I. Introducción
Ya se ha cumplido más de año y medio desde que se acordó el estado de alarma y nos dimos cuenta de que estábamos en una situación grave provocada por la pandemia de la COVID. Y muchas cosas han cambiado en la sociedad en estos dieciocho meses. Que se dice pronto. Muchos meses en nuestras vidas que nunca podríamos llegar a pensar que tendríamos que pasar por una experiencia agotadora psicológicamente. Con miedo al contagio, ansiedad, preocupaciones, cierres de empresas y negocios, pérdidas de empleo. Y lo que ha sido peor: la pérdida de vidas humanas en cifras ya de 85.638, con 4.922.249 contagiados, y, ahora mismo, todavía 1.097 pacientes en UCI. Además, muchos de los contagiados con secuelas graves que todavía no han remitido desde hace tiempo y con dificultades para respirar, dolores de cabeza u otras deficiencias varias por la amplitud de afectación de este virus.
Pues todo esto nos ha pasado factura. Muchas facturas. Sanitarias, económicas y humanas. Se ha perdido la calidad de vida y ha afectado en todos los órdenes de la vida de las personas. Porque no hacer lo que antes hacías con total libertad y sin limitaciones es difícil asumirlo. Y mientras que la gente disciplinada, que hay mucha, - la mayoría-, asumió con resignación lo que había que hacer, y lo que hay que seguir haciendo todavía, otros, los indisciplinados, que ya los había antes de la pandemia, - y en cifras elevadas- tomaron la decisión, y lo siguen haciendo muchos, de incumplir cualquier orden que se daba. Todo ello retrasó, como sabemos, el éxito de la vuelta a la normalidad, y ha provocado las reiteradas olas de contagios que se están dando, y que no sabemos cuándo acabará.
Ante esta situación, es evidente que todo esto ha pasado esa factura de la que antes hablábamos y que la seguirá pasando durante mucho tiempo. Porque tanto a quienes han cumplido estoicamente, como a los que no, las órdenes dadas es evidente que la COVID pasa una factura psicológica frente a la que hay que estar fuerte para hacerle frente. Porque el daño de la COVID no solo es físico, sino que, además, es psicológico, porque no se sabe cuánto durará, y porque las noticias de cepas nuevas, e inseguridad ante el futuro provocan un clima frente al que hay que intentar ser positivo y mirar hacia delante con bríos y ganas, pero sin olvidar que el presente nos ha llevado a una situación en la que todos hemos visto reaccionar a muchas personas de forma desproporcionada a la mínima situación adversa o que no les gusta que se han encontrado. La desproporción de comportamientos de muchos ciudadanos ha sido, y está siendo, uno de los efectos más graves de la COVID. Y eso lo habrán visto ustedes en muchas ocasiones.
Por ello, los efectos psicológicos de la COVID a corto, medio y largo plazo se van a reflejar en muchas personas y muchas situaciones. Y el papel de los psicólogos se va a ver reforzado para atender muchas situaciones de personas que reaccionan de forma totalmente desproporcionada ante casos ante los cuales antes de marzo de 2020 no hubieran respondido de esa manera ante un hecho concreto. Y lo curioso es que seguro que mucha gente se sorprenderá de cómo ha reaccionado de una manera concreta cuando antes no era tan susceptible, olvidando que en su mente y en su cerebro han estado los tres meses de confinamiento, y los problemas y limitaciones derivados de la COVID que acaban pasando una especie de “factura invisible” que no se percibe, que el coronavirus no te la presenta en papel firmado, pero que está ahí y que se acaba presentando en las reacciones de las personas.
Y no se trata solo de la afectación a los casi cinco millones de contagiados por la COVID, sino a los que no lo han sido y tienen miedo de cogerlo, o deben afrontar la situación de prevención y las medidas de cumplimiento que son necesarias para que esto se arregle. Porque todo ello acaba llegando al cerebro humano de una u otra manera, e igual que hay que vacunarse para evitar los efectos graves de la COVID hay que hacerlo para evitar caer en una situación que altere nuestras reacciones y nuestra forma de comportarnos, para lo que tenemos que estar preparados y actuar en consecuencia acudiendo a profesionales si se detectan alteraciones graves de comportamiento.
No tardaremos en darnos cuenta que los efectos de este virus tan dañino no solo ha afectado a “lo que se ve”, sino que también hay que estar preparados en su afectación “ a lo que no se ve”, y que puede ser más peligros, como lo es todo aquello que no se detecta o percibe por los sentidos.
