Las agresiones sexuales son uno de los comportamientos humanos que suscitan mayor y más generalizado reproche social, y concitan más carga vindicativa. Cuando llega a la opinión pública la noticia de una agresión sexual los niveles de crispación suelen poner a prueba el grado de madurez de nuestra convivencia social, aflorando una serie de interrogantes éticos que trascienden de las cuestiones simplemente jurídicas, sociológicas o psicológicas.
Recientemente, lo hemos podido comprobar con el caso del niño de Lardero, (La Rioja). Un agresor sexual, con antecedentes y en libertad condicional, que tras veinte años ingresado en un centro penitenciario cumpliendo condena, vuelve a asesinar de la manera más cruel e inexplicable. El agresor disfruto de hasta 39 permisos autorizados por el Juez de Vigilancia Penitenciaria. En noviembre de 2019 cuando había cumplido las tres cuartas partes de la condena se reunió la Junta de Tratamiento de la cárcel del Dueso y acordó con división de opiniones que continuara en el segundo grado penitenciario. El interno recurrió esta medida ante Instituciones Penitenciarias y la administración le concedió el tercer grado. Después, al condenado que fue trasladado a la prisión de Logroño en 2020, se le concedió la libertad condicional sin oposición del Ministerio Fiscal.
¿Cuáles deben ser los fines de la pena para estos delincuentes concretos? ¿La justicia, ha tirado la toalla con ellos, porque no se reinsertan y por tanto no tienen solución?. Incurre en algún tipo de responsabilidad la Administración de Justicia cuando el agresor sexual vuelve a reincidir?.
Es harto complejo contestar a estas preguntas. Veamos.
Recordemos que, según la Constitución la pena está orientada hacia la reeducación y la reinserción social ( art. 25 CE). Esta orientación no está reñida con los fines de la pena que son, en resumidas cuentas, la prevención especial y general que los clásicos describieron como «quia pecatum est», y como «ne pecentur», o sea, que la pena se impone «porque ha pecado» (en singular), y «para que no pequen» (en plural). Es decir, retribución particular y escarmiento general.
La pena en general, y la pena que corresponderá para los violadores incorregibles en particular, debe atenerse al principio de proporcionalidad. Los legisladores están limitados por este principio, que tiene unos márgenes históricamente cambiantes, culturalmente imprecisos y socialmente dispares. La proporcionalidad excluye los excesos retributivos y la exasperación punitiva, por más que, en ocasiones críticas, parezca que existe una demanda social mayoritaria que empuja a los legisladores. Pero la proporcionalidad también debe excluir la minimización de la benignidad, que puede llegar a reducir la retribución por cada uno de los numerosos crímenes del violador múltiple a escasos años de condena.
En el marco de la proporcionalidad se ha llegado a plantear una proporcionalidad «primitiva», talionar. Contra violación, castración, se llegó a decir. Esta proposición es incompatible con nuestro marco de civilización, por no referirnos ya al marco constitucional, y humanitario.
JAKOBS distingue, críticamente, el derecho penal del ciudadano, que castiga por el hecho cometido, en un marco de garantías constitucionales y jurídicas, y el derecho penal del enemigo, que castigaría por los hechos que se prevé que puedan cometerse, en un marco que prioriza la eficacia preventiva. Los crímenes terroristas, los más complejos delitos de organizaciones delictivas, o los más odiosos violadores múltiples serían ejemplo de esta condición de «enemigo», que, según el citado autor, son objeto de un derecho penal de «segunda velocidad».
Y esta es la cuestión fundamental: el derecho penal del enemigo debe ser rechazado. El derecho penal del delincuente-ciudadano debe prevalecer incluso en los supuestos del crimen más odioso, y hasta en los supuestos más graves de pronóstico desfavorable de reincidencia. El pronóstico de reincidencia no puede ser un dato abstracto e impreciso, generador de un arbitrario incremento de la severidad, derivado de la demanda pública, o publicitada, y en ocasiones, además, politizada.
El pronóstico de reincidencia debe ser consecuencia de un estudio concreto que permita, con la mayor precisión científica posible, determinar la realidad personal, psicológica, criminológica, concreta del condenado cuyo riesgo de reincidencia se analiza. De este estudio se deducirá, en su caso, la necesidad de un tratamiento penal, y penitenciario concreto, adecuado a esa circunstancia de incorregibilidad.
De este modo, la previsión del riesgo de reincidencia, en el condenado que está cumpliendo condena, gozará de una garantía de objetividad, emanada del trabajo de equipos multidisciplinares, con un trámite necesariamente ágil, pero contradictorio, sin excluir la voz de la víctima, y presidido por la garantía de la autoridad judicial. Esta garantía, además es un imprescindible respaldo para los equipos técnicos que emiten sus informes, con frecuencia, en un contexto de exigencia cívica poco propicio a la serenidad y al respeto por la cualificación científica.
Soluciones potsdelictuales y delincuentes sexuales reincidente: un binomio incompleto
Se da la circunstancia de que este tipo de agresores sexuales, durante el cumplimiento de su condena en el centro penitenciario son “personas modélicas”, cumplen con todos los requisitos exigibles del tratamiento penitenciario y son “obedientes en el programa de rehabilitación y por tanto, son “premiados” por su conducta ejemplar”. Sin embargo, algo falla, cuando salen a la calle, un porcentaje no muy elevado vuelve a reincidir como monstruos incorregibles, en los que el “castigo” no ha funcionado ni funcionará nunca.
De todos los delincuentes sexuales encarcelados, cuando cumplan sus condenas, la mayoría no van a reincidir, debido a razones diversas: porque su delito o delitos anteriores fueron circunstanciales o situacionales y dichas circunstancias (por ejemplo, la disponibilidad de una víctima menor en la familia) ya no van a repetirse, porque la agresión se asoció a una etapa juvenil de su vida y el sujeto es ya una persona adulta, debido a que la agresión la cometió bajo influencia de amigos delincuentes o de una banda delictiva, con los que ya no se está en contacto, etc. Sin embargo, un porcentaje del 30% de dichos sujetos probablemente va a reincidir en algún momento posterior, a lo largo de un período de varios años. Y de ellos, unos pocos casos van a ser especialmente graves y repetitivos.
Pues bien, el problema reside en esta dificultad de predicción de los casos más graves, tanto debido a puras razones estadísticas (relativas a la baja predictibilidad de lo infrecuente) como a la multifactorialidad causal del fenómeno de la agresión sexual. Pese a todo, la necesidad, por un lado, de predecir el riesgo de futura reincidencia, especialmente en los casos más graves, y, por otro, la dificultad para efectuar dicha predicción, implican sensiblemente a la ética y al derecho, en lo relativo a una adecuada ponderación de la relación medios-fines.
Es decir, la prioridad y urgencia de predicción y control de todo riesgo no pueden, sin embargo, hacerse a costa de cualquier precio ético y jurídico: un aumento exagerado de las predicciones que son consideradas de alto riesgo comportaría a la vez el incremento injusto de los falsos positivos, o casos predichos como de alto riesgo pero que en realidad no serían tales. En todo caso, es necesario mejorar, hasta donde sea posible, las vigentes predicciones de riesgo delictivos .
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