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La documentación pertinente en los despidos colectivos por causas económicas

Tribuna 18-11-2015

El despido colectivo no es una potestad soberana del empresario, quien está obligado, cuando tenga la intención de despedir colectivamente por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, a consultar previamente, en tiempo hábil, con los representantes de los trabajadores con vistas a llegar a un acuerdo (art. 2.1 Dir. 98/59/CEE y art. 51 ET), entendiéndose por tiempo hábil el que permita alcanzar los objetivos de la consulta, por lo que la aportación tardía de documentación no comportará mecánicamente la nulidad del despido (TS 24-03-15, rec. 217/14). - El período de consultas se constituye, de este modo, en una manifestación específica de la negociación colectiva (TS 26-03-2014, rec. 158/2013 -EDJ 2014/80027- y AN 21-07-2015, proced. 17/715 -EDJ 2015/168193-), que deberá procurar necesariamente, al tratarse de objetivos mínimos, sobre las posibilidades de evitar o reducir el despido colectivo y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento destinadas, en especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos (art.2.2 Directiva -EDL 1998/47604-). - Dicha negociación finalista obliga por igual a empresarios y a los representantes de los trabajadores, quienes deben procurar alcanzar efectivamente los objetivos propuestos mediante la negociación de buena fe (TJUE 16-07-09, TJUE 2009237).

Se trata, en todo caso, de una negociación colectiva compleja, que exige al empleador proporcionar a los representantes de los trabajadores toda la información pertinente para que el período de consultas pueda alcanzar sus fines. - Se entiende por información pertinente, a tenor con el art.2.3 Directiva -EDL 1998/47604-, asumida por el art.64.1 ET, la que permita a los representantes de los trabajadores hacerse cabalmente una composición de lugar, que les permita formular propuestas constructivas en tiempo hábil (TJCE 10-09-2009, TJCE 2009263). Dicha información no puede eludirse, siquiera, porque la empresa esté en proceso de liquidación (STJCE 3-03-11 -EDJ 2011/8346-). - Tampoco es eludible cuando la decisión haya sido tomada por la empresa dominante (art. 2.4 Directiva y art. 51.8 ET), lo cual obligará a acreditar efectivamente que concurre una sociedad dominante, entendiéndose como tal aquella que controle a otras, concurriendo tal control cuando dicha empresa pueda imponer la política financiera y de explotación de sus filiales, a tenor con lo dispuesto en la Norma de Valoración 19.1 RD 1514/2007, de 16 de noviembre, cuya carga probatoria corresponderá a quien lo pretenda (TSJ Cataluña 15-10-12, proced. 32/12 -EDJ 2012/274017-).

La obligación empresarial de proporcionar información pertinente a los representantes de los trabajadores se cumple, tal y como dispone el art. 64.1 ET -EDL 1995/13475-, cuando se efectúa la transmisión de los datos necesarios para que la representación de los trabajadores tenga conocimiento preciso de una cuestión determinada y pueda proceder a su examen, sin que los trabajadores puedan imponer la aportación de cualquier documentación, salvo que acrediten su relevancia para la negociación del período de consultas (TS 27-05-2013, rec. 78/12 -EDJ 2013/142865-; SAN 1-04-13, proced. 17/13 -EDJ 2013/33798-; SAN 24-02-14, proced. 493/13 -EDJ 2014/15148-; SAN 4-04-13, proced. 63/13; SAN 30-05-14, proced. 13/14 -EDJ 2014/83740-; SAN 12-06-14, proced. 79/14 -EDJ 2014/86714-). - Dicha información habrá de versar necesariamente sobre las causas, alegadas por el empresario, así como sobre su adecuación a las medidas propuestas (AN 21-11-12, proced. 167/12 y TS 25-06-14, rec. 165/13 -EDJ 2014/138299-). - Si no se hiciera así, si la información aportada no permitiera alcanzar razonablemente los fines perseguidos por el período de consultas, la consecuencia sería la nulidad de la medida, a tenor con lo dispuesto en el art.124.11 LRJS (TS 30-06-11; 18-01-12 y 23-04-12 y AN 7-12-12, proced. 243/12 -EDJ 2012/329544-; SAN 19-12-12, proced. 251/12 -EDJ 2012/329549-; SAN 24-02-14, proced. 493/13 -EDJ 2014/15148-; SAN 28-03-14, proced. 44/12).