Por todo ello, es innegable, en consecuencia, que los efectos de la COVID en la mente humana son innegables, y que muchas personas siguen manteniendo secuelas físicas derivadas de un contagio con carga viral grave, y otras han perdido sus puestos de trabajo, o han tenido que cerrar sus negocios en los que invirtieron su dinero, o tuvieron que contratar préstamos que no pueden devolver por haber cerrado los mismos a consecuencia de la pandemia. Nótese que aquellos que afrontaron la difícil y aventurada decisión de acudir a una entidad bancaria para pedir un préstamo en los meses precedentes a marzo de 2020, cuando se acordó el confinamiento, no podían, ni por asomo, esperar lo que se nos iba a venir encima desde el día 15 de marzo de 2020 en adelante con cierres de todos los negocios por orden de la Administración central en virtud del RD 463/2020 (EDL 2020/6230). Todo el mundo cerrado, los negocios con la llave cerrada, alquileres sin poder pagarse, trabajadores a su casa y sin clientes. ¿Alguien podría haber pensado en que esto podría ocurrir? ¿Alguien pudo pensar que cuando estaba suscribiendo una escritura de préstamo personal para abrir su negocio el mismo tendría que cerrarlo por orden de la Administración? Nadie podría haber imaginado, ni en el peor de los sueños, que esto iba a ocurrir. Porque solo en las películas de ciencia ficción esta situación podría esperarse. Y en estas hasta con mucha imaginación.
Toda esta situación ha provocado un cambio en las conductas de los ciudadanos, y ha convertido a muchos en tremendamente irascibles, derivado, a buen seguro, por el “impacto emocional” de la problemática prolongada en el tiempo por la COVID. Porque tanta tensión y tantos problemas que ha producido en muchos ciudadanos la COVID no puede pasar por alto al cerebro de muchas personas y ha podido producir una afectación en algunos casos leve, en otros moderada, pero en otros puede haber sido grave y/o muy grave.
De esta manera, las escalas de graduación de la afectación psicológica de esta enfermedad grave que ha afectado seriamente a nuestro sistema sanitario, a la economía, - y por qué no decirlo- a la psique y psicología de las personas, es un fenómeno no predecible, aunque ha pasado a serlo a partir de ahora, por ejemplo, y sobre todo, en el terreno de las compañías de seguro a la hora de incluir en los condicionados de sus pólizas de seguro, también, como cláusulas limitativas de responsabilidad firmadas especialmente, y de modo separado, por el asegurado y tomador del seguro, excluyendo en muchos casos los casos de pandemia de la cobertura de una póliza de seguro.
Nótese, por ejemplo, que uno de los primeros problemas que se empezaron a derivar de la COVID fue si cubrían las pólizas de seguro de interrupción de negocios los efectos de la COVID, dictándose varias sentencias condenatorias a las aseguradoras al no haberse firmado de modo expreso la exclusión de la COVID como cláusula limitativa de responsabilidad.
Llegó a plantearse durante el confinamiento, también, si los accidentes de tráfico producidos en este periodo que fue desde el 15 de marzo de 2020 hasta el alzamiento del mismo en el mes de Junio quedaban cubiertos por la aseguradora, respondiendo de modo inmediato UNESPA que habría total y absoluta cobertura.
Ahora bien, dado que hemos sostenido que esta situación ha producido, y lo seguirá haciendo, una afectación a los modos de comportamiento de las personas habría que plantearse en qué medida esta enfermedad de la COVID puede haber desembocado, también, en afectaciones a la mente de las personas que, en el caso de accidentes de tráfico, puedan plantearse como circunstancias modificativas de responsabilidad penal.
II. Denegación a limine de que “problemas de afectación personal” derivados de un hecho grave como la pandemia pueda permitir una rebaja de la pena ante un delito en materia de tráfico y seguridad vial
Nótese que la conducción de vehículos de motor es una de las facetas del comportamiento humano en donde pueden evidenciarse más las conductas de las personas. De ahí que se recomiende con frecuencia a quienes están pasando por una crisis personal, laboral, o del tipo que sea, que dejen el vehículo, que no conduzcan, que utilicen el transporte público, etc., a fin de evitar causar un accidente si están gravemente afectados por alguna circunstancia personal.
En consecuencia, la cuestión que se nos plantea en estas líneas es la posibilidad de aplicación de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal en los casos en que en que se cometan delitos por conductores de vehículos de motor, y que éstos puedan alegar una afectación a la psique producida por los efectos de la COVID.
Esta situación extendida sí que es cierto que podría causar supuestos curiosos, habida cuenta que en aplicación de las circunstancias modificativas de responsabilidad penal no se pueden confundir afectaciones al carácter de las personas provocadas por una situación adversa, como puede ser la COVID, con la exigencia cualitativa y cuantitativa que requiere la aplicación de una circunstancia modificativa de responsabilidad Criminal, bien atenuante, eximente incompleta, o como completa. No puede negarse tampoco, sin embargo, que ello pueda provocar una alteración grave de la conciencia y voluntad que determine una anulación absoluta, o disminución de las facultades intelectivas y volitivas, que determinen una disminución de la responsabilidad criminal siempre que se cumplan los requisitos que la jurisprudencia exige.
El tema de debate es interesante, porque no es posible realizar una extensión, ni mínima, relativa o amplia, en razón a que el carácter de un conductor de vehículo de motor puede haberse afectado por las circunstancias personales que le ha provocado la COVID, como puede ser, por ejemplo, problemas personales, familiares o de índole laboral, que ciertamente son comprensibles, y que pueden afectar en alguna otra medida al comportamiento de las personas.
