Con ocasión de dictar una relativa reciente sentencia, el tribunal en el que sirvo, tuvo la ocasión de examinar el delito de desórdenes públicos y observar la diferente regulación entre la vigente, operada por la LO 1/2015, de 30 marzo -EDL 2015/32370- y la anterior.
A.- La anterior redacción del precepto era la siguiente: «1. Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años los que, actuando en grupo, y con el fin de atentar contra la paz pública, alteren el orden público causando lesiones a las personas, produciendo daños en las propiedades, obstaculizando las vías públicas o los accesos a las mismas de manera peligrosa para los que por ellas circulen, o invadiendo instalaciones o edificios, sin perjuicio de las penas que les puedan corresponder conforme a otros preceptos de este Código.»
El apartado 2 recoge una figura agravada del delito de desórdenes públicos, cuando éstos se produzcan con ocasión de eventos multitudinarios o que puedan provocar avalanchas o reacciones que generen peligro para los asistentes.
Son sus requisitos, conforme a dicha redacción, según señalaba la STS 23-5-07 -EDJ 2007/68154-: «1º) Actividad de un sujeto activo plural al que se refiere la expresión “actuando en grupo”, -sin perjuicio, como señala la STS 12-1-10, de que la responsabilidad siempre es individual- 2º) Alteración del orden mediante la comisión de alguna de las conductas que, con carácter de “numerus clausus”, se expresan también en la redacción del mencionado artículo: causando lesiones a las personas, produciendo daños en las propiedades, obstaculizando las vías públicas o los accesos a las mismas de manera peligrosa para los que por ellas circulen, o invadiendo instalaciones o edificios. (Estaríamos ante lo que la Doctrina científica denomina delito de resultado de medios determinados) 3º) Como elemento subjetivo del injusto, el comportamiento del plural sujeto ha de tener la finalidad de atentar a la paz pública.» En este mismo sentido STS 8-2-07 -EDJ 2007/17999-.
Por lo que respecta al sujeto pasivo, como señala la STS 11-1-17 -EDJ 2017/443-, debe ser considerado, en cuanto perjudicado, «toda la sociedad en su conjunto, que ha visto como se alteraba injustificadamente la paz social y el orden público, …».
El objeto de este artículo es hacer hincapié, pues es lo que analizamos y determinó un fallo absolutorio, en el elemento subjetivo del injusto.
Ya la STS 30-4-87 -EDJ 1987/3390-, al analizar los requisitos de este delito apuntaba: «La figura exige aún más: que con los hechos descritos se pretenda alterar la paz pública. El legislador ha incluido, pues, en la descripción de la figura un elemento subjetivo, lo que tiene excepcional trascendencia, hasta el extremo de que de dos acciones externamente iguales, o sea, cometidas por un conjunto de personas, que obstaculicen la vía pública y alteren el orden, una será antijurídica y otra no, según la finalidad que las mueva: alterar o no la paz pública. En la determinación de la antijuridicidad de la conducta es esencial la actitud anímica que el sujeto ha unido a ella, y que se refleja en el tipo. La finalidad de atentar contra la paz pública fundamenta y delimita el injusto típico del delito de desórdenes públicos.»
Respecto a la paz pública, señalaba la ya antigua STS 29-3-90: «La “paz pública” resulta infringida mediante acciones que “propenden a intranquilizar a las gentes… o a perturbar o impedir el funcionamiento normal de los servicios públicos"».
La más «reciente» STS 8-2-07 -EDJ 2007/17999-, señala: «Quiere con ello decirse que el precepto no ha de interpretarse exclusivamente en clave de alteración “política” de la paz pública, mediante violentas manifestaciones o algaradas similares, sino sencillamente como alteración de la paz pública, concepto éste reclamado con mayor vigor por la sociedad en su conjunto, y que es lo mismo, que la calle no se convierta en patrimonio de los alborotadores, con grave quebranto de los derechos ciudadanos de los demás. Por eso decimos, que no cabe duda que, cada vez con mayor convicción, se reclama el concepto de paz pública, que es precisamente lo contrario de los aludidos desórdenes públicos, y precisamente el bien jurídico que tutela la norma penal.»
(Dicha sentencia juzgaba unos hechos, que en síntesis suponían que «los procesados Juan María, Juan Alberto, Héctor, Jesús Ángel y Jesús María, todos ellos con 18 años de edad, fueron sembrando el pánico entre las calles Serrano y Concha Espina de esta capital, así como en sus inmediaciones, invadiendo dos establecimientos del Burger King sitos en las calles mencionadas, en los que se hallaban gran número de menores con ocasión de las vacaciones navideñas, golpeando indiscriminadamente a sus víctimas, así como bienes y objetos que a su paso hallaban.)
