A vueltas con las indemnizaciones expropiatorias y urbanísticas

El régimen indemnizatorio en materia expropiatoria responde a la necesidad d...

El régimen indemnizatorio en materia expropiatoria responde a la necesidad de compensar la privación de un bien o derecho cuando concurren causas de utilidad pública o interés social y es la propia Constitución la que en su artículo 33.3 -EDL 1978/3879 prevé esa indemnización como elemento ineludible para poder llevar a cabo esa privación, eludiendo el concepto de justo precio, de modo que debe existir una proporcionalidad o relación objetiva entre uno y otro elemento de la actividad expropiatoria.

La previsión del artículo 4 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 octubre -EDL 2015/188203-, que aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, en relación a que las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo se determinarán conforme al destino de este es fruto de la concepción estatutaria del derecho de propiedad del suelo, articulo 11, ya que efectivamente será la ordenación urbanística aplicable, especialmente el planeamiento con su diseño y ordenación del territorio, el que fijará los derechos y deberes de los propietarios de cada cuadricula de terreno.

Cuando una expropiación es nula por el motivo que sea, la consecuencia será el retorno de la realidad física transformada por la actuación expropiatoria al momento inmediatamente anterior a esa actuación, es decir, habría que reintegrar los bienes y derechos expropiados a su propietario que a su vez deberá de devolver la indemnización percibida, a salvo los perjuicios causados por la privación desde la ocupación hasta la reversión del bien.

Esa reversión de bien debe ser “in natura”. Sin embargo esto no suele acontecer de esta manera, sino que ante la usual imposibilidad de devolución del bien expropiado cuando un procedimiento expropiatorio se declara nulo y por tanto la privación del bien carece de soporte o cobertura, la anulación no suele llevar aparejada esa devolución del bien o derecho expropiado. De ahí que los órganos judiciales hayan tratado de dar solución a esta situación de desventaja para el expropiado compensado la no devolución con una indemnización suplementaria al propio justiprecio recibido o debido.

Así se ha creado la doctrina jurisprudencial que avala en incremento del justiprecio en un 25% de su cuantía en compensación por la no reparación “in natura”. Si una privación legal y en forma da lugar a una indemnización a la que se añade un 5 % en concepto de premio de afección por los perjuicios causados con carácter general, no parece nada exagerado que una privación ilegal y el incumplimiento añadido de la obligación de devolver el bien conlleve un incremento del 25 %. Y ha sido el artículo 105 de la LJCA -EDL 1998/44323 para sostener la legalidad de esa indemnización.

Actualmente la Ley 17/2012 de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013 -EDL 2012/260685-, introduce en la Ley de Expropiación Forzosa -EDL 1954/21 una Disposición Adicional que prevé literalmente que en caso de nulidad del expediente expropiatorio, independientemente de la causa última que haya motivado dicha nulidad, el derecho del expropiado a ser indemnizado estará justificado siempre que este acredite haber sufrido por dicha causa un daño efectivo e indemnizable en la forma y condiciones del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre -EDL 1992/17271-, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Ciertamente en los supuestos en los que se acredite haber sufrido por causa de la nulidad declarada un daño efectivo e indemnizable en la forma y condiciones del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre -EDL 1992/17271-, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, habrá que compensarlo.

En consecuencia, en absoluto es descartable una interpretación que considere que la reforma operada en la LEF -EDL 1954/21 ha dejado sin posibilidades de justificar la indemnización adicional en los casos en los que la expropiación sea declarada nula, al regular esa indemnización con carácter exclusivo y excluyente a los presupuestos recogidos en la Ley 40/2015 -EDL 2015/167833-.

Ahora bien, cabe mantener que esa previsión no agota las posibilidades de  indemnización. Es posible sostener, y existen resoluciones judiciales que así lo defienden, que la reforma no impide que también en supuestos distintos al previsto en la norma redactada quepa esa indemnización, como acontece en los casos en los que  no es posible la restitución del bien expropiado, especialmente en aquellos en los que conforme al artículo 105 de la LJCA -EDL 1998/44323 se pueda acreditar la imposibilidad de restituir.