Los reproches sobre la información insuficiente aportada en el período de consultas se han convertido, especialmente en los despidos colectivos por causas económicas, en el principal factor de conflictividad en los procesos de impugnación de despidos colectivos, por lo que parece oportuno examinar con cierto detenimiento qué documentación permitirá que el período de consultas alcance sus objetivos, para lo cual abordaremos únicamente en este trabajo qué documentación económica es pertinente y cual no lo es en este tipo de despidos.

Conviene precisar, antes que nada, que la jurisprudencia (TS 27-05-13, rec. 78/12 -EDJ 2013/142865- y 18-02-14, rec. 74/13 -EDJ 2014/57425-) ha concluido que la documentación, exigida por el art. 4 RD 1483/2012, de 29 de octubre, no tiene valor «ad solemnitatem», y no toda ausencia documental por fuerza ha de llevar a la referida declaración de nulidad, sino que de tan drástica consecuencia han de excluirse -razonablemente- aquellos documentos que se revelen «intrascendentes» a los efectos que la norma persigue, consistente en proporcionar información que consienta una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos y/o medidas paliativas. - Dicha conclusión podría hacer pensar que la documentación, contenida en el art.4 RD 1483/2012, no es relevante por sí misma, lo que sería totalmente equivocado, puesto que su falta de aportación comportará normalmente la nulidad del despido (AN 7-12-12, proced. 243/12 -EDJ 2012/329544- y 19-12-12, proced. 251/12 -EDJ 2012/329549-; STS 19-11-13, rec. 78/13 -EDJ 2013/273979- y TS 25-02-15, rec. 145/14 -EDJ 2015/51844, confirma SAN 28-10-13), salvo cuando se acredite que dicha omisión no impidió que el período de consultas alcanzara sus fines (TS 18-07-14, rec. 313/13), lo que sucederá normalmente cuando dicho período concluya con acuerdo (STS 19-11-13, rec. 78/13 -EDJ 2013/273979-).

En efecto, el art.4 del Reglamento -EDL 2012/224880- distingue qué información debe aportarse, según se apoye la medida en la concurrencia de pérdidas actuales, previstas, o en la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas, entendiéndose como tal cuando se acredite que en tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior y lo hace de manera perentoria, puesto que utiliza expresiones inequívocas, tales como «deberá aportar» o «deberá informar», lo cual nos permite concluir que el empresario es deudor de dichas informaciones, que serán normalmente relevantes para acreditar los distintos supuestos de situación económica negativa, listados en el art.51.1 ET -EDL 1995/13475-. - El apartado quinto del precepto examinado regula, a continuación, qué documentación deberá aportarse por los grupos de empresa, distinguiendo aquellos que están obligados a la consolidación de sus cuentas de quienes no lo están, correspondiéndoles la carga de la prueba de dicha exención (TSJ Madrid 2-02-15, rec. 872/14 -EDJ 2015/16593-).

El empresario está obligado, por tanto, a aportar a los representantes de los trabajadores una memoria, que acredite los resultados de la empresa de los que se desprenda que está en situación económica negativa, que incluirá todos los documentos que estime conveniente y en particular los listados en el art. 4 del Reglamento, sin que baste una memoria genérica (TSJ Madrid 30-05-12, rec. 17/12 -EDJ 2012/100249- y STS 19-11-13, rec. 78/13 -EDJ 2013/273979-), porque el objetivo de la memoria es acreditar la concurrencia de la causa económica y acreditar significa «probar su existencia o realidad). - La memoria deberá identificar la adecuación entre las causas y la pérdida de eficacia económica de los contratos, con arreglo a técnicas de ponderación, entendiéndose como tales la razonabilidad y proporcionalidad de la medida (SAN 21-11-12, proced. 167/12), habiéndose admitido por la jurisprudencia, que el control judicial pasa, sin que ello signifique control de oportunidad o exigencia de optimización de la medida empresarial, por constatar la idoneidad y razonabilidad de la medida, lo cual obligará a demostrar que el despido colectivo se ajusta a la intensidad de la causa (TS 27-01-14, rec. 100/13 -EDJ 2014/17352-, confirma AN 22-11-12). - De hecho, la jurisprudencia más reciente ha exigido que la decisión, sobre si concurren las causas justificadoras de los despidos, obliga a hacer un juicio de adecuación, razonabilidad y proporcionalidad (en términos de los sacrificios de las partes en presencia) de las concretas medidas extintivas adoptadas (TS 25-06-14, rec. 165/13 -EDJ 2014/138299-).

