"...QUINTO.- . 1. Tras examinarse la cuestión de la causalidad natural entre las intervenciones telefónicas y las fuentes de prueba derivadas de las mismas, se hace preciso analizar ahora la conexión de antijuricidad entre unas y otras, dado que es la falta de esa conexión la que ha permitido utilizar en la vista oral y en la sentencia las pruebas derivadas como pruebas lícitas.
En efecto, en la sentencia recurrida se argumenta (tal como ya se consignó en el fundamento segundo de esta sentencia de casación) que pese a la nulidad de tales intervenciones telefónicas, ello no determina la nulidad de la totalidad de las actuaciones, al no apreciarse que exista conexión de antijuridicidad entre las escuchas telefónicas y la interceptación y abordaje del velero en aguas internacionales, pues el conocimiento de la compra del velero se constató por las vigilancias policiales y también mediante los actos de cooperación internacional. La Audiencia aduce que no existe conexión de antijuricidad entre las intervenciones telefónicas y esas diligencias derivadas de los datos con ellas obtenidos. Sin embargo, no argumenta las razones por las que no se da ese nexo antijurídico, ya que ni explica cuál es el grado de antijuricidad de las intervenciones telefónicas, ni tampoco por qué en el caso concreto no afecta a las fuentes probatorias derivadas ni a las pruebas de cargo que después se obtuvieron de éstas. Cuestiones que deberán ser tratadas a continuación.
2. Para dirimir la cuestión suscitada se utilizarán, además de los argumentos jurisprudenciales ya expresados en el fundamento tercero de esta sentencia, los recogidos en las dos sentencias de esta Sala en las que basa el Ministerio Fiscal su oposición al recurso: SSTS 811/2012, de 30 de octubre (EDJ 2012/258994); y 511/2015, de 21 de julio (EDJ 2015/136441) (el Fiscal reseña erróneamente como fecha la de 15 de julio), que tienen un contenido doctrinal sustancialmente igual.
En esos precedentes jurisprudenciales se afirma, siguiendo las pautas de la jurisprudencia del TC (fundamentalmente de la STC 81/1998, de 2-4 (EDJ 1998/1494)), que de la doctrina constitucional se deduce que el efecto anulatorio no se deriva sin más de la conexión causal o natural entre la prueba ilícita y la prueba derivada, sino de la conexión jurídica entre ambas, o conexión de antijuridicidad, que exige un examen complejo y preciso que va más allá de la mera relación de causalidad natural.
La sentencia 81/1998, de 2 de abril, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional, estableció que cuando las pruebas reflejas son, desde un punto de vista intrínseco, constitucionalmente legítimas, para concluir que la prohibición de valoración se extiende también a ellas habrá de precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad). En la presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la ratio de la interdicción de valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones.
Para tratar de determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no, hemos de analizar, según el Tribunal Constitucional cuya doctrina en esta materia nos vincula (art 5 1º LOPJ (EDL 1985/8754)), en primer término la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones materializadas en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero, también hemos de considerar, desde una perspectiva que pudiéramos denominar externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige.
Estas dos perspectivas, como ya se ha expresado, son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( STC 81/98) (EDJ 1998/1494).
Procede recordar aquí -prosiguen diciendo las dos sentencias de esta Sala reseñadas por el Ministerio Fiscal- lo establecido literalmente por el Tribunal Constitucional en el caso específico analizado en la STC 81/98 (EDJ 1998/1494): "Desde el punto de vista de la índole y características de la vulneración de que aquí se trata, ha de considerarse, en primer término, cuál de las garantías de la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (presupuestos materiales, intervención y control judicial, proporcionalidad, expresión de todas y cada una de las exigencias constitucionales) ha sido efectivamente menoscabada y en qué forma.
Y más adelante, se argumenta en ambas sentencias al dirimir los casos concretos enjuiciados y resolver sobre las insuficiencias de las resoluciones judiciales que acordaron las medidas de restricción del derecho fundamental, que "tampoco la entidad objetiva de la vulneración cometida hace pensar que la exclusión del conocimiento obtenido mediante la intervención de las comunicaciones resulte necesaria para la efectividad del derecho, pues no estamos ante una injerencia llevada a cabo sin intervención judicial, ni nos hallamos ante una intervención acordada por resolución inmotivada (como ocurría en los casos enjuiciados en las SSTC 85/1994 (EDJ 1994/2306) y 181/1995) (EDJ 1995/6353) que, al no contener motivación de ninguna especie, ni ofrecen precisiones que permitan efectuar, siquiera sea a posteriori, el necesario juicio de proporcionalidad, ni expresan en modo alguno la indispensable valoración del Juez respecto de la injerencia en el derecho fundamental".
