PENAL

Acerca de la imposición de las penas de prohibición de aproximación y comunicación

Foro 07-07-2015 Coordinador: Gemma Gallego

Planteamiento

Tras la reforma del Código Penal por LO 15/2003 de 25 de noviembre, se produjo una importante modificación en el art.57 CP, en relación a las denominadas penas de alejamiento y/o comunicación.

De constituir una pena de aplicación potestativa, cuya imposición dependía de la valoración del riesgo de reiteración delictiva efectuada a partir de la gravedad de los hechos o de la peligrosidad del autor, se dispuso una pena de imposición forzosa que vino a obligar al Juez o Tribunal a acordarla «en todo caso», cuando la condena lo fuera por alguno de los delitos mencionados en el art.57.1 CP -EDL 1995/16398- («homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico») y el sujeto pasivo, una de las personas descritas en el art.57.2 CP («quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados»).

Ya cuando se denunciara la inconstitucionalidad del precepto - luego desechada por el Tribunal Constitucional, aunque resulta ilustrativo recordarlo- se apuntaba cómo el art.57.2 CP -EDL 1995/16398- establecía una regla particular de aplicación de las penas para determinados supuestos que, además de infringir el principio de personalidad de aquéllas tanto como la libre determinación e indefensión de la víctima, al permitir su aplicación por los Tribunales, incluso contra su propia opinión, era además inidónea, porque si su existencia misma sólo tenía pleno sentido por su vinculación a fines preventivo-especiales y cautelares de protección, su imposición en abstracto y su automática aplicación al margen del peligro y de la necesidad de proteger a la víctima, privándola -como tal pena- de una explicación racional, impediría al juez ejercer su función de determinarla y ponderarla en relación a condiciones tales como las circunstancias del hecho castigado, la peligrosidad del autor, las relaciones de convivencia entre los implicados, o la audiencia de la propia víctima, en orden a su efectiva protección.

Pues bien, precisamente relacionada con la aplicación de las penas a las que nos referimos, de su imposición en abstracto y del automatismo en su aplicación, se ha venido planteando la cuestión -nada pacífica a la fecha- y que ahora se somete a debate:

Cuando en el ejercicio de la función judicial de aplicación de las penas, y por el juego de las circunstancias modificativas atenuantes de la responsabilidad concurrente bien en los hechos, bien en el autor ¿resulta posible aplicar sobre las penas accesorias de prohibición de aproximación y comunicación del art.48 CP -EDL 1995/16398- la rebaja punitiva de que se trate?

 

Este foro está publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 1, el 1 de junio de 2015.

Puntos de vista

Ana Isabel Vargas Gallego

La pena de prohibición de aproximación es de obligatoria imposición cuando...

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Almudena Álvarez Tejero

En aquellos supuestos en que se aplica un tipo atenuado por las circunstancia...

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Manuel Estrella Ruiz

Las reglas para la aplicación de las penas vienen recogidas en los art.61 a ...

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de Porres Ortiz de Urbina

Para resolver la cuestión habría que acudir a una cita clásica del derecho...

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Resultado

Todas las respuestas aluden a la peculiar naturaleza de las penas accesorias objeto de tratamiento, que son «pena en sí, pero su función es la protección de la víctima», al tiempo que destacan cómo su imposición forzosa conforme al tenor del art.57, EDL 1995/16398- -ubicado fuera de las disposiciones generales de aplicación de las penas- sugiere que «la cuestión por la que se nos pregunta, no es casualidad». En una de las respuestas se pone de relieve el debate real que se plantea en la jurisprudencia, manteniéndose «dos interpretaciones»: la que entendía que la reducción por cualesquiera concurrencia de las circunstancias aludidas en las reglas generales de aplicación de las penas «no alcanzaba la pena de alejamiento (...) por cuanto esta pena de alejamiento (...) es una pena de carácter proteccionista de la víctima que simplemente trata de garantizar que el agresor no se acerque al entorno de la su víctima (...)» y una segunda interpretación, que entendió que «se deben reducir ambas penas, la de prisión y la de alejamiento.».

Partiendo de que «las reglas de determinación generales, tienen como fin, mitigar el rigor de las penas en función del grado de ejecución, participación o circunstancias eximentes incompletas y atenuantes (...)», el problema se plantea efectivamente, porque la pena accesoria del art.57 -EDL 1995/16398- «está ubicada fuera de las reglas generales de determinación de las penas (...) y se prevé un régimen diferente».

El pronunciamiento mayoritario a la pregunta planteada, se inclina a la conclusión de que «no se puede sostener que la imposición forzosa del alejamiento, impida al órgano judicial atender a las circunstancias del caso para graduar la intensidad de la respuesta penal» y se aboga por que «como el resto de las penas» (...) se permita, en el supuesto de que concurran circunstancias de atenuación relativas al hecho o la culpabilidad del autor «idéntica aplicación que en la pena principal, en cuanto a su graduación». Lo dispuesto en el art.40.3 CP -EDL 1995/16398-, en relación con el art.33.6 CP, «abre amplias posibilidades al juez o tribunal a la hora de determinar la pena, para adecuar su concreta duración a las circunstancias y necesidades del caso».

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