Sin embargo, hay que dejar claro que la graduación y exigencia de las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal no se configuran, ni pueden hacerlo, por aspectos afectantes al carácter, o a los problemas que pueda tener un conductor de un vehículo de motor a la hora de ponerse al frente de un volante, sino que tienen que conllevar una afectación grave a la inteligencia y voluntad que produzcan una afectación grave que determinan una ininmputabilidad, o una reducción de la misma, a la hora de realizar la actuación de conducir un vehículo de motor.
Si fuera de otra manera, cualquier persona afectada por un problema podría efectuar una alegación circunscrita a que problemas personales han producido reacciones incomprensibles y puntuales que son consideradas hechos delictivos, y que reclaman la aplicación de la circunstancia modificativa de responsabilidad penal, lo que la jurisprudencia ha descartado en cuanto a que los problemas personales, aunque afectan al comportamiento, no pueden provocar la aplicación de la circunstancia modificativa de responsabilidad penal ni aún en el grado más breve y leve de atenuación de la misma.
Son muchos los ciudadanos que, como exponemos, a consecuencia de la situación de la COVID han tenido graves problemas personales que pueden afectar a sus reacciones y a su comportamiento. Pero en la determinación de la pena por aplicación de las circunstancias de los arts. 20 y 21 CP (EDL 1995/16398) estamos hablando de “afectaciones de grado mayor” que suponen un plus respecto a supuestos de carácter. Ahora bien, no podemos negar que en algunos casos la gravedad de las consecuencias personales que ha provocado la COVID en las personas, en sus trabajos, en sus relaciones familiares, o, simplemente, causando depresiones más o menos agudas. Y ello, habida cuenta que la sociedad y sus individuos se ha enfrentado a un enemigo invisible y nuevo. A una exposición tan grave y capaz de cambiar las costumbres y forma de vida de la humanidad que nunca la habíamos conocido.
La sociedad, los individuos, no podían nunca imaginar que un virus podría habernos cambiado de forma tan brutal, relevante y eficaz las formas de vida. Y, por ello, la predisposición de algunas personas a sufrir una grave afectación en su intelecto por tan elevado mal debe producir la necesidad de individualizar al caso concreto cómo ha afectado al cerebro de algunas personas el coronavirus. Porque algunos ya podrían estar pasando un mal momento personal o laboral, y esto ha podido coadyuvar a rematar esa afectación a la psique precedente. En otros casos, ha sido tan demoledora la repercusión psíquica del virus que sí que es posible que afecte de forma más grave esta situación.
Hay materias que los expertos están poniendo encima de la mesa para estudiar estos fenómenos, porque a la ya de por sí alta siniestralidad vial no podemos negar, de salida, que la COVID ha afectado y puede haber producido accidentes donde el factor generador del movimiento en la conducción, de no respetar la normativa en la conducción y perpetrar la infracción de tráfico la ha podido provocar la COVID. Pero si ha habido un delito en la circulación ¿podemos asegurar que el cambio de carácter, la preocupación por la COVID, o una cierta depresión pueden entrar en el “paquete” de circunstancias modificativas de responsabilidad penal?
Esto puede requerir un estudio profundo, pero es evidente y claro que ha ocurrido en muchos accidentes. Ahora bien, de haber afectación relevante en la salud mental ¿Se puede alegar COVID como atenuante o eximente incompleta en materia penal? Este es el debate.
Hay autores (1) (MOYA y WILLIS) que ponen de manifiesto que áreas como la psicología social “estudia cómo los procesos psicológicos pueden influir sobre los fenómenos sociales. No hay duda de que quizás pocos hechos sociales hayan tenido tanto impacto sobre la psicología humana como la pandemia de la COVID-19, sobre todo por la cantidad de personas a las que afecta, así como por las esferas de nuestra vida en las que influye. Aparte de los problemas de salud que ocasiona, y de los miedos que esto suscita.”
Pero resulta claro y evidente lo que a continuación afirman en cuanto a que “todas estas consecuencias psicológicas es posible que influyan en la sociedad futura”, pero en materia de los arts. 20 y 21 la temática de aplicación se va a reconducir sobre si “al momento de conducir el vehículo” su inteligencia y voluntad estaban afectadas (en este caso por el problema de la COVID como causa eficiente) con tal grado que provocaban una afectación real determinante de la aplicación de una atenuante, o eximente, aunque fuera incompleta).
Incluso la Organización Mundial de la Salud (OMS) ha subrayado que la amenaza de la COVID-19 y el confinamiento están causando un fuerte impacto psicológico en las sociedades que debe atenderse con "medidas imaginativas", por lo que desde el punto de vista médico no se descarta la evidencia de una posible afectación psicológica a los ciudadanos. La cuestión es saber si en nuestra materia de circulación y seguridad vial podría hablarse de un “impacto de graduación relevante” que permite afectar en grado elevado y tener una relación directa con el accidente producido.