Pues bien, en el caso que ahora se juzga lo cierto es que carecemos de las resoluciones judiciales que pudieran haber decretado las intervenciones telefónicas, según se afirma de forma rotunda en la sentencia recurrida. En vista de lo cual, califica las intervenciones telefónicas de "total y absolutamente nulas", ya que ni siquiera es factible valorar la argumentación jurídica de las resoluciones que pudieron haberlas acordado ni tampoco la necesidad de la injerencia.
Siendo así, nos enfrentamos ante un vacío insustituible en cuanto a los actos judiciales legitimadores de la limitación de los derechos fundamentales, cuya falta de constancia impide realizar en esta fase cualquier clase de control sobre la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de las numerosas resoluciones que tuvieron que haberse dictado sobre unas intervenciones telefónicas que se extienden, cuando menos, durante el periodo de un año con respecto a los dos acusados principales: Justino Rodrigo, que ha sido absuelto, y Severiano Victorio, que es uno de los condenados recurrentes.
3. El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009 establece lo siguiente: "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad".
"En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada".
"Pero si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba ".
En el caso que nos ocupa las defensas de los acusados centraron sus argumentos jurídicos de los escritos de calificación en la nulidad de las intervenciones telefónicas debido a la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE (EDL 1978/3879)). Consideran que las escuchas carecen de legitimidad como fuente de prueba y también como prueba en sentido estricto, al no haberse acreditado la legitimidad de las escuchas telefónicas en la causa principal o matriz de la que se dedujo el correspondiente testimonio, interesando la aplicación del art. 11.1 de la LOPJ (EDL 1985/8754) en relación con el referido precepto constitucional (art. 18.3) y también con el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE (EDL 1978/3879)).
Sin embargo, y a pesar de la contundencia con que las defensas impugnaron la falta de legitimidad básica de las intervenciones telefónicas, el Ministerio Fiscal, que era a quien correspondía justificarla, no solicitó que se unieran al proceso las resoluciones judiciales dictadas para autorizar las intervenciones de los teléfonos utilizados por dos principales encausados y las correspondientes prórrogas ( Isidoro Benedicto y Severiano Victorio), ni tampoco el resultado concreto de esas intervenciones. Aportación que pudo haber solicitado con anterioridad a la vista oral del juicio o incluso al inicio de ésta como una cuestión previa (ver al respecto STS 732/2012, de 1-10 (EDJ 2012/230113)).
En la vista del juicio, a la hora de justificar su postura procesal, y a sabiendas de que todo el debate del plenario se había centrado en la ilicitud de las intervenciones telefónicas y en la de las diligencias derivadas de las mismas, argumentó el representante del Ministerio Público en su informe final que había renunciado a las escuchas como medio de prueba debido a que las conversaciones estaban en idioma serbio-croata, y que por lo tanto consideraba que sólo habrían de operar en este caso como medio de investigación.
Ninguno de los dos argumentos puede compartirlos esta Sala. El primero, porque son numerosos los juicios que se celebran en la Audiencia Nacional en los que se utilizan traductores de idiomas de países exóticos y ajenos a nuestro entorno cultural (especialmente africanos y de oriente medio), sin que ello constituya un obstáculo insalvable para que operen directamente como prueba las escuchas y se obtenga en casos concretos la condena de los interlocutores.
En esta ocasión, la inutilización de las escuchas determinó, de entrada, la exclusión de la principal prueba de cargo que había contra el presunto organizador de toda la trama de tráfico de cocaína que se juzgaba: Justino Rodrigo, que resultó absuelto.
Y tampoco puede asumirse el segundo argumento que la acusación pública vertió en el plenario para justificar la falta de aportación de las resoluciones judiciales que legitimarían las escuchas. Pues si bien las garantías procesales para que las intervenciones telefónicas operen como prueba directa son más rigurosas que las requeridas para que actúen como medio de investigación, es patente que no se cumplimentan las mínimas garantías constitucionales cuando no puede contarse ni siquiera con los autos judiciales para verificar que las escuchas estaban autorizadas por un juez y que se cumplimentaban en el caso los requisitos imprescindibles para legitimar una medida que cercena de forma sustancial un derecho fundamental.
A este respecto, es importante recordar que esta Sala ha subrayado en diferentes resoluciones que el sentido del art. 11.1 de la LOPJ (EDL 1985/8754) implica no sólo que no es posible valorar las pruebas obtenidas directamente con la vulneración del derecho fundamental, sino también que no pueden ser utilizadas legítimamente como medios de investigación, o como datos para iniciar u orientar una investigación penal, aquellos que hayan sido obtenidos violentando los derechos o libertades fundamentales. En consecuencia, en principio, los datos que se hayan obtenido en una investigación realizada sobre la base de lo conocido en unas escuchas telefónicas acordadas vulnerando el derecho fundamental al secreto de esa clase de comunicaciones, no podrán ser empleados legítimamente como pruebas directas o para obtener pruebas derivadas, aunque éstas, en sí mismas y aisladamente consideradas, hayan sido obtenidas sin vulneración de derecho alguno. Los datos obtenidos en una intervención telefónica que vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones no pueden ser, pues, utilizados para justificar válidamente otras fuentes de prueba de las que se obtienen pruebas del delito, aun cuando estas segundas no comporten en sí mismas ninguna vulneración de derechos ( SSTS 73/2014, de 12-2 (EDJ 2014/16326) y 100/2014, de 18-2 (EDJ 2014/28335)).
