Dados los límites de espacio que me exige el editor, voy a dar por conocida la sentencia y los votos particulares a la misma, evitando una glosa que ocuparía demasiado espacio.
La primera reflexión que me asalta es la, para mí, extraña relación entre las noticias que recoge la opinión pública y la importancia objetiva del asunto, al menos en materia de Derecho del Trabajo.
La configuración legal del despido por absentismo, que es el objeto directo de la sentencia, que recoge el artículo 52.d del Estatuto de los Trabajadores, es una forma extintiva de escasísima aplicación en la práctica en los tribunales.
Probablemente la razón derive de la enorme complejidad formal y material que conllevan las extinciones por causas objetivas y, en particular, las del artículo 52.d. La simple lectura del precepto ya evidencia las enormes dificultades prácticas de su aplicación donde, además de los problemas matemáticos del cómputo de jornadas de absentismo, no menores, nos encontramos con problemas jurídicos importantes como, por ejemplo, la configuración de una enfermedad como grave o no a los efectos de excluirla del cómputo (en este sentido puede ser ilustrativa la lectura de la reciente sentencia del TSJ de Castilla y León (Valladolid) de 6/6/2019, recurso nº 177/2016), la cuestión de la forma de determinar el ámbito temporal del cómputo y otras cuestiones más.
Hay muchos otros aspectos de la importante reforma laboral que introdujo la de 2012 que tiene mucha más importancia objetiva y que no han merecido un interés similar de la opinión pública como, por ejemplo, entre otros muchos, la definición legal de la extinción del artículo 52.c por causas organizativas que, a diferencia de la comentada, sí se está utilizando de forma masiva.
La segunda reflexión que se me ocurre es de extrañeza, porque esta figura no es nueva en nuestro Derecho laboral, sino que es una figura de larga vida jurídica que ya aparece en la redacción original del Estatuto de los Trabajadores del año 1980. La reforma de la ley 3/12 lo que hace es facilitar su uso, pero en lo sustancial no cambia la filosofía de la medida.
Entrando en materia debo anticipar que soy un crítico radical de la existencia de esta causa extintiva tanto en la anterior redacción, más exigente, como en la actual que es más facilitadora de la extinción. Sin embargo, dicha oposición no la traslado al contenido de la sentencia. A mi juicio, la sentencia o, mejor dicho, la opinión de la mayoría del dividido pleno del Tribunal Constitucional me parece razonable y ajustada a la Constitución. Por el contrario, el contenido de los votos particulares me parece un tanto “voluntarista” en el sentido de forzar el contenido de los artículos 15, 35.1 y 43.1. Como expresa con su habitual claridad y contundencia el voto particular de D. Fernando Valdés Dal-Ré, esta forma de extinción no debe considerarse como “justa” causa extintiva que habilite el despido. Pero, en mi humilde opinión, la falta de justificación última de la medida justificaría un cambio legislativo que eliminase esta forma extintiva del ordenamiento jurídico, pero no justifica la declaración de inconstitucionalidad.
Lo que introdujo un legislador lo puede cambiar otro legislador con mayoría parlamentaria suficiente.
Pese a este matiz y en cuanto al fondo de la cuestión, sí me parecen absolutamente convincentes, tanto los argumentos de fondo de juzgado proponente de la cuestión de inconstitucionalidad, como el contenido de los votos particulares.
El resumen de mi posición es que esta causa extintiva es INJUSTA. Nuestro Derecho laboral diferencia entre faltas justificadas al trabajo que justifican acciones disciplinarias y faltas no justificadas y me parece un abusivo disparate jurídico que exista una causa de extinción que penalice las ausencias justificadas, sobre todo las derivadas de la situación de enfermedad del trabajador de corta duración.
Como se plantea en el propio debate ante el Tribunal Constitucional, hay muchas medidas de combatir el absentismo laboral, tanto en positivo (premiar económicamente al no absentista) como en negativo (penalizar el absentismo suprimiendo complementos de incapacidad temporal o medidas similares) pero lo que no debería ser admisible es que se justifique una extinción contractual por esta causa.
Para finalizar este comentario, una última reflexión. En los debates jurídicos detecto que falta empatía social y, en este caso, la capacidad de ponerse en el lugar del despedido. En muchos casos un despido es una auténtica tragedia humana y más en el marco de precariedad en el que estamos.
Muchas veces me pregunto si los legisladores cuando legislan piensan en los ciudadanos como personas concretas. Cuando se modifica esta causa de despido para facilitarla ¿piensa el legislador en una mujer de 55 años, con 30 de antigüedad y con un salario decente en una empresa seria que ve extinguido su contrato de trabajo por esta causa con una indemnización de una anualidad del salario y un futuro laboral “oscuro casi negro”? Me temo que no, yo sí lo pienso y por eso soy contrario a esta figura extintiva y creo que, si los legisladores se pusieran en la piel de esta mujer, probablemente hubieran legislado de otra manera.
En sentido contrario a esta opinión puede consultarse la tribuna de Ismael Viejo González titulada "Productividad vs protección laboral".
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