En relación al interrogante planteado sobre el especifico régimen jurídico, nuestro ordenamiento jurídico brinda a las expropiaciones urbanísticas frente al principio general de responsabilidad de los poderes públicos hay que destacar la justificación histórica que esta especificidad presenta en la historia de nuestro derecho público, de raigambre continental, y es que es precisamente la Ley napoleónica de 8 de marzo de 1810 la que diseña por primera vez el instituto de la expropiación forzosa para defender procesalmente el derecho de propiedad frente a los desapoderamientos que originaban las obras publicas.

Como hemos visto hoy en día, la propia Constitución -EDL 1978/3879 da carta de naturaleza a esa especificidad en el artículo 33. La garantía patrimonial que el instituto expropiatorio supone esta claramente emparentado con la necesaria responsabilidad de los poderes públicos en relación con las lesiones que sufran en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Pero es que además esta institución es un instrumento clave en el derecho urbanístico, no solo como sistema para ejecutar las previsiones del planeamiento, sino también para integrar los patrimonio público del suelo, como sanción por incumplimiento de deberes o función social de la propiedad,  como mecanismo de obtención de terrenos para sistemas generales u otros usos de interés púbico, como viviendas protegidas, terrenos dotacionales, etc.

En definitiva no podría entenderse el urbanismo sin la expropiación forzosa, y lo que es más importante, no constituiría una realidad tangible.

La disposición adicional introducida en la Ley de Expropiación Forzosa (LEF...

La disposición adicional introducida en la Ley de Expropiación Forzosa (LEF) -EDL 1954/21 por la Ley 17/2012, de 27 de diciembre -EDL 2012/260685-, es un buen ejemplo del uso precipitado de la potestad legislativa.

De un uso precipitado o atropellado, caracterizado por el hábito de no someter las disposiciones legislativas en ciernes –proyectos, proposiciones y sobre todo enmiendas a un análisis pausado y en frío de sus posibles consecuencias. Tuvimos un buen ejemplo con el art. 108.3 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa -EDL 1998/44323-, como también lo tuvimos con la disposición adicional a la que dedicaremos el presente artículo.

Es obvio que con la nueva disposición adicional de la LEF -EDL 1954/21 se pretendía atajar la sangría económica que venía produciéndose para el Erario como consecuencia de las expropiaciones llevadas a cabo y declaradas nulas con posterioridad. Declaradas nulas, en muchos casos tras haberse ejecutado la obra o implantado el servicio correspondiente.

En esa tesitura había hecho fortuna la regla jurisprudencial consistente en compensar la ocupación irreversible pero ilegal, con una indemnización adicional, equivalente al 25% del justiprecio expropiatorio.

Para evitar ese “sobreprecio”, el legislador introdujo en la LEF -EDL 1954/21 la disposición adicional a la que ya nos hemos referido, supeditando el reconocimiento y el quantum de esa indemnización complementaria a la concurrencia de los requisitos generales que vienen rigiendo la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Exigiendo, pues, la acreditación de un daño efectivo, evaluable económicamente, individualizado y antijurídico. No siendo, pues, suficiente la mera privación de los bienes expropiados.

El Tribunal Supremo pronto se hizo eco del nuevo panorama legislativo (por todas: STS 3ª4ª, de 18 de mayo de 2017, casación 113/2014 -EDJ 2017/72736-; y STS 3ª6ª, de 23 de diciembre de 2015, casación 3747/2014 -EDJ 2015/244199-), y otro tanto de lo mismo hicieron las Salas de lo Contencioso-Administrativo de determinados Tribunales Superiores de Justicia (por todas: ver la STSJ de Madrid, Sección 4ª, de 26 de julio de 2017, recurso 18/2016 -EDJ 2017/182687-; o la Sentencia de la Sala de La Rioja, Sección 1ª, de 13 de marzo de 2017, recurso 208/2016 -EDJ 2017/52850-). En estos casos, quedó certificado el abandono de la doctrina que había llevado en el pasado a la aplicación de la regla de la indemnización complementaria del 25% del justiprecio expropiatorio.

