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DERECHO INMOBILIARIO

Análisis crítico de la doctrina de la DGRN sobre la validez de cláusulas de renuncia a la moderación de la cláusula penal

Tribuna
Clausula penal contrato_imagen

Resumen y palabras clave

Abstract: análisis crítico de la novedosa doctrina administrativa de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública sobre la validez de cláusulas de renuncia a la moderación de la cláusula penal contenida en el art. 1154 del Código Civil, a la luz de la doctrina del Tribunal Supremo y de la doctrina científica, y teniendo en cuenta la regulación sobre la materia en derecho comparado y las últimas tendencias en derecho europeo contractual.

Keywords: cláusula penal, daños y perjuicios, moderación, principio de autonomía de la voluntad, compraventa inmobiliaria, proporcionalidad, equidad, seguridad jurídica, condición resolutoria, afección real, asiento, reinscripción, registro de la propiedad.

I. Introducción 

La gran virtud de la autonomía privada (art. 1255 del Código Civil) en la formalización de un negocio jurídico es la facultad que ostentan las partes contratantes para crear derecho, reglamentando libremente sus relaciones con efectos obligacionales y que son pues lex privata conforme a lo dispuesto en el art. 1091 del Código Civil, hasta el punto de poder regular las consecuencias jurídicas de la ineficacia del contrato.

Para articular las relaciones contractuales la cláusula penal es una figura jurídica muy utilizada en la práctica, dada su gran utilidad: garantiza el cumplimiento de obligaciones contractuales en aras de evitar dejar al arbitrio de los tribunales la liquidación de la indemnización a favor de la persona perjudicada.

Si bien “arbitrio” no significa “arbitrariedad”, pues los tribunales están sujetos al imperio de la ley, existe, no obstante, un aleas que es inherente a la actuación del juzgador, y que es precisamente el que las partes contratantes tratan de evitar al regular sus relaciones contractuales.

La cláusula penal es una estipulación contractual de la que nace una obligación accesoria que sirve a las partes para predeterminar las consecuencias del incumplimiento de una obligación principal mediante la fijación de una pena de carácter indemnizatorio[1]. En otras palabras, DÍEZ-PICAZO, la define como aquella prestación que el deudor se compromete a satisfacer al acreedor para el caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso o retrasado de la obligación principal.

Sobre tales bases conceptuales, es una herramienta jurídica idónea para garantizar el cumplimiento de una obligación, con una doble finalidad: (i) de garantía del cumplimiento de la obligación principal, mediante la liquidación o indemnización de los daños y perjuicios (art. 1152 del Código Civil) y (ii) coercitiva o disuasoria para estimular al cumplimiento de una obligación, al agravar el resarcimiento por encima de las reglas de la responsabilidad contractual, pactando un pena por un importe superior a los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual.

Los tribunales (SAP Burgos, Sec. 3ª, nº64/2021, de 15 de febrero; y SAP Málaga, Sec. 4ª, nº237/2020, de 21 de mayo) suelen confundir la cláusula penal con una facultad resolutoria convencional con eficacia indemnizatoria – que no es moderable conforme a lo dispuesto en el art. 1154 del Código Civil-, diferenciándose de esta última, en que la cláusula penal está condicionada a que se produzca una situación de incumplimiento contractual. En este sentido, declara la STS nº612/2000, de 20 de junio, que:

“Dicho pacto no constituye efectiva cláusula penal y el Tribunal de Instancia se equivoca al calificarlo así. La cláusula penal actúa bien en función coercitiva o de garantía para estimular al deudor al cumplimiento de las obligaciones contraídas y también en función estrictamente sancionadora civil, al castigar el incumplimiento contractual, imponiendo de este modo consecuencias más onerosas al deudor que es desleal al negocio (Ss. de 22 Octubre 1990 y 7 Marzo 1992), con lo que su procedencia está relacionada a que se dé situación de incumplimiento contractual y sólo resulta exigible cuando expresamente ha sido pactada como tal.

La cláusula que se interpreta tiene condición y naturaleza jurídica de resolución convencional o pactada de forma expresa e incorporada al contrato de compraventa, que aunque no se menciona el artículo 1124 del Código Civil, la admite la jurisprudencia y la doctrina en base al principio de autonomía de la voluntad.