En esa misma dirección, tiene establecido esta Sala que el efecto directo y el indirecto tienen significación jurídica diferente; el artículo 11.1 establece una prohibición de valoración equiparando ambos supuestos; en todo caso, la posibilidad de no aplicación de esa norma general equiparadora debe valorarse como una excepción, que, como tal, ha de venir especialmente justificada, tanto desde el punto de vista doctrinal como en su aplicación al caso (SSTS 811/2012, de 30-10 (EDJ 2012/258994); 44/2013, de 24-1 (EDJ 2013/13904); 301/2013, de 18-4 (EDJ 2013/46779); y 113/2014, de 17-2 (EDJ 2014/22167), entre otras). La prohibición de valoración referida a las pruebas obtenidas indirectamente mediante la utilización de fuentes de información procedentes de pruebas ilícitas tiene que constituir la regla general, que solo cabe exceptuar, conforme a la citada doctrina constitucional, cuando concurra un supuesto específico de desconexión, que debe constatarse en cada caso, identificando con claridad el supuesto aplicado y especificando las razones que justifican su utilización. Prohibir el uso directo de los medios probatorios ilícitos y permitir su aprovechamiento indirecto, vacía la norma de contenido efectivo, pues la utilización de procedimientos inconstitucionales acaba indirectamente surtiendo efecto (STS 44/2013, de 24-1 (EDJ 2013/13904)).
Las circunstancias que aquí concurren presentan además una especial singularidad debido a que la investigación policial mediante la que se averiguaban datos relativos a una organización diferente de la que se investigaba en la causa matriz, se inició ya un año antes de que se dedujera el pertinente testimonio. Durante ese año se estuvo investigando a los dos principales implicados del grupo con intervenciones telefónicas prácticamente continuas, a tenor de los datos que se expusieron en los fundamentos precedentes de esta resolución; de modo que fue cuando ya se iba a abordar el velero que se presumía que portaba la droga cuando se incoó el nuevo procedimiento. Ello quiere decir que todo el núcleo de la investigación previa al abordaje del barco y a la incautación de la cocaína se había realizado en la causa matriz (previas 52/2014), circunstancia que hacía más imprescindible todavía la aportación a la nueva causa de los testimonios relativos a las intervenciones de los teléfonos de los principales implicados en el nuevo proceso.
En otro orden de cosas, tampoco cabe acoger por las razones expuestas supra la tesis de la sentencia recurrida, carente de razonamientos que la fundamenten, de que estemos ante un supuesto en que concurre una ruptura de la conexión de antijuricidad. Pues, según ya se explicó, la gravedad que supone la falta de aportación de resoluciones judiciales acordando unas medidas de limitación sustancial de un derecho fundamental y la ilegitimidad que conlleva con respecto a las escuchas realizadas, que carecen así de la posibilidad de cualquier clase de fiscalización judicial en las sentencias que dirimen la causa, determinan ineluctablemente la transmisión de la ilicitud de las intervenciones telefónicas a las fuentes de prueba que de ellas pudieran derivarse, así como también a las propias pruebas que la acusación obtiene de una fuente procesal jurídicamente viciada de raíz.
La tesis de la sentencia de instancia resulta así inviable, pues, en contra de lo que afirma la Audiencia, las fuentes de prueba de las que fluye todo el material probatorio del nuevo procedimiento sí proceden de las intervenciones telefónicas de la causa matriz anterior,habida cuenta que han sido las conversaciones telefónicas practicadas en la causa tramitada como diligencias previas 52/2014 las que contienen y proporcionan los datos integrantes de los oficios policiales, a partir de los cuales se realizaron las vigilancias y se solicitaron las distintas cooperaciones internacionales. Y también se hallan en esa causa penal matriz las posibles resoluciones judiciales que se hayan podido dictar para intervenir los teléfonos, autos decisorios de los que aquí se carece. De manera que ni siquiera han podido ser objeto de debate en este procedimiento, en el que se desconoce cuál fue la base fáctica de las intervenciones telefónicas, ni tampoco la cobertura judicial que en su caso pudieran tener y su alcance temporal. Y la misma situación de ignorancia se extiende sobre la posibilidad de que esa eventual cobertura judicial cumplimentara los baremos constitucionales mínimos que marca la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala.