La documentación deberá aportarse en tiempo hábil, entendiéndose como tal el necesario para que los representantes de los trabajadores puedan comprenderla adecuadamente y proponer propuestas constructivas, por lo que se ha entendido que no se vulneró dicho derecho cuando se aportaron las cuentas anuales al día siguiente de iniciarse el período de consultas (AN 11-11-13, proced. 288/13 -EDJ 2013/214910-). - Es habitual, que el empresario aporte documentación durante el período de consultas, bien porque no disponía de ella a su inicio, bien porque se le exigió en la negociación, sin que dicha aportación sea extemporánea, siempre que permita alcanzar los fines del período de consultas.

I. Pérdidas actualizadas (art.4.2 RD 1483/2012 -EDL 2012/224880-)

Cuando la situación económica negativa derive de la concurrencia de pérdidas actuales, el empresario deberá aportar obligatoriamente las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios económicos completos, integradas por balance de situación, cuentas de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivos, memoria del ejercicio e informe de gestión. - No obstante, cuando concurran las circunstancias previstas en los art.257 y 258 RDL 1/2010, de 2 de julio, sobre sociedades de capital, deberá aportarse la cuenta de pérdidas y ganancias abreviada y balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados. - Las cuentas deberán presentarse debidamente auditadas en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, salvo que la empresa no esté sujeta a tal obligación, en cuyo caso la representación de la empresa deberá aportar declaración de sobre la exención de la auditoría, correspondiéndole, en todo caso, la carga de la prueba sobre dicha exención, si bien se ha entendido que no constituye causa de nulidad que no se aportaran las cuentas auditadas al inicio del período de consultas, cuando se acreditó posteriormente que las auditadas coincidían con las provisionales (TS 20-11-14, rec. 114/14 -EDJ 2014/248736-), habiéndose validado que no se aportaran las cuentas auditadas, porque no había vencido el plazo para su aprobación por la Junta General (TSJ Asturias 20-09-13, rec. 1379/13 -EDJ 2013/185474-). - Por el contrario, si en el período de consultas no se aportaron las cuentas auditadas, porque no se había cumplido el plazo legal, debieron aportarse al acto del juicio, cuando ya estaban auditadas, porque se corre el riesgo de que no se consideren creíbles las provisionales (AN 26-01-15, proced. 205/14 -EDJ 2015/2970-). - La falta de aportación de las cuentas citadas comportará la nulidad del despido (TSJ Navarra 13-12-13, rec. 226/13 -EDJ 2013/284344-). - Si las cuentas anuales no fueron aprobadas, ni depositadas en el Registro Mercantil, deberá aportarse otra información fiscal o contable, por cuanto las citadas cuentas carecerán de fiabilidad (TSJ Valladolid 12-03-15, rec. 12/14 -EDJ 2015/30064-).

Conviene precisar aquí, que las cuentas anuales, exigidas por el art.4.2 del Reglamento -EDL 2012/224880-, conectan con la información anual debida por el empresario a los representantes de los trabajadores (art.64.4 ET -EDL 1995/13475-), puesto que coincide con los derechos informativos de los socios, que es uno de sus derechos básicos de los mismos (TS, Sala Civil 24-11-11, rec. 1851/07 -EDJ 2011/292387-). - De este modo, si el empresario ha cumplido regularmente dicho deber informativo, lo que habrá permitido a los representantes de los trabajadores examinar rigurosa y sistemáticamente dicha información, se dinamizará el período de consultas, puesto que los representantes de los trabajadores tendrán cumplido conocimiento de la evolución económica de la empresa y podrán precisar con más agilidad qué aclaraciones necesitan, para articular, a continuación, propuestas constructivas.