(…)

La resolución no quedó sujeta a que se produjera situación de incumplimiento contractual alguno, sino que la misma surge por el simple interés y voluntad del contratante que la ejercita y asume por ello el pago de la indemnización convenida. Se trata consecuentemente de efectivo desestimiento del contrato, válidamente negociado, que excepciona su fuerza obligatoria y su irrevocabilidad, conforme al artículo 1258, en relación al 1256, 1091 y 1278 del Código Civil, por razón del mutuo disenso convenido, y que faculta a la liquidación de la relación conforme autoriza el artículo 1255, ya que la cláusula es explícita y no resulta contraria a la ley, a la moral ni al orden público, por emanar de la libre voluntad negociadora de las partes, encajando en el ámbito puramente consensual que tiene el contrato de compraventa en nuestro Derecho positivo y la hace válida "inter partes", desde el momento que la relación se perfeccionó debidamente.”

A modo de ejemplo, el art. 11 de la LAU que reconoce a la arrendataria de vivienda la facultad de desistir del contrato transcurridos los seis primeros meses del contrato pudiendo pactarse una indemnización económica para el caso de ejercitar este derecho legal es un claro supuesto de facultad resolutoria (legal).

La cuestión relativa a la facultad del juez de moderar la pena es la más problemática en la práctica dada la parquedad de la regulación de la figura en nuestro Código Civil, al que solamente dedica cuatro preceptos y la que mayor interés suscita a tenor de los trascendentes efectos que tiene para el tráfico jurídico.

Recordemos que el art. 1154 del Código Civil declara taxativamente que el “juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor”.

Alrededor de esta facultad moderadora, se plantean múltiples cuestiones de interés práctico: ¿cuándo se puede revisar la pena? ¿en base a qué criterios se puede moderar? ¿es una facultad o una obligación del juez? ¿se puede pactar la renuncia a dicha moderación?

Prácticamente sobre todas ellas se han venido pronunciando los tribunales con gran esmero y la Sala de lo Civil de nuestro Tribunal Supremo, en ejercicio de su función nomofiláctica o uniformadora de la interpretación de la ley, ha ido forjando la correspondiente doctrina jurisprudencial de interés, salvo respecto de la relativa a la validez de la cláusula de renuncia a la moderación de la pena convencional, sobre la que no existe un tratamiento expreso y claro por parte de los tribunales.

II. La doctrina sobre la validez de la renuncia a la moderación de la cláusula penal 

En los últimos años se han dictado varias resoluciones de la Dirección General del Registro y del Notariado – ahora rebautizada como Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública - (Resoluciones de 11 de mayo de 2021y de 29 de agosto de 2019) sobre la cuestión relativa a la validez de las cláusulas de renuncia la moderación o revisión de la cláusula penal que contempla el art. 1504 del Código Civil, declarando dicha doctrina administrativa su plena validez en virtud del principio de autonomía privada (art. 1255 del Código Civil) y del principio vinculante de los pactos creados (1091 del Código Civil) que caracteriza nuestro derecho privado, en el marco de la resolución de contratos de compraventa inmobiliaria y de permuta de solar a cambio de obra futura por impago del precio con condición resolutoria explícita en garantía del pago del precio aplazado y habiéndose previsto la correspondiente penalización económica.

La problemática registral suscitada no es nueva y se enmarca en la imposibilidad de practicar la reinscripción del bien inmueble a favor del vendedor que ha ejercido la facultad resolutoria del art. 1504 del Código Civil por venir obligado a consignar el total de la parte del precio recibido (art. 175.6º del RH) para permitir la inscripción del asiento interesado, a pesar de haberse pactado una cláusula penal en virtud de la cual en caso de incumplimiento de pago del comprador, el vendedor hará suyas las cantidades percibidas, haciendo dicho requisito legal inoperante en la práctica el valor real de la condición resolutoria. De modo que para la constancia registral de la extinción de la titularidad del comprador habrá de presentarse el documento que acredite haber consignado en un establecimiento bancario caja oficial el importe percibido que haya de ser devuelto a dicho comprador o corresponda, por subrogación real, a los titulares de derechos extinguidos por la resolución, requisito que se justifica porque la ineficacia del contrato produce, respecto de una y otra parte, el deber de restituirse lo que hubiesen percibido, en los términos que resultan del art. 1123 del Código Civil (RDGRN de 16 de junio de 1998, entre otras).