Se han hecho a este respecto estudios científicos acerca de cómo afectó el confinamiento a las personas y los posteriores problemas económicos y sanitarios y a nosotros ahora nos interesa cómo puede afectar ello en la “permanencia” de esa afectación a la hora de conducir, por la carga de riesgo que puede existir que una persona se ponga al frente de un volante afectado por una fuerte carga emocional derivada del problema causado por la COVID a nivel personal o de su entorno más próximo y cercano.
Así, en el informe “Las consecuencias psicológicas de la covid-19 y el confinamiento” (2) se destacan varias conclusiones:
1.- Si se atiende a la dimensión de ansiedad/miedo, destacan particularmente tres ítems en los que el incremento de la proporción de personas que han empeorado es realmente muy elevado: la incertidumbre, la preocupación por padecer o contraer una enfermedad grave (COVID-19 u otras), y la preocupación por perder seres queridos. Ello supone considerar dichos ítems como muy sensibles y específicos de la situación de estrés ocasionada por el confinamiento y la pandemia.
2.- Respecto a las variables del espectro depresivo, los sentimientos pesimistas o de desesperanza, y soledad presentan un cambio porcentual a tener en cuenta con un aumento de los mismos
3.- Se ha observado un aumento de los sentimientos de irritabilidad y enfado, siendo este aumento ligeramente mayor en los grupos de menor edad, en las mujeres y en quienes tienen síntomas o diagnóstico de COVID-19.
4.- Ansiedad, depresión e ira son componentes fundamentales de la dimensión de estabilidad emocional, y cuando se pregunta por los cambios de humor, en general, la conclusión va en la misma dirección: una gran proporción de casos experimenta un empeoramiento.
Por otro lado, uno de los grupos de trabajo más afectados por la COVID ha sido el personal sanitario que ha sufrido en demasía la pandemia. Imaginemos que con estas graves consecuencias de afectación se produce un accidente de tráfico por un sanitario implicado en atender la COVID. ¿Podría alegarse esta situación provocada por la pandemia como influyente en el accidente?
Quizás hasta podría ser la causa debido a que ha despistado su atención, ha conducido preocupado por todo lo que origina la pandemia en su vida, etc. No obstante, si lo que ha hecho es cometer un delito (imaginemos una imprudencia con resultado de muerte o lesiones graves), es decir, no doloso. La aplicación de la eximente del art. 20.1 CP (alteración psíquica o trastorno mental transitorio), o del art. 21.1, o al nº 7 como analógica exigiría la concurrencia de los requisitos que la jurisprudencia ha exigido para la aplicación de estas circunstancias, como luego veremos.
Por ello, se recoge por PÉREZ VALDÉS, ALBVARES MORALES, Y RODRIGUEZ CARDENAS (3) que: “Es necesario, prestar atención psicológica al personal de salud, que, por su trabajo directo con personas en la categoría de casos sospechosos o confirmados, también deben someterse después de un periodo de días de intensa labor, a periodos de cuarentena. En estos casos, las tensiones propias de la labor que realizan, las conductas de estricto rigor (casi rituales) que deben asumir de forma permanente durante periodos prolongados para su propia protección, el riesgo de vida al que se han visto sometidos, acompañadas de las preocupaciones lógicas por su futuro personal y familiar, unido a los cambios necesarios en su rutina de trabajo, son factores coadyuvantes para que sufran daños psicológicos.”
Señala, también la Confederación Salud Mental España (4) que:
“Varias encuestas muestran que alrededor de un tercio de las personas adultas adultos reporta niveles de angustia. Entre la población más joven, esa cifra llega a 1 de cada 2 personas. Los problemas de salud física, el aislamiento, la falta de contacto social, la dificultad en la conciliación con la vida personal, los cambios de hábitos, los problemas laborales, etc. empiezan a “pasar factura” a la salud mental de la población. En España, y según datos del Centro de Investigaciones Sociológicas (CIS), en este primer año de pandemia, un 6,4% de la población ha acudido a un profesional de la salud mental por algún tipo de síntoma, el mayor porcentaje (un 43,7%) por ansiedad y un 35,5% por depresión. Más del doble de las personas que han acudido a estos servicios de salud mental son mujeres.
Un estudio realizado en varios centros hospitalarios indica que, en los meses de la pandemia, la prevalencia de la ansiedad en las mujeres ha sido del 33% y la de la depresión, del 28%, y uno de los principales factores de riesgo de sufrir ansiedad y depresión es ser mujer.
Al factor del género, se suma también el económico como otro determinante de una peor salud mental. La encuesta del CIS revela que el porcentaje de personas de clase baja que se han sentido decaídas, deprimidas o sin esperanza durante la pandemia, casi duplica al de aquellas que se identifican con la clase alta (32,7% frente a 17,1%). Destaca igualmente la prescripción de consumo de psicofármacos, de un 3,6% en la clase alta, frente a un 9,8% de la clase baja.
Para las personas jóvenes, este año de pandemia ha resultado también increíblemente difícil. Las personas de 18 a 34 años son las que han frecuentado más los servicios de salud mental, han tenido más ataques de ansiedad, más síntomas de tristeza y han sido las personas que más han modificado su vida habitual debido a esta situación.