La sí reciente STS 11-1-17 -EDJ 2017/443-, ya citada, se refiere a la paz pública «en su manifestación de pacífica convivencia social con posibilidad de ejercer en plenitud los derechos fundamentales.»
La utilización en el precepto de referencia de los términos paz pública y orden público, ha dado lugar a que el Tribunal Supremo haya examinado la relación entre ambos.
Así la STS 12-1-11 -EDJ 2011/1346- señala: «En cuanto al elemento subjetivo, se ha discutido si la noción de orden público es coincidente con la de paz pública. A pesar de su proximidad y de las dificultades para su distinción, ésta resulta obligatoria dada la redacción del tipo, pues carecería de sentido identificarlos de forma absoluta para entender que la conducta típica consistiría en alterar el orden o la paz públicos, con la finalidad de alterarlos. Para ello bastaría con el dolo, como conocimiento de los elementos del tipo objetivo, sin necesidad de admitir una redacción redundante como la que resultaría de tal interpretación.
Las definiciones han sido variadas, pero puede entenderse que la paz pública hace referencia a la normalidad de la convivencia con un uso pacífico de los derechos, especialmente los derechos fundamentales, mientras que el orden público se refiere al funcionamiento normal de las instituciones y de los servicios. De esta forma podría decirse que la paz pública puede subsistir en condiciones de un cierto desorden, aun cuando al concebir éste como un elemento de aquella, una grave alteración del mismo conllevaría ordinariamente su afectación. En este sentido, en la STS nº 987/2009, de 13 de octubre -EDJ 2009/234585-, se decía que "Tanto la doctrina científica como la jurisprudencia de esta Sala distinguen entre orden público y paz pública, en el sentido de que aquel es el simple orden en la calle, en tanto que la paz pública , concepto más amplio se integraría por el conjunto de condiciones externas que permiten el normal desarrollo de la convivencia ciudadana, el orden de la comunidad y en definitiva la observancia de las reglas que facilitan esa convivencia -STS 1321/1999 -EDJ 1999/33572-, y por tanto permiten el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas -STS 1622/2001 -EDJ 2001/33604-".
Parte de la doctrina entiende que esta finalidad de atentar contra la paz pública no es compatible con la existencia de otra finalidad que pudiera considerarse legítima. Otro sector doctrinal, al igual que la jurisprudencia mayoritaria, se inclina por entender que la concurrencia de una finalidad legítima, que por otra parte es habitual que exista en algunas clases de manifestaciones que suponen, al menos, una cierta alteración del orden, no impide la comisión del delito, al menos cuando sea evidente la existencia de posibilidades alternativas menos gravosas para la paz pública y cuando al mismo tiempo sea evidente que con la conducta se produce su alteración de forma grave al optar sus autores por procedimientos al margen de las reglas democráticas de convivencia».
Como corolario resulta clarificadora la ya citada STS 12-1-11 -EDJ 2011/1346-, en cuanto indica: «El ejercicio de determinados derechos, como el derecho de reunión o el de manifestación, fundamentales en una sociedad democrática, pueden ocasionar inconvenientes y molestias a otros ciudadanos y es preciso realizar una labor de ponderación entre los derechos de unos y de otros, admitiendo un cierto grado de inconvenientes en aras a la calidad democrática de la sociedad y al respeto al contenido esencial de aquellos derechos.
Pero las molestias no son equiparables a otras situaciones en las que, mediante actos que implican alguna clase de violencia sobre cosas o sobre personas, se suprime la libertad de ejercicio de otros derechos por parte de terceros a través de una severa alteración del orden público.»
En otro orden de cosas, la promulgación de la Constitución, ha llevado al Tribunal Constitucional y al Tribunal Supremo a señalar, que la interpretación y aplicación de los conceptos de «paz pública» y «orden público» deben interpretarse en clave constitucional.
En este sentido cabe citar la STC 59/1990, de 29 marzo -EDJ 1990/3535-: «Pero no es menos cierto que este precepto penal, que fue introducido por la Ley de 15 de noviembre de 1971 como una modalidad de delito de terrorismo encuadrado dentro de los "delitos contra la seguridad interior del Estado" (en el antiguo título segundo del capítulo IX hasta la Ley 82/1978 -EDL 1978/3894-), al encerrar un tipo abierto que precisa de una valoración jurídica, ha de ser interpretado de conformidad con la Constitución, pues los conceptos de "paz pública" y de "orden público" no son los mismos en un sistema político autocrático que en un Estado social y democrático de Derecho.