Conforme a la doctrina administrativa anterior (RRDGRN de 6 de marzo de 2020, de 16 de enero de 2019, de 28 de marzo de 2000, de 4 de febrero de 1998, entre otras), no puede dejar de cumplirse dicho requisito de consignación bajo el pretexto de una cláusula penal en virtud de la cual el que la insta podrá quedarse con lo que hubiese aportado el comprador, por cuanto puede tener lugar la corrección judicial prescrita en el art. 1154 del Código Civil.

Nótese que la consignación a favor de los titulares de derechos posteriores resulta lógica, en tanto que la condición resolutoria está dotada de eficacia real evitando que los terceros que reúnan los requisitos del art. 34 LH hagan inoperante el juego resolutorio (arts. 513.6º, 529 y 1124 del Código Civil y arts. 11 y 107.10 LH, RDGRN de 26 de noviembre de 2012), pues en caso contrario el comprador estaría saldando su crédito frente al vendedor con preferencia a las cargas que pesan sobre el inmueble, cuando dicho crédito no goza de protección alguna frente a los créditos consignados en el Registro, por lo que la cláusula penal no puede tener la virtualidad frente a la consignación de las cantidades retenidas en tanto que solamente opera en el plano contractual u obligacional, sin que haya sido declarado por el juez.

Las Resoluciones analizadas de 11 de mayo de 2021 y de 29 de agosto de 2019, proponen una ingeniosa solución a dicha problemática registral que se aparta de la doctrina tradicional anterior de este centro directivo que permitiría la inscripción del asiento interesado a favor del vendedor que ha ejercido la facultad resolutoria, consistente en no exigir dicha consignación cuando se haya pactado de forma expresa la renuncia a la moderación de la cláusula penal, reconociendo así una eficacia automática y extrajudicial a la cláusula penal al no estar sujeta por virtud de dicho pacto a revisión judicial.

En este sentido, razona la Dirección General que el fundamento de protección del requisito legal de la consignación del art. 175.6º del RH queda vacío de contenido cuando se ha facultado al vendedor para retener la totalidad de la parte del precio percibido, salvo que existan titulares de cargas posteriores dignos de protección.

En particular, en el contrato que analiza la Resolución de 29 de agosto de 2019, se establece el siguiente pacto de exclusión de mutabilidad de la pena convencional: “La cláusula penal resultará de aplicación en el caso de incumplimiento parcial, irregular y/o total por el comprador, excluyéndose por acuerdo expreso de las partes (y al amparo de la autonomía de la voluntad) la facultad moderadora de los tribunales prevista en el artículo 1154 del Código Civil.”

Para fundamentar su novedosa tesis, sendas Resoluciones niegan que la facultad moderadora del juez tenga carácter imperativo, apoyándose supuestamente en la última doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la interpretación del art. 1154 del Código Civil, que como veremos nada tiene que ver con esta tesis, y contrariamente a lo que se afirma en dichas Resoluciones, el Alto Tribunal no ha admitido la validez de la renuncia del comprador a la moderación de la cláusula penal.

Si bien, tal como declaran dichas Resoluciones, la doctrina del Tribunal Supremo sobre la facultad moderadora de la pena convencional se ha modificado ostensiblemente en los últimos años, pero respecto de una cuestión jurídica radicalmente distinta a la que aquí se plantea.