Sin embargo, otros Tribunales Superiores de Justicia consideraron que la susodicha regla no se habría visto invalidada por la nueva disposición adicional de la LEF -EDL 1954/21-. Y llegaron a tal conclusión con argumentos no exentos de sentido común, razón por la cual no resultará extraño que en estos momentos penda un recurso de casación que deberá despejar las incógnitas que se ciernen a fecha de hoy sobre el verdadero significado y alcance de la reiterada disposición adicional.

Un ejemplo de esa exégesis alternativa la tenemos, entre otras, en la Sentencia de 26 de septiembre de 2016, dictada por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla-La Mancha, recaída en los autos del recurso 196/2015 -EDJ 2016/187817-.

Según ese pronunciamiento, la indemnización suplementaria del 25% no tendría como finalidad la de compensar un daño material, sino más bien un daño moral; equiparable al que retribuye en circunstancias normales el “premio de afección”. Premio de afección que, si equivale al 5% del justiprecio en el supuesto de expropiaciones conformes a derecho, nada repugnaría que lo fuera del 25% para el caso de las expropiaciones declaradas nulas.

La misma Sentencia pone en evidencia la debilidad del propósito legal de atajar o dificultar la compensación económica de las ocupaciones invalidadas en sede judicial; siquiera cuando esas ocupaciones han devenido materialmente irreversibles y la Administración no desea o no puede acceder a una devolución del bien expropiado. A una devolución que podría conllevar la desaparición o el fracaso de una obra o de un servicio público.

En el escenario que acabamos de describir, la disposición adicional de la LEF -EDL 1954/21 no tendría cabida y debería verse desplazada por las reglas que rigen el incidente de inejecución pura de Sentencia; de inejecución por imposibilidad legal o material (art. 105.2 LJCA -EDL 1998/44323-), para cuyo éxito resultaría imprescindible compensar económicamente al particular expropiado que se hubiese alzado con una Sentencia estimatoria, fundada en la nulidad de la expropiación. Pretender, en esa tesitura, supeditar la indemnización a un test suplementario, basado en la disposición adicional de la LEF, podría entrañar una flagrante violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente ejecutiva.

La virtualidad de la disposición adicional de la LEF -EDL 1954/21 debería, pues, quedar constreñida a aquellos supuestos en los que la devolución del bien expropiado fuese practicable. En tales supuestos, la indemnización suplementaria quedaría supeditada a la acreditación de un daño efectivo y evaluable económicamente, o a la justificación plausible de un daño moral, y aun así podría darse el caso de que ese daño no pudiese considerarse antijurídico al traer causa de una modo de proceder razonado y razonable por parte de la Administración expropiante. De un modo de proceder muy determinado o condicionado por un ejercicio de potestades discrecionales o por una dificultosa interpretación de conceptos jurídicos indeterminados. De una interpretación contraria a derecho, sí; pero no exenta de dosis apreciables de lógica (STS 3ª5ª, de 7 de noviembre de 2017, casación 358/2016 -EDJ 2017/232940-).

En otro orden de cosas, parecería que los art. 106, 9.3 y 14 de la Constitución -EDL 1978/3879 imponen una visión unitaria del instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración. En ese sentido, quizás sería más acertado considerar que los supuestos indemnizatorios contemplados en el art. 48 y concordantes del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, en lo sucesivo “LS/15” -EDL 2015/188203-), no dejan de ser particularizaciones del evento indemnizable definido de forma abstracta y general por el art. 106 de la Constitución y por el art. 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre -EDL 2015/167833-, de régimen jurídico del sector público.

Llegados a este punto, convendría reparar en que el art. 48 LS/15 -EDL 2015/188203-empieza señalando “Dan lugar en todo caso a derecho a indemnización….”, que es tanto como reconocer que los supuestos expresamente descritos por el precepto legal citado vendrían a ser supuestos necesarios de un elenco más amplio de eventos indemnizables.