En este sentido, hemos tenido ocasión de declarar que dicho concepto de orden público ha adquirido una nueva dimensión a partir de la vigencia de la Constitución de 1978 (STC 43/1986 -EDJ 1986/43-) y que "el ejercicio del derecho de reunión y de manifestación forma parte de aquellos derechos que, según el art. 10 de la norma fundamental -EDL 1978/3879-, son el fundamento del orden político y de la paz social", por lo que "el principio de libertad del que es una manifestación exige que las limitaciones que a él se establezcan respondan a supuestos derivados de la Constitución y que en cada caso resulte indubitablemente probado que se ha traspasado efectivamente el ámbito de libertad constitucional fijado" (STC 101/1985 -EDJ 1985/101-).
5. De la exégesis del art. 21 de la Constitución -EDL 1978/3879- queda suficientemente claro que dos son los límites o requisitos constitucionales que han de cumplir los ciudadanos que decidan manifestarse en una vía pública: Que la reunión sea pacífica y que anuncien a la autoridad el ejercicio de su derecho.
El primero de los enunciados requisitos es de inexcusable cumplimiento en todo tipo de manifestación, pues el único derecho que la Constitución protege es el de reunión «pacífica y sin armas», constituyendo al propio tiempo, y junto con la infracción del orden público, el único motivo por el que la autoridad gubernativa puede prohibir la realización de una manifestación en un lugar de tránsito público, puesto que el número segundo del art. 21 -EDL 1978/3879- tan sólo condiciona el ejercicio de dicho derecho a la circunstancia de que pueda inferirse la presunción de alteración del orden público «con peligro para personas o bienes». Por esta razón, toda manifestación en la que pudieran ejercerse, tanto violencias "físicas" (cfr. STDEH de 21 de junio de 1988, asunto "Plattform Arzte für das Leben" -EDJ 1988/10481-), como incluso "morales con alcance intimidatorio para terceros" (STC 2/1982 -EDJ 1982/2-), excede los límites del ejercicio del derecho de reunión pacífica y carece de protección constitucional, haciéndose acreedora de las sanciones previstas en nuestro ordenamiento.
…
En efecto, como único límite a la prohibición de dicho derecho establece el art. 21.2 de la Constitución -EDL 1978/3879- las "razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes". Naturalmente toda reunión en "lugar de tránsito" ha de provocar una restricción al derecho a la libertad de circulación de los ciudadanos no manifestantes, que se verán impedidos de deambular o de circular libremente por el trayecto y durante la celebración de la manifestación; pero esta restricción, conforme a lo preceptuado por el art. 21.2, no legitima por sí sola a la Autoridad a prohibir la reunión pacífica, sino que se hace preciso que dicha reunión en el lugar de tránsito público altere el orden público y ponga en peligro la integridad de las personas o de los bienes.
Aun admitiendo que la alteración al orden público se produce cuando injustificadamente se limita el derecho a la libre circulación, es evidente que la norma constitucional exige también la creación de una situación de peligro para las personas o sus bienes, situación de peligro que, tal y como ya se ha indicado, hay que estimar cumplida cuando de la conducta de los manifestantes pueda inferirse determinada violencia «física» o, al menos, «moral» con alcance intimidatorio para terceros.
Pero en el caso que nos ocupa, ninguna de las referidas situaciones de peligro se sucedieron en la conducta de los manifestantes. Antes al contrario, la sentencia de instancia afirmó que la ocupación de la carretera se efectuó "sin peligro en ningún caso para personas o bienes" (segundo "considerando"), lo que no pudo suceder de otra manera, pues, tal y como también declara probada la referida resolución judicial la ocupación de la carretera no fue total y absoluta, "sin que se haya acreditado que los jornaleros se hubieran opuesto a alguien que instara el paso, dejando en cualquier caso expedita la vía a quienes arguyeron razones de urgencia para hacerlo".
Por consiguiente, si no se ha probado que se impidiese el paso a quien lo solicitara, tampoco se ha podido probar la restricción del derecho a la circulación de los conductores, quienes, si permanecieron pasivos, fue, posiblemente, porque voluntariamente asumieron las molestias ocasionadas por los manifestantes, con lo que tampoco cabe hablar siquiera de infracción del "orden público", máxime cuando los recurrentes ejercitaban un derecho fundamental que también integra el concepto de "orden público".»