La consolidada doctrina jurisprudencial vigente (SSTS 585/2006, de 14 de junio; 839/2009, de 29 de diciembre; 170/2010, de 31 de marzo; 470/2010, de 2 de julio; 999/2011, de 17 de enero de 2012; 89/2014, de 21 de febrero; 214/2014, de 15 de abril; 366/2015, de 18 de junio; 126/2017, de 24 de febrero; 441/2018, de 12 de julio; 148/2019, de 12 de marzo; 441/2020, de 17 de julio o más recientemente 193/2021, de 12 de abril, entre otras), cuyo último exponente lo encontramos en la reciente STS, Sala de lo Civil, nº485/2021, de 5 de julio, propugna una interpretación literal o restrictiva del art. 1154 del Código Civil, al declarar que el juez no está facultado para revisar o moderar la pena convencional cuando el incumplimiento obligacional es precisamente el previsto en dicha cláusula penal, aun cuando la cuantía de la pena haya resultado extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente sufrido, en tanto que la norma legal dispone que no cabe la moderación en caso de incumplimiento total o si en el incumplimiento se incurrió totalmente en la irregularidad sancionada con la pena (STS, Sala de lo Civil, nº484/2011, de 12 de julio). En otras palabras, no hay que estar a la proporcionalidad entre el importe de la pena y el de los daños y perjuicios causados, sino a la proporcionalidad entre la pena y el grado de cumplimiento de la obligación. No se trata de moderar una pena excesivamente elevada, sino de reducirla en proporción a lo cumplido de la obligación principal[2]. En palabras del Tribunal Supremo:

“En efecto, es reiterada jurisprudencia, basada en la potencialidad creadora del contenido contractual que a las partes brinda el art. 1255 del CC, así como derivada del efecto vinculante de la lex privata del artículo 1091 del referido texto legal, que consagra el principio pacta sunt servanda, la que rechaza la moderación, cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento total o incluso parcial o deficiente de la prestación que se hubiera producido; casos en los que no puede aplicarse la facultad judicial del artículo 1154 del Código civil, siempre que se produzca la infracción prevista para tales supuestos ( sentencias 585/2006, de 14 de junio; 839/2009, de 29 de diciembre; 170/2010, de 31 de marzo; 470/2010, de 2 de julio; 999/2011, de 17 de enero de 2012; 89/2014, de 21 de febrero; 214/2014, de 15 de abril; 366/2015, de 18 de junio; 126/2017, de 24 de febrero; 441/2018, de 12 de julio; 148/2019, de 12 de marzo; 441/2020, de 17 de julio o más recientemente 193/2021, de 12 de abril, entre otras).” (STS, Sala de lo Civil, nº485/2021, de 5 de julio).

Todo ello, sin perjuicio de que puedan declararse nulas aquellas cláusulas penales que contravengan la normativa tuitiva de protección de consumidores (SAP Alicante, Sec. 8ª, nº306/2012, de 2 de julio; SAP Madrid, Sec. 20ª, nº84/2012, de 9 de febrero) o cuya nulidad venga determinada por ser contrarias a los límites de la autonomía de la libertad del art. 1255 del Código Civil, esto es, que sean contrarias a la moral o al orden público (STS, Sala de lo Civil, del Pleno, nº530/2016, de 13 de septiembre), o bien que la pena sea revisable con fundamento en la cláusula rebus sic stantibus, cuando la desproporción entre la pena y los daños y perjuicios sea debido a una alteración sobrevenida de circunstancias afectantes a la economía del contrato (SSTS, Sala de lo Civil, nº530/2016, de 13 de septiembre; de 8 de julio de 1991; y de 17 de marzo de 1986); incluso para un sector de la doctrina (LACRUZ BERDEJO, J.L.[3]; AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ, C.[4], y DÁVILA GONZÁLEZ, J.[5]) cabría fundamentar una moderación equitativa de la pena en la regla general en materia de responsabilidad contractual del art. 1103 del Código Civil. A nuestro juicio, este precepto de carácter general es inaplicable al caso especial de la cláusula penal, cuya regulación no contempla esta posibilidad (art. 1152-1156 del Código Civil) y cuya aplicación desvirtuaría el contenido del art. 1154 del Código Civil, tal como ha manifestado la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia nº530/2016, de 13 de septiembre. Respecto del argumento de que dicha previsión general (art. 1103 del Código Civil) es aplicable también en estos casos dado que la regulación específica de la cláusula penal no contempla expresamente una prohibición de moderación en dicho sentido, como sucedía por ejemplo, en la redacción original del art. 1152 del Code francés, a mi juicio, este argumento no es válido, pues es suficiente con estar a la naturaleza jurídica anteriormente descrita de la cláusula penal para apreciar la incompatibilidad del art. 1103 del Código Civil con el art. 1154 del Código Civil[6].

