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Real Decreto nº 1860/2004 de 6 de septiembre

Alcance de la retribución de la administración concursal: Intramuros y extramuros del concurso

Tribuna

Como es sabido, el Real Decreto nº 1860/2004 de 6 de septiembre, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales, regula la retribución de la Administración Concursal como consecuencia del ejercicio de sus funciones establecidas en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, en cumplimiento de su cargo en sede concursal. Así, resulta de su artículo 1º que bajo la rúbrica «Ámbito de Aplicación» dispone en su apartado 3º que dicho Real Decreto «será de aplicación únicamente a los supuestos de Administración Concursal que hayan de regirse por la Ley Concursal» en el ejercicio, por tanto, de sus funciones dentro de los muros del concurso, quedando al margen, debe entenderse, cualesquiera otras actuaciones distintas a las estipuladas o concretadas en el la Ley Concursal.

Debe resaltarse además que dicho Real Decreto no hace distinción alguna atendiendo al carácter subjetivo de la Administración Concursal como órgano gestor del procedimiento concursal, esto es, estableciendo una retribución diferente en caso de ser Administrador Concursal letrado, Administrador Concursal economista o Administrador Concursal persona jurídica;  sino que  atiende a  efectos de fijar esa retribución a otras circunstancias que nada tienen que ver con dichas condiciones subjetivas, tales como el activo, el pasivo, las características propias del procedimiento en cuestión… y ello, como retribución por el desempeño de dichas funciones para las que la Administración Concursal ha sido nombrada por el Juzgado de lo Mercantil en el procedimiento concursal en cuestión.

Por otra parte, y dado que de la propia redacción del artículo 34º «Retribución» de la Ley Concursal se desprende, porque se dice expresamente, que la retribución de la Administración Concursal conforme al arancel se debe a la «intervención» de ésta «en el concurso», podría argumentarse fácilmente, que la Administración Concursal tendría derecho a minutar, al margen de lo dispuesto en dicho Real Decreto, por su intervención extramuros del concurso y ello, como digo, con independencia de que ésta sea un abogado o economista o persona jurídica.

El problema en mi opinión estriba en delimitar el alcance de la expresión utilizada por el legislador en el artículo 34 de la Ley Concursal relativa a «su intervención en el concurso», o con otras palabras, ¿Qué debe entenderse por actuación dentro del procedimiento concursal y por tanto bajo el paraguas del Real Decreto 1860/2004 con exactitud y qué actuación se encontraría al margen del concurso y por ende, fuera de lo regulado en dicho Real Decreto?, ¿Qué es intramuros del concurso y qué es extramuros del concurso? y es ahí, donde reside realmente el problema porque lo demás está aparentemente claro.

En los procedimientos extraconcursales en los que la Administración Concursal intervenga tendrá derecho a ver retribuido su trabajo porque lo contrario, esto es, entender que no tiene derecho a una retribución como Administración Concursal por intervenir en un procedimiento extramuros del concurso carecería de sentido ya que se estaría desincentivando este tipo de actuaciones de la Administración Concursal en perjuicio de la que resultaría seguir siendo, hoy por hoy, la finalidad esencial de la norma; la satisfacción de los intereses de los acreedores. Además, debe tenerse en consideración el eventual grado de complejidad que pudiera presentar el procedimiento extraconcursal en cuestión, pudiendo superar las funciones que se retribuyen por medio del arancel, así como la cuantía del procedimiento y su repercusión en el concurso.

Debe apuntarse que el artículo 33º de la Ley Concursal establece dentro de las funciones de la Administración Concursal de carácter procesal, entre otras, las de ejercitar: i) acciones de responsabilidad contra los socios personalmente responsables por las deudas anteriores a la declaración de concurso; ii) acciones de responsabilidad contra administradores, auditores o liquidadores de la persona jurídica concursada; iii) y sustituir al deudor en los procedimientos judiciales en trámite.

