"...Tiene razón la defensa y el motivo ha de ser estimado.
2. - La Sala es consciente de las dificultades probatorias de los delitos contra la indemnidad sexual de los menores. Se trata de acciones de inequívoco significado lascivo que se ejecutan sobre menores cuyo silencio, facilitado por la falta de conciencia del sujeto pasivo acerca de su propia victimización, se logra mediante un mensaje coactivo que, en no pocas ocasiones, logra asegurar la impunidad. Ese hecho constituye un perturbador punto de partida al que se enfrenta cualquier órgano jurisdiccional que asume el desafío intelectual de exteriorizar las razones por las que considera al acusado autor de un delito de esa naturaleza. La necesidad de evitar que el proceso penal se convierta para el menor en el angustioso marco de evocación de las agresiones padecidas, suma otro elemento añadido de dificultad.
Esta reflexión inicial ha condicionado -como en tantos otros supuestos similares- nuestra aproximación al motivo formalizado por la parte recurrente. Las dificultades se acrecientan cuando la resolución combatida, además de su pulcritud sistemática, aporta un valioso esfuerzo argumental encaminado a reforzar la convicción de los Magistrados de instancia respecto del fundamento de la condena pronunciada.
Pese a todo, es evidente que el ejercicio del ius puniendi del Estado no puede debilitar el cuadro de sus garantías en función de los obstáculos probatorios inherentes a la naturaleza del proceso. Ni la edad de la víctima, ni sus dificultades para rememorar episodios que han impactado en su formación integral, pueden convertirse en una excusa para erosionar el canon de suficiencia incriminatoria que viene impuesto por el contenido material del derecho a la presunción de inocencia proclamado por el art. 24.2 de la CE (EDL 1978/3879).
2.1. - La función de esta Sala, en la actuación del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, no puede limitarse a constatar -decíamos en nuestra STS 190/2015, 6 de abril (EDJ 2015/54735), con cita de la STS 49/2008, 25 de febrero (EDJ 2008/385334) - la coherencia del factum en su dimensión exclusivamente formal, en lo que tiene de narración, más o menos certera, de un suceso histórico. Por el contrario, ha de extender su conocimiento al grado de racionalidad que ese juicio histórico presenta frente al resultado material de la prueba practicada. El control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio.
Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Y, en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas. Esta Sala, en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes (cfr. SSTS 514/2015, 2 de septiembre (EDJ 2015/161457); 1125/2010, 15 de diciembre (EDJ 2010/290477); 1014/2010, 11 de noviembre (EDJ 2010/265183) y 985/2010, 3 de noviembre (EDJ 2010/251827), entre otras).
2.2. - Es desde esta perspectiva, como hemos de abordar el control de la suficiencia y racionalidad de la valoración de la prueba efectuada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla.
El FJ 2º de la sentencia recurrida comienza por analizar lo que debiera constituir la principal prueba de cargo, a saber, el testimonio de las menores, Sacramento e Nieves. Se da la circunstancia -así lo ponen de manifiesto los Jueces de instancia y así lo recuerda con insistencia la defensa del acusado- que ninguna de las dos menores fue examinada durante la instrucción. Este hecho, sin embargo, se justifica en la instancia en atención a la edad de las niñas: «... en primer lugar examinamos el testimonio de las menores -las cuales no fueron exploradas en sede instructora-. Debemos tener presente que, en el momento de los hechos contaban con tres y cinco años de edad y, la primera ocasión en la que declaran ante autoridad judicial es tres años después».
Este punto de partida sugiere una precisión. En efecto, es cierto que no faltarán supuestos en que los ataques a la indemnidad sexual del menor se ejecuten sobre víctimas que, por razón de su edad, carecen de las habilidades necesarias para la comunicación. En el presente caso, sin embargo, la edad de las víctimas no fue obstáculo para que fueran entrevistadas, al menos, en tres ocasiones por los técnicos del UVASI, adscritos a la unidad de valoración del abuso sexual. Surge aquí un primer obstáculo que entorpece la integridad del proceso de valoración probatoria. La exclusión de un examen jurisdiccional de los menores, claro es, con todas las garantías que admite y exige nuestro sistema, no puede tener como punto de contraste la entrega incondicional a técnicos que, sin límite alguno, llaman a su presencia, una y otra vez, al menor hasta que consideran articulada una versión susceptible de integrarse en los presupuestos fácticos de la imputación.