Deberán aportarse, así mismo, las cuentas provisionales al inicio del período de consultas (TSJ Madrid 24-04-13, rec. 1159/13 -EDJ 2013/177030- y AN 22-10-13, proced. 327/13 -EDJ 2013/197273-), entendiéndose como tales las reguladas en el art. 254 RDL 1/10, de 7 de julio -EDL 2010/112805- (balance, cuenta de pérdidas y ganancias, estado que refleje el patrimonio neto y flujo de efectivos), descartándose la obligación de aportar la memoria, porque la finalidad del documento se suple con la memoria del propio despido colectivo (AN 28-03-14, proced. 499/13). - Dichas cuentas deberán aportarse al momento de iniciarse el período de consultas, salvo que se pruebe la imposibilidad de hacerlo, lo cual corresponderá al empleador (AN 28-03-14, proced. 42/14 -EDJ 2014/61202-), no pudiendo olvidarse que el empresario está obligado a transcribir, al menos trimestralmente, las sumas y saldos de los balances de comprobación, a tenor con lo dispuesto en el art. 28.1 CCo, donde deben registrarse todos los asientos contables con arreglo al Plan General de Contabilidad, de manera que no hay razón, en principio, para que no se puedan aportar las cuentas provisionales, que se correspondan con dichos asientos, al inicio del período de consultas. -En cualquier caso, la aportación incompleta de las cuentas provisionales no provocará la nulidad del despido, cuando las aportadas no fueron discutidas por la comisión social (AN 26-05-14, rec. 25/14 -EDJ 2014/76057-), o cuando se aportaron únicamente las cuentas provisionales de pérdidas y ganancias correspondientes al mes de enero, fecha de inicio del período de consultas, por tratarse de un período de escasa influencia para valorar la situación de la empresa (AN 15-04-15, proced. 180/13 -EDJ 2015/61130-), ni tampoco por la falta de firma de las cuentas provisionales, especialmente si no se exigió la firma durante el período de consultas (AN 19-03-13, proced. 20/13), pero si cuando no se aportaron firmadas sin justificación alguna (AN 28-03-2014, proced. 44/12). - Destacar, por otro lado, que no es exigible auditar las cuentas provisionales por su propia naturaleza (AN 30-05-14, proced. 13/14 -EDJ 2014/83740-). - Finalmente, cuando no se aporten las cuentas provisionales completas procederá la nulidad del despido (AN 22-10-13, proced. 327/13 -EDJ 2013/197273-); STSJ Asturias 27-12-13, rec. 2075/13 -EDJ 2013/271346-) y STSJ Madrid 24-04-13, rec. 1159/13 -EDJ 2013/177030-).

II. Concurrencia de pérdidas previsibles

Cuando la situación económica negativa se base en una previsión de pérdidas, el empresario, además de aportar la documentación ya citada, deberá informar de los criterios utilizados para su estimación, para lo cual deberá presentar un informe técnico sobre el volumen y el carácter permanente o transitorio de esa previsión de pérdidas basado en datos obtenidos a través de las cuentas anuales, de los datos del sector al que pertenece la empresa, de la evolución del mercado y de la posición de la empresa en el mismo o de cualesquiera otros que puedan acreditar esta previsión. - Como vemos, dicha información reproduce esencialmente la información, que el empresario debe trimestralmente al comité de empresa (art.64.2 ET -EDL 1995/13475-), de manera que, si cumplió dicha obligación informativa, facilitará la negociación del período de consultas, por cuanto los representantes de los trabajadores dispondrán de herramientas suficientes para comprender la evolución negativa de la empresa y les permitirá realizar propuestas constructivas de manera ordenada.

