 (NFJ024380)
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