B.- El delito de desórdenes públicos, como apuntábamos al comienzo, ha sido objeto de reforma como consecuencia de la LO 1/2015, de 30 marzo -EDL 2015/32370-, justificándose en la Exposición de Motivos en los siguientes términos: «La anterior regulación de la alteración del orden público -de origen decimonónico- no definía el delito, sino que yuxtaponía una serie de conductas punibles, lo que generaba problemas de tipicidad, en algunos casos, y concursales en otros. Estos problemas se solucionan mediante la definición de "alteración del orden público" a partir de la referencia al sujeto plural y a la realización de actos de violencia sobre cosas y personas. También se sanciona expresamente la conducta de aquéllos que no participan directamente en los actos de violencia, pero incitan a los otros, o refuerzan su disposición a llevarlos a cabo. Se incluye una regla concursal que prevé la imposición conjunta de las penas correspondientes a la alteración, y de las que correspondan a los concretos actos de violencia o de causación de daños que se hubieran ejecutado.»
El vigente precepto, en su apartado 1., castiga a «quienes actuando en grupo o individualmente pero amparados en él, alteren la paz pública ejecutando actos de violencia sobre las personas o sobre las cosas, o amenazando a otros con llevarlas a cabo.»
A falta del criterio que pueda establecer el Tribunal Supremo sobre el nuevo tipo penal, la Doctrina científica destaca la desaparición del elemento subjetivo del injusto.
La consecuencia, señalan los autores, es que bastará con la concurrencia del dolo, es decir el conocimiento y voluntad de cometer los hechos. A partir de la reforma del Código Penal por LO 1/2015, de 30 marzo -EDL 2015/32370-, la alteración de la paz social no tiene que ser una finalidad del sujeto activo, pasando a ser un elemento objetivo del tipo, mientras que en la redacción anterior, la inexistencia del elemento teleológico acotado en la específica finalidad de los sujetos de alterar la paz pública, hacía desaparecer la antijuridicidad misma, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera derivarse de las acciones concretas de alteración del orden público (lesiones, daños).
En opinión de David Colomer Bea («Reflexiones en torno al bien jurídico protegido en los delitos de desórdenes públicos»): «Con la reforma penal de 2015 el nuevo tipo básico de desórdenes públicos ya no requiere ningún ánimo especial. Se castiga la mera "alteración de la paz pública ejecutando actos de violencia sobre las personas o sobre las cosas, o amenazando a otros con llevarlos a cabo". Se producen, por tanto, dos cambios relevantes a efectos de determinar el papel que cumplen en este delito los conceptos de paz pública y de orden público: por una parte, desaparece el elemento finalista del tipo (el "fin de atentar contra la paz pública") y, por otra, el término "paz pública" sustituye al "orden público" como objeto del verbo típico. En cuanto al primero aspecto, algunos autores han criticado el hecho de que mediante la supresión del "fin de atentar contra la paz pública" se cierran posibles interpretaciones que excluyan de la aplicación del art. 557.1 CP -EDL 1995/16398- acciones perturbadoras del orden público con intenciones reivindicativas. Sin embargo, para el Tribunal Supremo, la concurrencia de finalidades legítimas no impedía la comisión del delito, de modo que la eliminación del elemento finalista no representa un cambio trascendente en la práctica. Dicho elemento, tal y como se ha señalado en el párrafo anterior, servía únicamente para exigir que el acto de alteración del orden público fuese grave, pero este requisito de la gravedad debe considerarse implícito en el tipo básico de desórdenes públicos teniendo en cuenta que existe una infracción administrativa consistente en "causar desórdenes en las vías, espacios o establecimientos públicos […] cuando […] se ocasione una alteración grave de la seguridad ciudadana". De otro modo, esta infracción administrativa no resultaría jamás aplicable.»
C.- En conclusión y centrándonos únicamente en el aspecto que hemos analizado, la vigente redacción del delito de desórdenes públicos, ya no exige la finalidad de alterar la paz social, como elemento teleológico, sino que dicha alteración pasa a ser un elemento objetivo del tipo, bastando la concurrencia del dolo, como conocimiento y voluntad de la producción de dicha alteración de la paz pública.
Lo anterior está en consonancia con el carácter expansivo del tipo, tal como destaca la doctrina.
Una consecuencia de la desaparición del elemento teleológico, podrá ser el alcance y aplicación del tipo penal de los desórdenes públicos a cualquier clase de alteración de la paz pública, de manera que lo que antes se excluía, por no concurrir dicho elemento subjetivo o se residenciaba en un equilibrio un tanto casuístico, entre los derechos de manifestación y expresión y una soportable alteración de la paz pública (molestias o incomodidades), ahora en todo caso constituirá dicho delito, solo modulable en función de la concurrencia del requisito de la gravedad de la alteración de la paz pública, que parece razonable exigir para limitar aquellas conductas que merezcan la categoría de delito, excluyendo lo que puedan ser meras infracciones administrativas.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en octubre de 2020.
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