La doctrina judicial ha mantenido que, si se pretende acreditar pérdidas previsibles, deberá aportarse la misma documentación que en los supuestos de pérdidas actualizadas; los criterios utilizados e informe técnico, entendiéndose que la demostración de pérdidas previsibles exige una perfecta acreditación de hechos indiciarios de los que se pueda inferir, racionalmente y con clara probabilidad, la existencia de pérdidas en el futuro que justifiquen la extinción del contrato de trabajo (TSJ Rioja 27-02-12, rec. 18/12 -EDJ 2012/23584-), habiéndose mantenido, por ello, que la previsión de pérdidas como causa justificativa obliga a una prueba exigente para su acreditación (AN 15-07-14, proced. 119/14 -EDJ 2014/112349-). - El informe técnico puede ser interno o externo y es dudoso que pueda integrarse en la memoria, puesto que el art.4.4 Reglamento lo distingue claramente de la memoria (AN 24-02-14, proced. 493/13 -EDJ 2014/15148-). - Se ha admitido que, si la empresa perdió todos sus clientes, concurrirán necesariamente pérdidas futuras (AN 18-12-12, proced. 257/12 -EDJ 2012/273408-).

III. La reducción de ingresos o ventas durante tres trimestres consecutivos

Cuando la situación económica negativa consista en la disminución persistente del nivel de ingresos o ventas, el empresario deberá aportar, además de la documentación prevista para pérdidas actualizadas, la documentación fiscal o contable acreditativa de la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas durante, al menos, los tres trimestres consecutivos inmediatamente anteriores a la fecha de la comunicación de inicio del procedimiento de despido colectivo, así como la documentación fiscal o contable acreditativa de los ingresos ordinarios o ventas registrados en los mismos trimestres del año inmediatamente anterior, lo cual constituye presupuesto constitutivo para la justificación de la medida (AN 11-03-13, proced. 381/12 -EDJ 2013/25496-). - Para ello, podrá utilizarse cifra de negocios del art. 35.2 CCo -EDL 1885/1-, integrada en la cuenta de pérdidas y ganancias (AN 21-11-12, proced. 167/12). - Esta documentación, que debe entregarse al inicio del período de consultas (AN 11-10-13, proced. 261/13 -EDJ 2013/197275-), se relaciona directamente con la información, contenida en el art.64.2.a y b ET -EDL 1995/13475-, habiéndose admitido la justeza del despido, cuando se acreditan reducciones de ingresos y ventas en los últimos trimestres y la actividad de la empresa se ha reducido por encima del número de extinciones (AN 11-03-13, proced. 281/12), siendo exigible que esa disminución lo sea durante tres trimestres consecutivos y por comparación de los mismos con sus correlativos de la anualidad anterior, que no se satisface porque la situación sólo se refería a un área del hotel (TSJ Valladolid 23-02-15, rec. 2020/14 -EDJ 2015/14785-), habiéndose entendido, en todo caso, que la reducción de ingresos o ventas no tiene que estar referida obligatoriamente a los tres últimos trimestres (TS 21-05-14, rec. 182/13 -EDJ 2014/124157-), sin que quepa presumir que se va a producir disminución de ingresos o ventas por la simple modificación de los precios públicos del servicio (TSJ Cantabria 27-03-13, rec. 139/13 -EDJ 2013/231953-).