Así las cosas, quizá sería preciso negar la mayor; a saber: la existencia de regímenes de responsabilidad de la Administración, desvinculados (o en condiciones de desvincularse) del principio general de responsabilidad patrimonial consagrado en nuestra legislación general, constitucional y ordinaria.

La hipótesis habitual en que las salas de lo contencioso-administrativo se e...

La hipótesis habitual en que las salas de lo contencioso-administrativo se enfrentan a la determinación de la indemnización expropiatoria en casos de declaración de nulidad del expediente de expropiación se presenta cuando, al hilo de la impugnación de la resolución por la que el Jurado de Expropiación fija el justiprecio, prospera algún motivo de nulidad de la expropiación propiamente dicha.

Para estos supuestos la jurisprudencia del Tribunal Supremo prevé un incremento de la indemnización en un 25%.

A primera vista da la impresión de que la introducción de la disposición adicional en la Ley de Expropiación Forzosa (LEF -EDL 1954/21-) por la Ley 17/2012 -EDL 2012/260685-, al reconducir el régimen indemnizatorio al general de la responsabilidad patrimonial en caso de nulidad del expediente expropiatorio, ha querido eludir la aplicación de este incremento de la indemnización.

Esta tesis partiría de la base de que la elevación del 25% opera de manera automática. Sin embargo, no creo que sea así.

La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2016 -EDJ 2016/105743 alude a la disposición adicional de la LEF -EDL 1954/21 y subraya que «conforme a lo establecido en el precepto, para que proceda la indemnización por efectos de una pretendida nulidad del procedimiento de expropiación, es necesario acreditar que se han sufrido daños y perjuicios por dicha causa, lo impone en quien solicita la indemnización comenzar por acreditar los mismos, exigencia que, en puridad de principios, no estaba exenta con anterioridad a la reforma mencionada. Y si ello es así, resulta indudable que si las expropiadas no han tan siquiera alegado daño alguno, resulta improcedente la reclamación».

De este pasaje pueden extraerse dos conclusiones: i) debe alegarse y probarse la producción de un daño derivado de la nulidad del procedimiento de expropiación; y ii) esta exigencia existía ya con anterioridad a la reforma.

Por tanto, la introducción de la disposición adicional no añadiría nada nuevo pues la aplicación del 25% de incremento precisaría siempre, antes y después de la reforma, que se alegase y probase el daño. Que esto es así se comprueba fácilmente consultando la jurisprudencia. Por ejemplo, la STS de 17 de mayo de 2016 -EDJ 2016/68760 se refiere al recargo del 25% por vía de hecho (FD 4) e indica, primero, que no es cierto que no indemnice un daño real y efectivo, para añadir seguidamente que sin duda la ocupación de una finca por vía de hecho supone un plus en el daño respecto a la ocupación mediante expediente expropiatorio, causado ya no solo por la imposibilidad de cuestionar la viabilidad de la ocupación en momento procedimental oportuno, expresamente previsto en el expediente expropiatorio, sino también por la imposibilidad de devolución del bien ilegalmente ocupado.

Opino, en consecuencia, que el incremento del 25% por vía de hecho va a estar justificado siempre que se alegue y pruebe la existencia de una lesión patrimonial derivada de la nulidad del expediente expropiatorio, lo que corresponderá valorar en cada caso al órgano jurisdiccional encargado del enjuiciamiento del litigio concreto.

Dicho lo anterior, me parece que conviene aprovechar la ocasión para ampliar el foco y examinar situaciones en las que se declara la ilegalidad de la actuación administrativa y no queda más salida que la de reconocer una indemnización al administrado porque ya es inviable devolver las cosas a su estado primitivo. Esta contingencia es imaginable tanto en procesos expropiatorios como urbanísticos en que la fijación de una indemnización sustitutoria haya de hacerse en ejecución de sentencia (sea por la vía del artículo 71, apartado 1, letra d) LJCA -EDL 1998/44323 o por la de su artículo 105, apartado 2).

Una búsqueda en las bases de datos revela que hay contradicción entre resoluciones que refieren el momento de la valoración a aquél en que se produjo la ocupación y otras que lo sitúan en el instante en que se abre el cauce indemnizatorio en ejecución de sentencia.