Y es que, en definitiva, aquí se ignora realmente cuáles son las resoluciones judiciales que se dictaron para llevar adelante las intervenciones de los teléfonos de los dos principales acusados y también los antecedentes documentales que pudieran haberlas legitimado.
De otra parte, y en cuanto a los instrumentos jurisprudenciales que se utilizan en ocasiones para activar la ruptura del nexo de antijurididad entre las fuentes originarias ilegítimas y las derivadas (el descubrimiento inevitable, el vínculo atenuado entre la prueba ilícita y la refleja, el hallazgo casual, la fuente independiente, la ponderación de intereses, la autoincriminación del imputado en el plenario y alguna otra), ninguno de ellos son utilizados específicamente ni mencionados siquiera en la sentencia recurrida ni en los escritos de la acusación pública ante la Audiencia, y mucho menos argumentados en relación con las circunstancias que se dan en el caso concreto.
A este respecto, es importante resaltar, tal como ya se comentó y argumentó en su momento, que todo indica y deja entrever con datos muy significativos que las intervenciones telefónicas sobre las terminales de los dos principales acusados fueron utilizadas con carácter permanente desde el primer momento en que se comenzó a fraguar la operación. Es más, la escucha de los teléfonos del principal organizador de la operación, el acusado Justino Rodrigo, se inició con bastante antelación a que se dieran los primeros pasos para la contratación del barco velero que iba a transportar la droga. Dado lo cual, los efectos de la contaminación de la ilicitud de las fuentes de prueba debido al déficit concerniente a toda la documentación en que se basan las intervenciones y las autorizaciones y controles judiciales pertinentes, no pueden ser solventados mediante los criterios jurisprudenciales que se manejan habitualmente para desconectar jurídicamente las fuentes de prueba originales de las derivadas, como opción sanadora de los vicios raigales de la prueba de un proceso penal.
El argumento utilizado por la acusación pública en la vista oral del juicio para orillar toda la espinosa cuestión relativa a la ilicitud de las intervenciones telefónicas, consistente en prescindir de la validez de las escuchas como prueba directa y validarlas en cambio como medio de investigación, olvida que las investigaciones policiales y judiciales no pueden practicarse violentando los derechos fundamentales ni a espaldas de la imperativa observancia de las garantías constitucionales. Pues el ciudadano tiene derecho, aunque esté presuntamente implicado en graves hechos delictivos, a que el cercenamiento de sus derechos fundamentales se practique con la cumplimentación de todo el conjunto de garantías que le otorga el ordenamiento constitucional y legal.
El pretender que el vacío de la acreditación de esas garantías en el curso de la investigación policial y judicial pueda solventarse con una mera renuncia a su operatividad como prueba directa de cargo, encubre soterradamente la privación de la tutela más elemental de los derechos fundamentales del ciudadano investigado. Esa renuncia por la acusación a una prueba directa no puede, pues, operar como moneda de cambio compensatoria de la falta de tutela judicial efectiva de los derechos básicos y de la transparencia en la acreditación de su cercenamiento en la fase de instrucción. Sin que quepa admitir, a pesar de la insistencia del Ministerio Fiscal, que esas fuentes probatorias generadas en el más oscuro vacío procesal con respecto a esta causa, reverdezcan y afloren de nuevo en la vista oral del juicio reconvertidas en pruebas testificales policiales de toda índole, reapareciendo en la escena procesal ya desprendidas de cualquier fleco telefónico originario que pudiera enturbiarlas.
Por consiguiente, lo que aquí procedía, a la vista de las impugnaciones de las defensas, era traer a esta causa las resoluciones judiciales que acordaron las escuchas en el procedimiento matriz, acompañadas de la documentación que pudiera legitimarlas, y también por supuesto del resultado de esas escuchas. Una vez constatada su juridicidad, no sólo podrían resultar legitimadas las pruebas indirectas que se practicaron en el plenario, sino que también sería factible recibir declaración sobre el contenido de esas escuchas al principal acusado, puesto que, a la vista del resultado del juicio, eran las únicas pruebas que concurrían contra él.
Así pues, y ante la falta de las resoluciones judiciales legitimadoras de las fuentes de prueba con que se ha abierto este proceso y de la documentación en que se sustentan, sólo cabe declarar la ilicitud de las intervenciones telefónicas y de las pruebas testificales, documentales, periciales y de otra índole que directa o indirectamente se derivaron de las mismas, al haberse infringido el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE (EDL 1978/3879) en relación con el art. 11.1 LOPJ (EDL 1985/8754)) y también el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE (EDL 1978/3879)).
Todo lo cual deriva en la inexistencia de prueba de cargo enervadora del derecho fundamental a la presunción de inocencia de los tres recurrentes ( art. 24.2 CE (EDL 1978/3879)), lo que determina la estimación del recurso de los tres acusados, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr (EDL 1882/1).)..."