IV. Documentación en los grupos de empresa

El art. 4.5 del Reglamento -EDL 2012/224880- distingue qué documentación deben presentar las empresas, que formen parte de un grupo de empresas mercantil, para la promoción de un despido colectivo por causas económicas. - Así, cuando el grupo mercantil esté obligado a consolidar cuentas anuales, siempre que la sociedad dominante tenga su domicilio en España, deberán acompañarse las cuentas anuales e informe de gestión consolidados de la sociedad dominante del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, durante el período señalado en el apartado 2, siempre que existan saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el procedimiento. - Conviene precisar aquí, que el art.8 RDL 1/2010 -EDL 2010/112805- aplica el derecho español a las sociedades domiciliadas en España, fuere cual fuere su lugar de constitución, entendiéndose por domicilio, a tenor con lo dispuesto en el art.9 de la norma antes dicha, el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en el que radique su principal establecimiento o explotación o, en su caso, cuando su principal establecimiento o explotación radique dentro del territorio español deberán tener su domicilio en España, por lo que el legislador español ha optado por el domicilio real frente al domicilio formal. - Debe subrayarse también, que si no se aportasen las cuentas consolidadas, porque la sociedad dominante no esté domiciliada en España, se liquidará la finalidad de la consolidación de cuentas, que busca precisamente garantizar la transparencia de la gestión empresarial para los acreedores y socios, quienes tienen derecho obtener de la sociedad obligada a formular las cuentas anuales consolidadas los documentos sometidos a la aprobación de la Junta, así como el informe de gestión del grupo y el informe de los auditores (art.42.5 CCo -EDL 1885/1-), por lo que parece razonable la aportación de las cuentas consolidadas, puesto que los representantes de los trabajadores tienen derecho a la misma información que los socios (art. 64.4.a ET -EDL 1995/13475-) y obligaría a despejar, si no se entregara, si dicha información es pertinente o no lo es.

Así pues, cuando la empresa promotora forme parte de un grupo mercantil, deberá identificar quien ostenta la condición de sociedad dominante, así como si está obligada a consolidar cuentas, debiendo aportar las cuentas consolidadas (TSJ Navarra 13-12-13, rec. 226/13 -EDJ 2013/284344-; TSJ Valladolid 17-04-13, rec. 4/13 -EDJ 2013/85468-; AN 26-01-15, proced. 205/14 -EDJ 2015/2970- y 15-04-15, proced. 180/13 -EDJ 2015/61130- y TS 25-03-15, rec. 245/14 -EDJ 2015/74974- y 20-05-15, rec. 290/14 -EDJ 2015/136086-) o no lo está (art.43 CCo -EDL 1885/1-), en cuyo caso no deberá aportar las cuentas consolidadas (TSJ Madrid 2-02-15, rec. 872/14. - Si no estuviera obligada, deberá identificar si las demás empresas del grupo están domiciliadas en España, se dedican a la misma actividad y si existen o no saldos acreedores o deudores entre ellas, aunque se ha defendido que la carga de la prueba de dichos extremos compete al demandante (TSJ Castilla la Mancha 9-01-14, rec. 918/13 -EDJ 2014/2585-, habiéndose mantenido que para admitir este defecto informativo, los demandantes debían haber acreditado que las empresas tenían su domicilio social en España; que tenían la misma actividad o pertenezcan al mismo sector de actividad, y que entre las empresas del grupo hubiera saldos deudores y acreedores y solo se acredita el último requisito y además durante el período de consultas, no se solicitó esta documentación (TSJ Madrid 11-11-14, rec. 384/14 -EDJ 2014/234089-), pero dicha exigencia se antoja desproporcionada, puesto que la empresa promotora tendrá mucha más facilidad probatoria que los representantes de los trabajadores sobre dichos extremos, debiendo aplicarse lo dispuesto en el art.217.6 LEC.

Si no existiera obligación de formular cuentas consolidadas, además de la documentación económica de la empresa que inicia el procedimiento a que se ha hecho referencia, deberán acompañarse las de las demás empresas del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, siempre que dichas empresas tengan su domicilio social en España, tengan la misma actividad o pertenezcan al mismo sector de actividad y tengan saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el procedimiento ), en cuyo caso la empresa promotora deberá a aportar todas las cuentas de las demás empresas del grupo (TSJ Navarra 13-12-13, proced. 226/13 -EDJ 2013/284344- y TSJ Madrid 29-01-14, rec. 1652/13 -EDJ 2014/15477-). - No obstante, la concurrencia de pérdidas en empresa, integrada en grupo mercantil, no extenderá la responsabilidad a las demás empresas del grupo (STS 28-01-2014, rec. 46/2013 -EDJ 2014/40003-), pero se declarará nula la medida extintiva, condenando solidariamente a todas las codemandadas, si la empleadora ha incumplido la obligación documental de presentar cuentas consolidadas de las empresas integran TS 25-06-14, rec. 165/13 -EDJ 2014/138299-, confirma SAN 18-12-12 y STS 18-03-14, rec. 114/13 -EDJ 2014/63661- tes del grupo, pues junto con la memoria explicativa, no ha presentado las cuentas anuales de los últimos ejercicios completos, debidamente auditadas, firmadas por los administradores o representantes de la empresa (TSJ Navarra 13-12-13, rec. 226/13 -EDJ 2013/284344- y STSJ Cataluña 30-09-13, rec. 4/13 -EDJ 2013/225697-).