Por último, cabe señalar la especial vulnerabilidad de las personas con problemas de salud mental, anteriores a la pandemia. Un estudio desvela que el 6,3% de las personas con un trastorno mental grave en España, participantes en dicho estudio, necesitaron ingreso en Unidad de Agudos y el 21,4% tuvo que aumentar la medicación.
Sin duda, nos encontramos en una situación crítica de aumento de la demanda en la atención a la salud mental, a pesar de que dicha atención tiene grandes carencias de recursos humanos y económicos, tanto a nivel de nacional como global. La OMS advierte de que el 93% de los países ha visto cómo la pandemia paralizaba o afectaba a sus servicios de salud mental, ya de por sí lastrados por un déficit crónico de financiación.”
Otro factor que ha afectado a los ciudadanos, y que indudablemente, puede tener una honda repercusión en la conducción ha sido la reiteración de “olas de regreso a más contagios de COVID” cuando las cifras tendían a estabilizarse, lo que viene a provocar una merma brutal en las esperanzas de que esta situación acabara con un Deja vu, que es síntoma claro de agravar la salud mental de los ciudadanos.
Así, se ha expuesto que (5) “la quinta ola supone volver a reexperimentar la tristeza y la indefensión nacidas del sentimiento de pérdida, la ansiedad por la percepción de amenaza y el miedo, la incertidumbre al futuro, y la desmotivación y apatía fruto de no poder planear la vida”.
Por ello, se está afirmando que es evidente la afectación a la salud mental de las personas provocada por el efecto de la COVID. Pero es cierto que habría que acudir a un examen completo y concreto de cada caso para ver si se trata de una mera y simple afectación al “comportamiento”, o ha podido haber algo más grave en la producción de efectos psíquicos, porque cada persona puede merecer un análisis en su capacidad de afrontar este grave problema, y ello requerirá la oportuna prueba pericial que determine la posibilidad de aplicación de las circunstancias modificativas de responsabilidad penal.
III. Criterios relativos a la exigencia de que la COVID pueda haber producido serias afectaciones en la inteligencia y voluntad de las personas ex art. 20 o 21 CP
Pues bien, tal y como se ha apreciado esta irrupción del virus en nuestras vidas hay que apuntar que, en principio, no puede apelarse sin más a que se ha producido una afectación del carácter de una persona por las preocupaciones personales derivadas de la COVID y que ello, aunque tenga incidencia en las personas, puede provocar directamente una disminución o anulación de la responsabilidad penal.
Para que ello opere como tal es preciso que llegue a alcanzar el mismo grado o carácter que las enfermedades que lo provocan, y dado el patrón sobre el que estamos hablando de irrupción de una causa brutal e inesperada en nuestras vidas que sea capaz de desencadenar cambios importantes en nuestra psique podríamos apelar al trastorno mental transitorio si se probara en algún caso que al momento de la conducción el conductor estaba afectado por esta situación mental.
Así, aparte de las alteraciones psíquicas, el trastorno mental transitorio es una causa de disminución de la responsabilidad penal por la vía del art. 21.1 en relación con el art. 20.1. La diferencia con las anomalías psíquicas es que el trastorno mental transitorio no es una enfermedad mental. Así, ha sido definido por la jurisprudencia como el que afecta de modo hondo y notorio a la imputabilidad, y supone una perturbación de intensidad psíquica idéntica a la enajenación, si bien diferenciada por su temporal incidencia.
Dicho trastorno, con fuerza para fundar la eximente, supone una reacción vivencial anormal, tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto, que le priva de toda capacidad de raciocinio, eliminando y anulando su potencia decisoria, sus libres determinaciones volitivas, siempre ante el choque psíquico originado por un agente exterior, cualquiera que sea su naturaleza. Es decir, se trata de una fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable, dándose la eximente incompleta cuando el grado de afección psíquica no alcanza tan altas cotas (ATS de 17 de febrero de 2005, EDJ 2005/14182, y SSTS de 15 de abril de 1998, EDJ 1998/1720, y de 21 de enero de 2002, EDJ 2002/1154), pudiendo producirse, por ejemplo, bien porque el sujeto esté, al tiempo en cometer el delito, angustiado y visiblemente turbado por su situación económica producido por estar en el paro y con obligaciones familiares, o a causa de una separación matrimonial, etc.
Las características, en consecuencia, del trastorno mental son, como ha enumerado PUENTE SEGURA: temporalidad de la perturbación, aparición brusca, privación de las facultades intelectivas y volitivas, ausencia de necesidad de curación (remite por sí mismo por el transcurso del tiempo), y falta de provocación (es decir, que no haya sido buscada de propósito para cometer el delito, según la doctrina de las actio libera in causa).