Por su parte el artículo 184.5 del mismo texto legal referido a la tramitación del procedimiento concursal establece que: «La Administración Concursal será oída siempre sin necesidad de comparecencia en forma, pero cuando esa intervención se concrete en un incidente o recurso, deberá hacerlo asistida de letrado. La dirección técnica de estos incidentes y recurso se entenderá incluida en las funciones del letrado miembro de la Administración Concursal»

De esta forma, parecería que la norma exige asistencia letrada en materias que obligan a disponer del conocimiento técnico preciso para afrontar las exigencias de un proceso judicial, razón por la que señala incidentes y recursos.

Si el Administrador Concursal es letrado por tanto no tendrá derecho a minutar por su dirección técnica en dichos incidentes y recursos porque se entiende incluida en sus funciones a desempeñar en sede concursal y por tanto ya retribuidas conforme al arancel previsto en el Real Decreto mencionado. Ahora bien, si el Administrador Concursal es economista persona física está claro que por imperativo legal va a requerir de la asistencia de un letrado para intervenir en dichos incidentes y recursos, así como, en su caso, en la vista de la sección de calificación. De ahí, que nuestro legislador haya previsto con buen criterio en el artículo 31.1 de la Ley Concursal bajo la rúbrica «Auxiliares Delegados[1]» que, en tales supuestos, el órgano gestor del procedimiento concursal deberá solicitar al Juzgado de lo Mercantil correspondiente que le sea nombrado un auxiliar delegado «que ostente la condición profesional que no ostente aquél» y asumir su coste tal como preceptúa el apartado 2º del citado artículo.

Con esta fórmula se habría pretendido evitar cualquier agravio a estos profesionales. Piénsese, que de no ser así en el concurso en el que se hubiese nombrado a un administrador concursal economista podrían devengarse de forma innecesaria nuevos créditos contra la masa derivados de la imperativa intervención letrada en dichos incidentes y recursos, mientras que en el caso de la Administración Concursal letrada no habría incremento alguno del listado de créditos contra la masa, por este concepto.

Por otra parte, cabría preguntarse si a pesar de que el artículo 31 de la Ley Concursal no establece límite alguno a la delegación de facultades en la figura del auxiliar delegado cabría la designación de éste por parte del Juzgado a petición de la propia Administración Concursal para llevar la dirección letrada en su nombre y representación en dichos procedimientos extraconcursales. La respuesta, debe ser negativa toda vez que conforme al artículo 31 de la Ley Concursal las funciones que pueden delegarse serían exclusivamente las propias de la Administración Concursal intramuros del concurso y concretadas en el artículo 33 del mismo texto legal.

Dicho esto, otra cuestión es el alcance de la retribución arancelaria de la Administración Concursal, esto es qué funciones deben considerarse bajo el paraguas del Real Decreto 1860/2004 y cuáles no. Resulta ilustrativa la lectura del Auto de fecha 23 de abril de 2019, del Juzgado de lo Mercantil nº6 de Madrid (JUR\2019\163216) del Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Vaquer Martín, dictado en el procedimiento de ejecución dineraria nº 359/2014, con la correspondiente y preceptiva intervención letrada conforme a lo dispuesto en el artículo 539.1 LECivil, siguiendo la misma línea que la Audiencia Provincial de Álava, Sección 1ª, en su Auto de fecha 4 de junio de 2013.

Concretamente en sus Fundamentos de Derecho Tercero a Quinto dispone lo siguiente: «…por lo que estimar que toda actuación ejecutiva iniciada por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL para hacer efectivos los pronunciamientos de condena a favor de la concursada, sea en vía laboral, civil, penal o contenciosa, están incluidas en su normal y regular actuación y sus honorarios, resulta rechazable.»