Confieso que no veo ni fundamento legal ni lógico de esta última postura. El artículo  105, apartado 2, LJCA -EDL 1998/44323 lo único que dice es que se fije en su caso la indemnización que proceda por la parte en que [la sentencia] no pueda ser objeto de cumplimiento pleno, justamente tras haber ordenado al órgano judicial que adopte las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria. Tampoco me parece justificado en los casos de diferimiento de la fijación de la indemnización en ejecución de sentencia.

Probablemente tiendo a simplificar las cosas pero, tal como lo veo, si no se puede devolver un edificio que ya ha sido demolido, habrá que establecer una indemnización sustitutoria que coincida con el perjuicio real sufrido. Para fijar esa indemnización habrá que tener en cuenta el momento en que la lesión efectivamente se produjo (que es lo que dice, precisamente, el artículo 34, apartado 3, de la Ley 40/2015 -EDL 2015/167833-). En un supuesto de determinación de una indemnización sustitutoria, la mayor efectividad de la ejecutoria me parece que exige que la atención se centre en el quebranto padecido y, desde esta perspectiva, la fecha a tener en consideración no puede ser otra que la de la ocupación, pues es cuando el bien salió definitivamente de la órbita de influencia, de hecho y de derecho, del propietario.

Para el cálculo de la indemnización, el artículo 34, apartado 2, de la Ley 40/2015 -EDL 2015/167833 remite a diversos criterios entre los que incluye explícitamente los establecidos en la legislación de expropiación forzosa. Por esta vía, pues, no hay obstáculo a dar entrada al sistema de evaluación que es más adecuado a la naturaleza de los bienes y derechos a valorar y que, de paso, va a simplificar algunas cuestiones.

Así, en cuanto a los intereses, debe repararse en que existen dos tramos a considerar. Uno, que comprende los “intereses compensatorios” para paliar la pérdida sufrida por el tiempo transcurrido hasta la fijación del importe de la indemnización. Otro, constituido por los “intereses de demora”, que empezarán a correr desde el momento en que se dicte el auto de fijación de la indemnización.

Esta distinción entre unos y otros intereses se recoge por la Ley de Expropiación Forzosa, en su artículo 56 -EDL 1954/21-, cuando se refiere a los intereses por la demora en la fijación del justiprecio y, en el artículo 57, al aludir a los intereses por demora en el pago del justiprecio. En los casos en que ha precedido la ocupación a la valoración, habrá que  aplicar analógicamente el artículo 52.8 de la misma Ley, computando los intereses desde el día siguiente a la ocupación. La misma finalidad se obtiene si se siguen los criterios de la Ley 40/2015 porque su artículo 34, apartado 3 -EDL 2015/167833 prevé tanto la actualización de las indemnizaciones como los intereses de demora de la indemnización fijada.

La adopción de las pautas indemnizatorias de la LEF -EDL 1954/21 permite, además, incrementar la indemnización en un 5% en concepto de premio de afección.

Por último, en caso de que se alegue y pruebe la existencia de un daño antijurídico derivado de la nulidad del expediente (urbanístico o expropiatorio) que desemboca en la necesaria valoración de los bienes y derechos de que ha sido privado el administrado, no aprecio razón que impida que se pueda proceder al incremento del 25% de la indemnización conforme a lo sostenido por reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo.

No puede dejar de repararse en que, especialmente en relación con el premio de afección, nos encontramos en una situación en que la solución indemnizatoria es consecuencia de una ilegalidad administrativa.

Sería paradójico (y escandalosamente injusto) que ese porcentaje fuera otorgado en un supuesto de expropiación formal, en que se parte del presupuesto de una actuación de la Administración conforme a Derecho y, en aquellos en que se da una expropiación puramente material con el trasfondo de una declarada actuación ilegal de la Administración, no se reconozca. Esto vale igualmente para reforzar que la valoración se refiera al momento de la ocupación pues, de lo contrario, se acortaría artificialmente, en beneficio de la Administración, el periodo de actualización de la indemnización.