Con anterioridad, el Tribunal Supremo (SSTS, Sala de lo Civil, de 4 de octubre de 2007, de 5 de julio de 2006, de 20 de octubre de 1988, de 16 de noviembre de 1992, de 25 de enero de 1995, de 5 de noviembre de 1956, entre otras) había acogido una interpretación más laxa del art. 1154 del Código Civil, facultando al juez a moderar la cláusula penal por razones de equidad en aquellos casos que la aplicación íntegra de la pena pudiera generar consecuencias económicas desproporcionadas o exageradas, o situaciones de enriquecimiento injusto. En palabras del Alto Tribunal:

“(…) la facultad que a aquélla compete, de moderar la aplicación de la pena no solo en casos de parcial y defectuoso cumplimiento, sino también cuando resulten desorbitados sus efectos en determinados casos” (STS, Sala de lo Civil, de 5 de noviembre de 1956).

Recientemente, aunque de forma aislada, ha seguido esta línea doctrinal, la SAP Barcelona, Sec. 13, nº362/2019, de 16 de abril, que ante una facultad de desistimiento anticipado del contrato de arrendamiento - no una pena convencional, confusión en la que incurre el tribunal -, considera finalmente que no procede la moderación de la indemnización pactada, ya que no se aprecia desproporción con los daños y perjuicios causados, ni enriquecimiento injusto. Se fundamenta en la aplicación de la figura del enriquecimiento injusto, la cual estimamos del todo inaplicable en este caso, dado que no se da el presupuesto esencial de la ausencia de causa que justifique dicho enriquecimiento, pues tanto la cláusula penal pactada como el contrato son plenamente válidos.

Compartimos la apreciación de la Dirección General de que la doctrina vigente del Tribunal Supremo se fundamenta en el principio de autonomía privada y admite el endurecimiento de la responsabilidad del deudor al estimar que no es necesario tutelar los intereses de ninguna de las partes al no ostentar ninguna de ellas la condición de consumidor, atendiendo al corte liberal de nuestro Código Civil decimonónico, en el que no se ha previsto un instrumento de control de la pena para mantener el justo equilibrio entre las prestaciones contractuales, como sí prevén la mayoría de los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno (Alemania[7], Suiza[8], Francia[9], Italia[10], y Portugal[11]), así como los principios de derecho contractual europeo (PECL, Principios Unidroit) y las principales propuestas de reforma de nuestro Código Civil (Propuesta de Modernización del Código Civil elaborada en 2009 por la Comisión General de Codificación y la Propuesta de Código Civil de la Asociación de Profesores de Derecho Civil de 2018). En este sentido, es muy ilustrativo el siguiente pasaje de la STS, Sala de lo Civil, nº530/2016, de 13 de septiembre:

“(…) la norma del artículo 1154 CCmantiene para nuestro Derecho un régimen claramente diferente, mucho más estricto, al que se ha impuesto en el Derecho comparado, concluyó, bajo el título «La imposibilidad de moderar las penas moratorias», que:

«En definitiva, como, con cita de otras muchas, afirma, de modo contundente, la sentencia 1293/2007, de 5 de diciembre, "el artículo 1154 prevé la moderación con carácter imperativo (...) para el caso de incumplimiento parcial o irregular, por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total (...) o cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria (...)". En el mismo sentido, la 61/2009, de 19 de febrero, según la que "la doctrina jurisprudencial es constante en rechazar la moderación de las cláusulas penales moratorias por ser el mero retraso por sí solo inconciliable con los conceptos de incumplimiento parcial o irregular contemplados en el precepto de que se trata (...)"».

Bien conoce esta sala que en la «Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos», elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión de General de Codificación y que publicó el Ministerio de Justicia en el año 2009, se contiene un artículo 1150 del siguiente tenor:

«El Juez modificará equitativamente las penas convencionales manifiestamente excesivas y las indemnizaciones convenidas notoriamente desproporcionadas en relación con el daño efectivamente sufrido».