Con ello, podría darse el caso de que una persona con una afectación psíquica grave por la COVID pueda haber cogido un vehículo de motor y causar un accidente que pueda incardinarse en una conducta típica y punible, lo que nos llevaría más a las conductas de imprudencia de los arts. 142 y 152 CP, ya que en el caso de concurrir la disminución de la imputabilidad o anulación nos iríamos a estos tipos penales, aunque no puede descartarse que en otros delitos contra la seguridad vial la inimputabilidad o la eximente incompleta del art. 21.1 CP pudiera darse apreciándose que al momento de conducir estaba afectado por un trastorno psíquico por el que no era consciente de lo que hacía.
Ello determina que, en estos casos, el entorno de las personas que detecten que alguien pueda estar afectado gravemente en la psique por la COVID haga lo posible por evitar que conduzca al constituir el vehículo de motor una herramienta peligrosa tanto para la vida del conductor como para los demás que pueden resultar víctimas de este tipo de hechos.
Además, no hay que olvidar que de apreciarse en estos casos un trastorno mental transitorio y reconducirse a la vía del art. 20.1 CP, o la del art. 21.1 CP, sería aplicable la medida de internamiento en un centro de recuperación atendidas las características de la afectación a la psique, bien por la vía del art. 20.1 CP en relación con el art. 101 CP, o la del art. 21.1 CP con el art. 104 CP de eximente incompleta. Por ello, es preciso estar atentos en el entorno de personas afectadas gravemente por la COVID desde el punto de vista psíquico, porque estas alteraciones graves de la conducta que afectan a la psique son detectables externamente, y no quedan escondidas en el individuo que lo padece, por lo que retirarle las llaves de su vehículo de motor es la primera medida que debe adoptarse, además de llevarlo a especialistas que puedan tratarle con la oportuna medicación y tratamiento, incluso acudiendo a centros especializados para evitar el desenlace que puede ocurrir de que causen un accidente donde pueda hasta perder su vida, tener ideas autolíticas, incluso, o causar accidente grave con terceros inocentes.
No es obligatorio que el juez adopte la medida de internamiento en centro especial en estos casos en los que se aprecie un trastorno mental transitorio como consecuencia de afectación grave a la psique por la COVID, pero ahondando en la cuestión, argumenta algo después la STS núm. 345/2007 (EDJ 2007/32805):
“La medida de seguridad no se impone -sin más- como un remedio terapéutico para el enfermo mental, inimputable penalmente, sino en función de la peligrosidad social del sujeto, y del pronóstico de reincidir en su comisión criminal. En definitiva, se trata de la adopción de una medida de seguridad socialmente defensiva, que se adopta dada la peligrosidad criminal del reo”.
Y finaliza tildando de acertada la decisión de instancia, que impuso una medida de internamiento al observar en el sujeto tal peligrosidad criminal “en función de los informes médicos obrantes en autos, y de la posibilidad de repetición de los hechos enjuiciados (...), sin perjuicio de la posibilidad de sustitución de tal medida de seguridad por otra menos aflictiva, en fase de ejecución de sentencia, y conforme autoriza el art. 97 del Código penal, mediante un procedimiento contradictorio y previa propuesta del Juez de Vigilancia Penitenciaria”.
Junto al fundamento de peligrosidad que debe amparar a toda medida así impuesta, ha de subyacer en su adopción, simultáneamente, un fin terapéutico respecto del sujeto declarado inimputable, objetivo último de este instrumento legal vinculado a la pena en su función de reinserción social, por mandato del art. 25 CE (EDL 1978/3879).
Con ello, la aplicación de la circunstancia modificativa de responsabilidad del art. 20.1 o 21.1 CP debe llevar en estos casos la medida de internamiento en centro de recuperación especial, aunque se incide en que esto mismo debió hacerlo el entorno del afectado, lo que hubiera evitado el accidente de tráfico y las posibles víctimas que se pudieron derivar del mismo.
Esta medida de internamiento se podrá acordar no solo en los casos de eximente completa de trastorno mental transitorio, sino en los de eximente incompleta del art. 21.1 CP. Lo admite el TS, Sala 2ª, en Sentencia nº 914/2009, de 24 de septiembre (EDJ 2009/234659) al declarar que:
“La apreciación de la eximente incompleta de anomalía psíquica que apreciamos, conlleva la consecuencia jurídica prevista en el art. 104 C.P, según el cual en el supuesto de la eximente incompleta referida al art. 20.1, autoriza al Tribunal a imponer, además de la pena correspondiente, las medidas de seguridad establecidas en los arts. 101, 102 y 103, siendo en el 101 C.P donde se contempla el internamiento del acusado en establecimiento adecuado a la anomalía o alteración psíquica apreciada.”
Con respecto a la cuestión acerca de cómo se debe distinguir a la hora de apreciar la eximente completa de la incompleta en los casos de trastorno mental que puedan afectar a la salud mental de una persona que ha conducido afectado por ello y ha cometido un delito tipificado en el CP y relacionado con la seguridad vial decir que se trata de valorar y comprobar con las periciales practicadas en el juicio el alcance de la afectación de la situación en la imputabilidad, en el conocimiento y en la voluntad.