Por el contrario, si la empresa se encuadra en grupo a efectos laborales, se extenderá la responsabilidad a todas las empresas del grupo (TS 29-01-14, rec. 121/13 -EDJ 2014/30200-), lo que no sucederá, no concurriendo grupo de empresas a efectos laborales entre las dos empresas y las otras codemandadas, que en su caso no podría determinar de apreciarse su existencia, la declaración de nulidad por la deficiencia en la documentación entregada, pues por parte de la empresa se dio traslado a los trabajadores con la comunicación inicial del período de consultas de toda la documentación precisa de la misma, y además de toda la documentación económica relativa al resto de las empresas codemandadas (TSJ Asturias 20-11-13, rec. 48/13 -EDJ 2013/239414-).

Cuando la empresa promotora del despido colectivo esté encuadrada en un grupo de empresas a efectos laborales, entendiéndose como tal aquel en que concurra confusión patrimonial, unidad de caja, utilización fraudulenta de la personalidad jurídica y uso abusivo de la dirección unitaria en perjuicio de los derechos de los trabajadores (TS 19-12-12, rec. 4340/11 -EDJ 2012/316649-; AN 26-07-2012, proced. 124/12 -EDJ 2012/182119-; SAN 28-09-12, proced. 152/12 -EDJ 2012/210333-; 18-12-12, proced. 257/12 -EDJ 2012/273408-; SAN 25-02-13, proced. 324/12 -EDJ 2013/16364- y STS 20-03-13, rec. 81/12 -EDJ 2013/41764-); STS 27-05-13, rec. 78/12 -EDJ 2013/142865-, 25-09-13, rec. 3/13 -EDJ 2013/271305-; 19-12-13, rec. 3/13, STS 28-01-14, rec. 46/13 -EDJ 2014/40003-, STS 29-01-14, rec. 121/13 -EDJ 2014/30200-, 18-02-2014, rec. 42/13 -EDJ 2014/30187- y 19-02-14, rec. 45/13 -EDJ 2014/57419-), deberán aportarse las cuentas consolidadas, si es que era obligada dicha consolidación y, en su defecto las cuentas de todas las empresas del grupo, puesto que todas ellas ostentan la condición de empleadoras de los trabajadores (TSJ Madrid 25-06-12, proced. 21/12 -EDJ 2012/152884; -SAN 26-07-12, proced. 124/12; STS 25-06-14, rec. 165/13 -EDJ 2014/138299-, confirma SAN 18-12-12 y STS 18-03-14, rec. 114/13 -EDJ 2014/63661-).

V. Documentación complementaria

Tal y como se anticipó más arriba, es práctica habitual que los representantes de los trabajadores soliciten documentación complementaria respecto de la prevista legal y reglamentariamente y constituye práctica común, que se rechace su aportación total o parcialmente por parte de sus empleadores, lo que ha provocado una fuerte conflictividad, puesto que si dicha documentación se revela pertinente, por lo que su falta de aportación impidió que el período de consultas alcanzase sus fines, la consecuencia sería la nulidad del despido. - Conviene precisar aquí, que la contabilidad de los empresarios es secreta (art.32.1 CCo -EDL 1885/1-), pero también es verdad que los representantes de los trabajadores tienen derecho a la comunicación o reconocimiento de los libros, correspondencia y demás documentos de los empresarios, ya sea de oficio o a instancia de parte, en los procedimientos de regulación de empleo (art.32.2 CCo), sin perjuicio del derecho de los empleadores a que se asegure el deber de sigilo, para lo cual está previsto, incluso, un procedimiento específico de conflicto colectivo (art.153.3 LRJS -EDL 2011/222121-).

