La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que modificó la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Desde entonces, las empresas pueden ser investigadas y posteriormente condenadas en un procedimiento penal por las acciones u omisiones dolosas o imprudentes en que incurran quienes actúen por cuenta y en beneficio de las mismas (ex artículo 31 bis 1.a) y b) del vigente Código Penal).
A pesar de que la responsabilidad penal de la persona jurídica cuenta ya con casi diez años de vigencia en el ordenamiento jurídico español, no son pocos los interrogantes que se siguen planteando en la práctica tanto a los Juzgados y Tribunales (incluido el Ministerio Fiscal), como a los propios abogados acerca de cómo interpretar determinadas situaciones que nos plantea este nuevo régimen de la responsabilidad penal de las empresas. Y los conflictos de intereses son un ejemplo más del complicado encaje que la responsabilidad penal corporativa –originaria del mundo anglosajón– encuentra en nuestro sistema continental, procedente del derecho romano.
¿Es posible que una persona jurídica y una persona física que están siendo investigadas en un mismo procedimiento penal sean defendidas por un mismo abogado? ¿Podría entenderse que existe algún tipo de conflicto de intereses en la defensa de ambas? Lo cierto es que esta cuestión está aconteciendo con mayor frecuencia de la que imaginamos en nuestro ordenamiento jurídico, lo que ha originado un debate jurisprudencial en constante evolución.
Sin ir más lejos, el Presidente de la Sala de lo Penal de nuestro más Alto Tribunal, Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez (STS nº 221/2016, de 16 de marzo), señaló que es importante que “entre la persona física a la que se imputa el hecho delictivo (…) y la persona jurídica a la que también se condena, no exista una colisión de intereses que pueda jugar en perjuicio de uno u otro de los sujetos de la imputación. Esta llamada de atención ya fue objeto de nuestra anterior STS 154/2016, 29 de febrero”.
Por su parte, el Excmo. Presidente, en su Sentencia nº 668/2017, de 11 de octubre, haciendo alusión a la STS nº 583/2017, de 19 de julio, establece unos límites inexpugnables que, en caso de ser infringidos, podrían provocar la existencia de un conflicto de intereses entre la persona jurídica y la persona física defendidas por un mismo abogado (el énfasis es nuestro):
“En la STS nº 583/2017, 19 de julio, insistíamos en la necesidad de preservar cualquier conflicto de intereses entre la dirección letrada de la persona jurídica investigada y la persona física autora del delito de referencia. Decíamos entonces que «...dejar en manos de quien se sabe autor del delito originario, la posibilidad de llevar a cabo actuaciones como las de buscar una rápida conformidad de la persona jurídica, proceder a la indemnización con cargo a ésta de los eventuales perjudicados y, obviamente, no colaborar con las autoridades para el completo esclarecimiento de los hechos, supondría una intolerable limitación del ejercicio de su derecho de defensa para su representada, con el único objetivo de ocultar la propia responsabilidad del representante o, cuando menos, de desincentivar el interés en proseguir las complejas diligencias dirigidas a averiguar la identidad del autor físico de la infracción inicial (…)”.
En sentido parecido se pronunciaba el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez, en su reciente STS nº 123/2019, de 8 de marzo (énfasis nuevamente añadido):
“La persona jurídica fue (…) defendida por el mismo Letrado que actuaba en representación y defensa de otro acusado con el que se había apreciado la existencia de intereses contrapuestos, lo que en el caso, dadas las circunstancias, bien pudo haber causado un déficit en la defensa”.
Por su parte, el Excmo. Sr. D. Antonio Del Moral García (STS nº 583/2017, de 19 de julio) matizó que, en la medida que esa persona física investigada ostentara un porcentaje de acciones/participaciones mayoritarias en la persona jurídica investigada, cuya defensa está siendo dirigida conjuntamente con la del anterior, no parece probable que exista un conflicto de intereses en la llevanza de una Dirección letrada conjunta (énfasis añadido):
“Difícilmente pueden apreciarse intereses contradictorios entre una empresa con forma de Sociedad limitada y la persona física a quien la sentencia atribuye la total titularidad de facto de la mercantil; o aquellas situaciones en las que la persona física ostenta la mayoría del capital social de la empresa”.
Estrategias de defensa de la persona jurídica
Como adelantamos en un principio, lo fundamental para saber si estamos o no en presencia de un conflicto de intereses entre la defensa de la persona jurídica y la de la persona física, será determinar las posibles estrategias de defensa de la persona jurídica. Así, por ejemplo, si la línea de defensa tanto de la persona jurídica, como de la persona física pasa por alegar que los hechos no son constitutivos de delito, a priori, no deberían existir discrepancias en la defensa de ambos investigados (empresa y ex consejero, por ejemplo) y, por tanto, no estaríamos ante un posible conflicto de intereses.
Algo similar sucedería si la defensa pasase por argumentar que no se ha perpetrado el delito que hubiera dado motivo a la formación de la causa ya que, en ausencia de delito, el conflicto de intereses sería inexistente. Incluso, si la defensa de la compañía sostuviese, por ejemplo, que aun no habiéndose cometido ilícito penal alguno, se han adoptado con posterioridad medidas orientadas a la prevención del delito que está siendo investigado (es decir, los “Compliance programs”), tampoco parecen incompatibles ambas defensas.
Por el contrario, sí entendemos factible un eventual conflicto de intereses si la defensa de la persona jurídica pasase por confesar los hechos y colaborar activamente con el Instructor. Y es que, esta colaboración, en la mayoría de los casos, pasaría por atribuir la comisión de los hechos a las personas físicas lo que, inevitablemente, haría incompatible ese doble mandato.
Por todo lo anterior, nuestra recomendación es que, desde un principio, se determine cuál va a ser la estrategia de defensa para la persona jurídica, por un lado, y para la persona física, por otro, de manera que se puedan evitar a futuro situaciones de conflicto de intereses y, por ende, eventuales nulidades en el procedimiento por vulneración del derecho fundamente defensa previsto en el artículo 24 de nuestra Constitución.
En conclusión, entendemos que:
- No habrá conflicto de intereses alguno cuando la defensa de la persona jurídica y de la persona física investigada/acusada estén alineadas.
- Difícilmente puede apreciarse conflicto de intereses si la persona física ostenta la mayoría del capital social en la compañía.
- Dicho esto, es necesario que entre la persona física investigada y la persona jurídica a la que se imputa el hecho delictivo, no exista una colisión de intereses que pueda ser perjudicial para el derecho de defensa de uno u otro.
- Esa colisión de intereses podría acontecer en supuestos en los que (i) no sea posible una rápida conformidad de la persona jurídica, (ii) se impida la indemnización con cargo a ésta de los eventuales perjudicados y, obviamente, (iii) se niegue la colaboración con las autoridades para el adecuado esclarecimiento de los hechos.
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