El TS, Sala 2ª en Sentencia 335/2017, de 11 de mayo (EDJ 2017/66209) señala que:
“Los trastornos de la personalidad no calificados como graves o asociados a otras patológicas (sic) relevantes no dan lugar a una exención completa o incompleta de la responsabilidad, sino en todo caso a un atenuante simple y solo en aquellos supuestos en la que se haya podido establecer la relación entre el trastorno y el hecho cometido”.
Será la inmediación del Tribunal la que valore esta prueba pericial y llegue a esta conclusión, siendo complicado revisar esa pericial en sede casacional por la vía del art. 849.2 LECrim (EDL 1882/1). Y así, recuerda el TS, Sala 2ª en Sentencia 558/2010, de 2 de junio (EDJ 2010/92111) que:
“Consideramos que debe ser de aplicación la eximente incompleta de trastorno mental transitorio prevista en el artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1, ambos del Código Penal.
Y que de ello no cabe deducir una exención de responsabilidad porque las capacidades de conocer y de querer se encontraban conservadas, aunque limitadas, lo que justifica una atenuación proporcional a la intensidad del padecimiento, en cuanto sufría una situación de alteración psíquica incompleta que excede del mero trastorno psíquico, que si bien no anulaba la voluntad y la inteligencia sí provocaba una notable disminución de sus facultades de entendimiento y, consiguientemente, una disminución del control de sus impulsos que, por su intensidad, justifica la apreciación de la eximente incompleta.
Las razones que se dejan expresadas para excluir la eximente completa que se postula no se ven desvirtuadas por los documentos e informes periciales que se señalan en apoyo del motivo, cuya estimación sólo hubiese sido posible si tales informes periciales hubiesen gozado de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición hubiesen tenido capacidad demostrativa autónoma, sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas, para acreditar una eliminación total de la capacidad de culpabilidad en la acusada, lo que evidentemente no se ha producido”.
Así, cuando en un asunto de seguridad vial la defensa pretenda sostener la opción de la eximente incompleta del art. 21.1 CP por afectarle la COVID a su salud mental señalar que será posible la eximente incompleta cuando se produzca una disminución de las facultades intelectivas y volitivas del sujeto que, sin llegar a ser plena (en cuyo caso estaríamos en la eximente completa) provoque una merma de las mismas.
Pero, podríamos preguntarnos ¿Qué criterios deberá apreciar o tener en cuenta el juez o tribunal a la hora de valorar si un conductor de vehículo de motor que ha cometido un delito podría estar afectado por la salud mental por efecto de la COVID?
Habrá que destacar que la clave va a estar en el análisis de la prueba pericial de los expertos que examinen al conductor.
La jurisprudencia del TS (SSTS 1170/2006, de 24 de noviembre, EDJ 2006/319114; 455/2007, de 29 de mayo, EDJ 2007/40230; 258/2007, de 19 de julio, EDJ 2007/127524; 939/2008, de 26 de diciembre, EDJ 2008/272885; 90/2009, de 3 de febrero, EDJ 2009/19077; 983/2009, de 21 de septiembre, EDJ 2009/234662), y 914/2009, de 24 de septiembre, EDJ 2009/234659, entre otras) tiene reiteradamente declarado, en relación a la apreciación de atenuaciones de la responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que ha de tenerse en cuenta:
1. En primer lugar, que el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo). La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, «ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo» (SSTS 51/2003, de 20 de enero, EDJ 2003/612; y 251/2004, de 26 de febrero, EDJ 2004/12768).
2. Centrados así en la cuestión estricta de la capacidad de culpabilidad, es importante subrayar con carácter previo que si bien no suele suscitar graves problemas constatar, con base en las pericias psiquiátricas, el elemento biopatológico de la eximente del art. 20.1 CP, resulta en cambio bastante más complejo -probablemente por lo abstruso de la materia- realizar un análisis específico del marco o espacio relativo al efecto psicológico-normativo que se plasma en la fórmula legal.
Es decir, establecer pautas o directrices sobre los efectos o consecuencias de la enfermedad o patolología psíquica en la comprensión de la ilicitud del hecho por parte del acusado y en la capacidad de actuar conforme la comprensión de la ilicitud.
3. El proceso pericial y posterior de valoración de prueba debe ser el siguiente:
a. En la práctica se analiza y examina el material probatorio atinente al elemento biopatológico, se establece el grado y la intensidad del padecimiento psíquico,
b. Y después se extrae de forma directa de tal base biopatológica la conclusión sobre si el autor de la conducta delictiva actuó comprendiendo la ilicitud del hecho y con posibilidad de actuar conforme a esa comprensión, o, en su caso, con una comprensión o una capacidad de actuación limitadas o excluidas (SSTS 914/2009, de 24 de septiembre, EDJ 2009/234659; 983/2009, de 21 de septiembre, EDJ 2009/234662; 90/2009, de 3 de febrero, EDJ 2009/19077; 649/2005, de 23 de mayo, EDJ 2005/108841; 314/2005, de 9 de marzo, EDJ 2005/40667; 1144/2004, de 11 de octubre, EDJ 2004/159663; 1041/2004, de 17 de septiembre, EDJ 2004/143937; y 1599/2003, de 24 de noviembre, EDJ 2003/177033, entre otras muchas).