Ahora bien, mientras el legislador no tenga por conveniente modificar el vigente artículo 1154 CC en un sentido semejante, como preconiza también la generalidad de la doctrina científica, esa sala debe mantener la jurisprudencia reseñada.”

Pero, contrariamente a lo razonado por el centro directivo, de dicha tesis jurisprudencial no cabe colegir que el art. 1154 del Código Civil sea una norma de carácter dispositivo renunciable por las partes.

Nada tiene que ver una cosa con la otra.

Si bien es cierto que se ha especulado en la doctrina sobre esta interesante cuestión, ninguna de las Sentencias del Tribunal Supremo citadas por la doctrina administrativa de referencia – a saber, Sentencias de 7 de abril de 2014, de 2 y 24 de octubre de 2017 y de 14 de febrero de 2018 - se pronuncia sobre esta concreta cuestión.

Más bien, todo lo contrario. La tesis predominante tanto en la doctrina (ESPÍN CÁNOVAS, E.[12]; RODRÍGUEZ TAPIA, J.M.[13]; JIMÉNEZ MUÑOZ, F.J.[14]; MAGRO SERVET, V.[15]; como en los tribunales es que no es válida dicha cláusula de renuncia a la facultad moderadora, habiéndose pronunciado incluso sobre ello el Tribunal Supremo en una Sentencia de 25 de enero de 1995 –EDJ 1995/47- que no tuvo en cuenta un pacto de renuncia a la aplicación del art. 1154 del Código Civil. Es más, es doctrina consolidada del Tribunal Supremo (SSTS nº153/2014, de 31 de marzo; nº1363/2007, de 4 de enero; nº300/2011, de 4 de mayo; nº136/2014, de 18 de marzo) que atendiendo a la dicción literal de la norma que utiliza la fórmula imperativa “el juez modificará”, en vez de la fórmula potestativa que utilizó en su día el art. 1085 del Proyecto de Código Civil de 1851 que rezaba “el juez puede modificar”, encierra el precepto legal un mandato expreso que el juez ha de cumplir, teniendo pues dicho precepto carácter imperativo. Abona esta tesis la invocación a la equidad que se contiene en el precepto, de la que parece desprenderse su apreciación de oficio por el juez[16]. En palabras de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, en Sentencia nº299/2010, de 31 de mayo:

“A propósito de la facultad de moderación que establece el art. 1.154 C.C., se ha suscitado la duda de si dicha moderación de la pena en caso de incumplimiento parcial o irregular puede aplicarse de oficio, o precisa petición de parte. La doctrina en forma casi unánime estima que la llamada facultad de moderación judicial es un mandato imperativo y que, por tanto, procede su aplicación de oficio. Únicamente algún autor opina que la moderación de la pena es una suerte de revisión de la relación jurídica. Lo que el juez hace al aplicar el art. 1.154 C.C. no es, respetando la pena pactada, sino adecuarla a la satisfacción obtenida por el acreedor con el cumplimiento parcial o irregular. Realmente, la relación jurídica se ha modificado ya, sin intervención del juez, por ese cumplimiento parcial o irregular. Recientemente un autor, después de recoger la opinión mayoritaria de la doctrina científica acerca de la aplicación de oficio de la facultad moderadora del art. 1.154 C.C., se adhiere a ella con la siguiente precisión: «Dado que el juez va a realizar un juicio de equidad es probable que sea conforme con dicha finalidad su apreciación de oficio. Sin embargo -añade-, en la práctica parece que el deudor realizará algún acto que excite la apreciación judicial de oficio. Esto es, aunque el deudor no solicite expresamente la moderación de la pena, es muy probable que ésta no se produzca si el deudor no invoca algún hecho o circunstancia relevante que determine bien la inexigibilidad de la pena, que el juez no aprecia, pero si le mueve a moderar su cuantía, bien su situación económica, bien su ausencia de culpa, o incluso la prueba de la ausencia de daño causado al acreedor por el incumplimiento. Nótese que procesalmente tiene la importancia de que, aun siendo de oficio, el deudor algo tendrá que alegar y probar, para que el juez decida una moderación no explícitamente pedida. Esta puntualización ya se había hecho por la doctrina portuguesa en la que se señala cómo aunque la reducción de oficio de una pena manifiestamente excesiva es algo que entra dentro del orden público, lo que eso significa es que no es posible renunciar anticipadamente a solicitarla, pero de ahí no se sigue necesariamente que el juez pueda intervenir de oficio. Se trata de una medida que pretende proteger al deudor de su propia flaqueza y precipitación, pero si el deudor, una vez exigida la pena, no solicita su reducción, no reclama o reacciona de alguna manera contra su manifiesto exceso, significará que no encuentra abusiva la pena impuesta, pese al eventual monto elevado de la misma.”