En su Fundamento de Derecho Cuarto expresa textualmente: «…Si la intervención de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL era preceptiva, los gastos derivados de dicha intervención [-máxime cuando no coincide la persona del administrador con el Letrado o Letrados actuantes-] deben incluirse en la tasación de costas como debidos; sin que puedan los mismos incluirse en las actuaciones propias del administrador a que se refiere el art. 184.5 L.Co.»

Finalmente, tal y como se declara en el Fundamento de Derecho Quinto del citado Auto la Administración Concursal tiene derecho al cobro de las costas pero éste nace en cabeza de la concursada «…(que es al cabo la que abona la retribución del administrador concursal interviniente directamente -si es abogado- o a través de letrado -si no lo es-, que ven retribuida su actuación en el concurso globalmente por aplicación del arancel pero cuyas retribuciones son pagadas con cargo al patrimonio del concursado)…»

Lo que parece ser pacífico y no se discute, es que el crédito por costas es titularidad del cliente no del letrado, de forma que, si en un incidente se imponen las costas a un tercero, el derecho de crédito contra el mismo se integra en la masa activa del concurso puesto que las costas no pertenecen al letrado de la concursada ni a la Administración Concursal sino que pertenecen a la concursada. En ese sentido se pronuncian, asimismo, el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo de 23 de abril de 2012 y la Sentencia del mismo Juzgado de 18 de febrero de 2013.

Por otra parte, también podría considerarse que en los juicios promovidos extramuros del concurso por la Administración Concursal, tras la declaración del concurso, podría ésta valerse de un letrado externo formalizando el correspondiente contrato de prestación de servicios fijando el coste de los mismos bajo su responsabilidad; o asumir el propio administrador letrado la dirección del procedimiento debiendo interesar autorización judicial que determine los honorarios a percibir que no estarán limitados por el principio de exclusividad que el artículo 34 de la Ley Concursal restringe a su intervención en el concurso[2].

Ambas posibilidades vienen expresamente contempladas en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº1 de A Coruña de 16 de enero de 2005 con alguna matización. Concretamente, reconoce la posibilidad de que la administración concursal decida la contratación de un abogado externo con cargo a la masa, pero considera necesaria la autorización judicial previa. Asimismo, respecto de la segunda opción, esta es que la Administración Concursal decida encomendar esa defensa al abogado componente de dicho órgano, pretendiendo así que dichos servicios sean retribuidos con cargo a la masa al margen de la retribución arancelaria que, como miembro de la administración concursal, corresponde al abogado, será igualmente necesaria obtener la previa autorización del juez del concurso expresando en la solicitud el costo –al menos aproximado– de los servicios, las posibilidades de afrontar el gasto con cargo a la masa, las condiciones de pago y la necesidad o conveniencia de sostener en el juicio incidental una determinada postura procesal.

Así, la autorización judicial en ambos casos «… constituye la única solución posible para evitar situaciones absurdas, e incluso abusos derivados de la autocontratación”.

No parece por tanto descabellado en modo alguno concluir que la Administración Concursal tendría derecho a minutar, fuera de los límites arancelarios, por su intervención en procedimientos extraconcursales de cualesquiera índoles instados en interés de la masa por la propia Administración Concursal con posterioridad a la declaración de concurso, previa autorización judicial y con independencia del carácter subjetivo de dicho órgano. En todo caso, habrá que estar a lo que resuelvan los tribunales en cada supuesto concreto dadas las dudas que plantea, hoy por hoy, nuestro vigente texto normativo.

[1] Con la entrada en vigor de la Ley 38/2011 de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, se prevé el nombramiento de auxiliares delegados, no solo en supuestos de complejidad (circunstancia ésta que deberá ser apreciada por el juez), sino también cuando la administración concursal esté formada por un único miembro tal y como se desprende del segundo párrafo del artículo 311º de la Ley Concursal.

[2] En este sentido se pronuncia MUÑOZ PAREDES, A.; Protocolo Concursal, Cizur Menor (Navarra), THOMSON REUTERS ARANZADI, 2017, pág. 606 y ss.