Esta conclusión -expresada con una nueva dicción legal que viene a sustituir a lo que antes, con menor rigor técnico, se cifraba en la merma o anulación de las facultades intelectivas o volitivas- suele estar en relación simétrica directa con el grado de limitación psíquica del sujeto. De modo que ante una enfermedad mental grave que cercena de forma severa o relevante las facultades intelectivas o volitivas, sin anularlas, lo razonable parece ser que el sujeto actúe también con un conocimiento más limitado de la antijuridicidad de su acción y con una capacidad sustancialmente disminuida, pero no excluida.
¿Debe probar la defensa de un acusado por delito en materia de seguridad vial la circunstancia que alega de afectación a la salud mental por efectos de la COVID que ha influido en la imputabilidad de forma grave?
En efecto, debería acudir habiendo aportado la pericial que así acredite la grave afectación a la salud mental del acusado por la COVID. Señala el TS, Sala 2ª, en Sentencia 983/2009, de 21 de septiembre (EDJ 2009/234662), que:
“Por lo que se refiere a la exención por enfermedad mental, el sistema mixto del Código Penal está basado en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas, de forma que no es suficiente el diagnóstico de la enfermedad, resultando imprescindible la prueba efectiva de la afectación de las facultades mentales en el caso concreto, lo que sucede en el presente caso siguiendo la evolución de los hechos en relación con los parámetros de conducta definidos en los informes psiquiátricos, por lo que como consecuencia de la estimación anterior el presente motivo también debe prosperar”.
También, en la sentencia del TS 566/2018, de 20 de noviembre (EDJ 2018/645973) se recoge que:
“Sobre las exigencias para apreciar la eximente o atenuante en cuanto afecta a la capacidad del sujeto en relación a una posible alteración plena, grave, menos grave o leve de sus facultades intelectivas y volitivas en el momento de los hechos podemos citar la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 467/2015 de 20 de julio de 2015, Rec. 10253/2015, que señala que:
Deberá recordarse que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo (SSTS 138/2002 de 8 de febrero, 716/2002 de 22 de abril, 1527/2003 de 17 de noviembre, 1348/2004 de 29 de noviembre, 369/2006 de 23 de marzo).”
Con respecto a la posibilidad de aplicar este tema de la salud mental por COVID como atenuante analógica del art. 21.7º CP en materia de siniestralidad vial no habría inconveniente aunque de forma cuidadosa y siempre que se considere que concurre esa afectación a la salud mental aunque no en grado del art. 21.1 CP.
En cualquier caso, el TS, Sala 2ª, en Sentencia 922/2012, de 4 de diciembre (EDJ 2012/268549), descarta la existencia de concebir la atenuante analógica como «atenuantes incompletas», señalando que:
“Como ha señalado esta Sala, por ejemplo STS núm. 104/2011, de 1 de marzo, para que una atenuante pueda ser estimada como analógica ha de atenderse a la existencia de una semejanza de sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal como circunstancia atenuante expresamente prevista por el Legislador, desdeñando meras similitudes formales y cuidando de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente.
Esta Sala, con un criterio muy amplio, considera que pueden ser apreciadas como circunstancias atenuantes por analogía:
a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las 6 restantes del art. 21 del Código penal;
b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas;
c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales;
d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido;
e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal, lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de la atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.
Como límite a este criterio amplio se ha señalado por la doctrina jurisprudencial que la atenuante de análoga significación no puede extenderse a los supuestos en que falten los requisitos esenciales o básicos establecidos por el Legislador para que una concreta atenuante pueda ser estimada, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, aunque tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que le sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito al que responde la previsión legal de estas atenuantes de análoga significación”.
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Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho de la Circulación", en noviembre de 2021.
NOTAS
(1) MOYA, M. y B. WILLIS, G.B., La psicología social ante la COVID-19: monográfico del international journal of social psychology (Revista De Psicología Social).
(2) Dra. Nekane Balluerka Lasa, Dra. Juana Gómez Benito, Dra. M.ª Dolores Hidalgo Montesinos, Dra. Arantxa Gorostiaga Manterola, Dr. José Pedro Espada Sánchez, Dr. José Luis Padilla García Dr. Miguel Ángel Santed Germán. Ministerio de Universidades. Servicio de Publicaciones de la Universidad del País Vasco.
(3) Repercusión psicológica y social de la pandemia COVID-19. Psychological and social repercussion of COVID-19 pandemic. Marta Alba Pérez Valdés, Norma Esther Álvarez Morales, Andrés Ernesto Rodríguez Cárdenas. Revista Electrónica Medimay 2020 Abr-Jun; 27(2) ISSN: 2520-9078 RNPS: 2441 RNSW A1269.
(4) https://consaludmental.org/sala-prensa/manifiesto-salud-mental-covid-19/
(5) https://www.consalud.es/pacientes/especial-coronavirus/quinta-ola-covid-19-salud-mental-un-impacto-brutal_100305_102.html
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