La carga de la prueba de la pertinencia del documento corresponderá a los representantes de los trabajadores, quienes deberán justificar razonablemente ante el empresario la necesidad de acceder a la correspondiente documentación (AN 4-04 y 20-05-13 y 28-03-2014, proced. 66/13; 108/13 -EDJ 2013/61513- y 44/14 -EDJ 2014/43033-). - Tampoco será exigible que la empresa aporte documentación de la que no dispone, al ser inadmisible que elabore documentos inexistentes (AN 11-11-14, rec. 251/14 -EDJ 2014/191453-), pero si dispone de ellos, como podría suceder con las cuentas de cada uno de los centros de trabajo afectados, si sería documentación pertinente, cuando se discute sobre la viabilidad de cada uno de ellos (AN 15-04-15, proced. 180/13 -EDJ 2015/61130-).

En cualquier caso, convendría ser extremadamente prudente, cuando se niegue el acceso a los libros, especialmente al libro diario, cuando se discuta la certeza de operaciones concretas y especialmente al libro de Inventarios y Cuentas, en el que se transcribirán al menos trimestralmente con sumas y saldos los balances de comprobación, que deberían coincidir con las cuentas provisionales. - Especial mención, al cuaderno de transferencias, regulado en los art.18 y 19 del RD 1777/2004, que regula el reglamento del impuesto de sociedades, que establecen la obligación de documentación de las operaciones entre personas vinculadas y la obligación de documentación del grupo, que podrá convertirse en documentación relevante, cuando se pretenda acreditar o desmentir la concurrencia de la nota de confusión patrimonial, puesto que el art.16 de la norma citada exige que las operaciones vinculadas se realicen en términos de mercado, introduciendo el denominado «análisis de comparabilidad», mientras que el art.17 -EDL 2004/63520- regula los requisitos de los acuerdos de «reparto de costes».

En efecto, cuando se debata la certeza de las cuentas auditadas, no bastará con la simple utilización de reglas estereotipadas, como la afirmación de que las transferencias se ha realizado con arreglo a criterios de mercado, sino que tendrá que acreditarse que se han utilizado criterios de medición de general aceptación (AN 28-03-14, proced. 499/13). - Así, no se ha dado valor a una deterioro del fondo de comercio de más de 17 MM euros, apoyándose en afirmaciones genéricas del auditor, quien se limitó a mencionar que se había efectuado con arreglo a criterios de mercado, ya que un deterioro tan relevante, que multiplicó las pérdidas de la empresa, exigirá precisar si los test de deterioro se han efectuado con arreglo a los métodos del Plan General de Contabilidad (AN 11-11-14, proced. 251/14 -EDJ 2014/191453-). - Del mismo modo, si las cuentas no son fiables, porque expresan resultados contradictorios (AN 13-01-14, proced. 154/13 -EDJ 2014/1967-), o se acredita la concurrencia de contabilidad B, que no sería por si causa de nulidad, si se hubiera informado sobre la misma, la consecuencia inexorable será la nulidad del despido (TS 18-02-14, rec. 42/13 -EDJ 2014/30187-). - Así, se ha defendido que el juicio de adecuación debe comprobar la existencia de las causas alegadas, su pertenencia al tipo legal descrito en el art. 51 ET -EDL 1995/13475-, así como la idoneidad del análisis de la medida en términos de gestión empresarial y en este caso determina que las cuentas anuales aportadas por la empresa, pese a reflejar las pérdidas, no expresan la imagen real de la situación económica de la misma, con lo cual no concurren las causas económicas justificativas de la extinción (TSJ Madrid 27-01-14, rec. 1543/13).

Parece claro, por tanto, que la aportación de la información legal y reglamentaria no colma la obligación empresarial de garantizar la documentación pertinente, que deberá ampliarse siempre que los representantes de los trabajadores acrediten la necesidad de pruebas suplementarias, lo que debería atenderse con generosidad, puesto que están en juego intereses legítimos para sus representados, lo que deberá contrapesarse con las necesarias garantías de confidencialidad que, caso de incumplirse, deberían promover acciones para satisfacer los perjuicios causados.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 15 de octubre de 2015.