Cuando Sacramento e Nieves deponen por primera vez ante un Juez, en este caso, el Tribunal de enjuiciamiento, no aportan ningún elemento de juicio con la entidad incriminatoria precisa para respaldar la autoría de Anton. En el caso de Sacramento, se razona expresamente lo siguiente: «... la menor de las dos hermanas, que en el momento de los hechos contaba con tres años y medio de edad, presenta, al menos en el
momento de la exploración plenaria una personalidad extrovertida, localiza temporalmente los hechos que narra -al referir que no se acuerda de ellos porqué tenía tres años-; se limita a exponer que la relación con papá era, "bueno... había alguna cosa rara... pero no me acuerdo, tenía tres años. No veía películas con papá, sí con Nieves, de perritos (luego, retoma lo anterior y específica que veía con papá películas de dibujos animados). Negó haber visto a su padre hacer pis ».
La misma sequía probatoria de la principal fuente de prueba es reconocida por los Jueces de instancia respecto de la otra menor: «... por su parte, Nieves -que ya cuenta con ocho años de edad, si bien sigue manteniéndose esquiva a hablar sobre los hechos (como veremos al examinar las periciales), ofrece datos de interés. Así expuso que "con papá se llevaba más o menos mal, que su hermana Sacramento les dijo a ella y a su madre, que un día papá le metió el pito en la boca, ella no lo vio, pero pensó que no era normal. Refiere que su padre les decía, cuando veían una peli, que la imitasen, era una peli, no para niños -se mantiene unos minutos en silencio- y continua manifestando que no se acuerdan si estaban desnudos o vestidos, reitera que ella no imitó esas películas por qué no le apetecía, porqué era aburrido, y que no ha jugado con el móvil de papá "».
La falta de aportación de datos de interés probatorio por parte de las dos menores es reconocida en la fundamentación jurídica. Sin embargo, el importante escollo que ello representa se justifica en la sentencia recurrida «... por el tiempo transcurrido desde los hechos, atendiendo a la edad de los menores». Se admite que este dato «... se convierte en un obstáculo importante para el enjuiciamiento de los hechos». Pese a todo, aun admitiendo la necesidad «... de mayor rigor en el aspecto de la verosimilitud (...) especialmente en lo que afecta a la coherencia interna del relato», los Jueces de instancia concluyen que «... en el presente caso, contamos con elementos externos de corroboración que se consideran sólidos y fuertes».
Y ese presupuesto metodológico no puede ser avalado por la Sala. Los elementos de corroboración de la prueba no pueden desbordar su significado procesal, que no es otro que el de servir de instrumento lógico para reforzar lo que otras pruebas ya han evidenciado. Cuando las pruebas llamadas a corroborar rompen su enlace con el hecho necesitado de corroboración, se genera una grieta lógica de difícil subsanación. Corroborar es añadir argumentos a lo ya acreditado. Y nada de esto sucede cuando no se aprecia siguiera una proximidad entre la versión de las niñas y la ofrecida por otros testigos y peritos llamados a proporcionar pruebas corroboradoras.
En efecto, los testimonios de la madre -por cierto, con una relación de pareja deteriorada en la fecha en que los hechos fueron denunciados- y la abuela de las menores, están en abierta contradicción con la versión ofrecida por Sacramento e Nieves ante el Tribunal a quo. Y esa divergencia no puede ser salvada otorgando a los peritos capacidad para dar por probado lo que las víctimas no han declarado, ni ante el Juez instructor, ni ante el órgano de enjuiciamiento.
Conviene tener en cuenta -decíamos en la STS 648/2010, 25 de junio (EDJ 2010/153023) - que el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim (EDL 1882/1)). Convertir el dictamen de los peritos psicólogos, singularmente, lo que éstos denominan conclusión psicológica de certeza, en un presupuesto valorativo sine que non, llamado a reforzar la congruencia del juicio de autoría, supone convertir al perito en una suerte de pseudoponente, con una insólita capacidad para valorar anticipadamente la credibilidad de una fuente de prueba,
Por cuanto antecede, la Sala estima vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado, con la consiguiente estimación del motivo formulado..."