De aceptar la tesis de este centro directivo, ello supondría una renuncia a la función jurisdiccional de carácter indisponible para las partes, ya que, como hemos visto, el juez puede actuar, incluso de oficio, y revisar una cláusula penal pactada si detecta que no se ajusta a la legalidad, pudiendo moderarla e incluso declararla nula, lo que hace inviable que la parte perjudicada que reclama la ejecución de la cláusula penal alegue que la otra parte obligada al cumplimiento del contrato renunció expresamente a la facultad de moderación de la cláusula penal.

Si bien se comprenden los motivos de este centro directivo de modificación de su doctrina para dotar de una mayor eficacia en el tráfico inmobiliaria al valor real de la condición resolutoria en beneficio de la seguridad jurídica, no se comparte la fundamentación jurídica que la sustenta, pues pasa, a mi juicio, por realizar una interpretación contra legem del art. 1154 del Código Civil, consistente en eliminar su carácter de norma de ius cogens y, no menos importante, se desvirtúa la configuración de la cláusula penal de nuestro derecho civil, competencia que no le corresponde a este centro directivo, sino al poder legislativo en su caso.

Para solucionar la problemática registral suscitada sería suficiente con modificar la regulación legal de la condición resolutoria en la línea de los dispuesto en el art. 621-54 del Código Civil de Cataluña, dotando a la readquisición del bien inmueble por el vendedor de un afección real por el importe total que el vendedor ha recibido hasta la fecha de la resolución en beneficio del comprador y de los titulares de asientos posteriores que podría cancelarse, entre otros motivos, por la consignación de la cantidad garantizada o mediante aval bancario por dicho importe.

Propuesta de lege ferenda de carácter ad hoc para dar solución a la problemática hipotecaria suscitada que es más beneficiosa para la seguridad jurídica que modificar la regulación general de la institución de la cláusula penal en sentido opuesto a la vocación humanista a la que está llamado a modificarse nuestro derecho privado en aras de alinearlo con los principios de derecho europeo contractual y del derecho comparado europeo.

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Derecho Inmobiliario", en octubre de 2021.

 

Notas

[1] GÓMEZ CALERO (1983, 51-51).

[2] JIMÉNEZ MUÑOZ, F. J.; “La moderación de la cláusula penal”, RCDI Nº653, 1999, p. 1455-1491.

[3] “Manual de Derecho Civil”, 2ª edición, Ed. Bosch, 1990, p. 533.

[4] “La función liquidadora de la cláusula penal en la jurisprudencia del Tribunal Supremo”, Ed. JM Bosch, 1993, p. 113-119.

[5] “La obligación con cláusula penal”, Ed. Montecorvo, 1992, p. 466-475.

[6] Realizo un análisis pormenorizado sobre la cuestión en “Vías de control judicial de la cláusula penal”, Actualidad Civil nº10, octubre 2019, Ed. Wolters Kluwer.

[7] § 341.1 BGB.

[8] Art. 163 del Código de Obligaciones.

[9] Art. 1152 del Code francés.

[10] Art. 1384 del Código Civil italiano.

[11] Art. 811.3 del Código Civil portugués.

[12] “La cláusula penal en las obligaciones contractuales”, Revista de Derecho Privado nº 348, Marzo 1946.

[13] “Sobre la cláusula penal en el Código Civil”, ADC, Tomo XLVI-II, 1993, p. 581-582.

[14] Id. 2.

[15] FUENTES-LOJO RIUS, A. (Coord.); “La renuncia a la moderación de la cláusula penal”, Actualidad Civil, 2021, Ed. Wolters Kluwer.

[16] Id. 13.