Apelación basada en incongruencia omisiva sin haber solicitado previamente complemento o subsanación de la sentencia de instancia en caso de medidas de carácter dispositivo
Apelación basada en incongruencia omisiva sin haber solicitado previamente complemento o subsanación de la sentencia de instancia en caso de medidas de carácter dispositivo
Foro Coordinador: José María Prieto Fernández-Layos
Planteamiento
A José Antonio Seijas Quintana, que fue colaborador de esta sección de Foro Abierto, en la hora de su jubilación, con el cariño de quienes han seguido atentos su doctrina y enseñanzas desde la magistratura del Tribunal Supremo a que fue llamado en su día.
La incongruencia omisiva de las resoluciones judiciales de primera instancia resulta muchas veces invocada en la segunda como uno de los motivos del recurso de apelación que se interpone contra aquéllas.
Ocurre en ocasiones que dicha causa refutatoria no se ha hecho valer previamente ante el órgano judicial a quo a través del mecanismo del complemento regulado en el art. 215.2 LEC (EDL 2000/77463), lo que puede desvirtuar la impugnación interpuesta en virtud de lo establecido en el art. 459 LEC.
En este sentido, la Sentencia del TS 141/2016, de 9 de marzo (EDJ 2016/23777), afirma que “la denuncia temporánea de la infracción es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo así, la parte pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso”; y añade que “no puede admitirse (…) vulneración del principio de congruencia de la sentencia recurrida si no se ha solicitado, en caso de que se trate de una incongruencia omisiva, la subsanación de la omisión de pronunciamiento o complemento de la sentencia prevista en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.
Es evidente que el tema de la incongruencia queda muy matizado en Derecho de familia en orden a las medidas de naturaleza no dispositiva, de forma que, en casos como el que analizamos, aunque no se hubiese accionado el complemento de la resolución judicial apelada ante una omisión patente sobre el particular, ello no impediría en principio resolver sobre el fondo del asunto si se plantease la falta de congruencia en segunda instancia.
Ahora bien, en caso de que se tratase de un efecto de carácter dispositivo, ¿debería entrarse a conocer en alzada del fondo de la pretensión omitida si la parte apelante no solicitó el complemento en instancia? Es decir, ¿deviene la solicitud del complemento ante el Juzgado requisito previo y necesario para hacer valer la incongruencia omisiva ante la Audiencia?
Este foro ha sido publicado en la "Revista Derecho de Familia", el 1 de enero de 2019.
De todos es sabido que en los procedimientos especiales matrimoniales se abordan cuestiones de muy distinta naturaleza, unas regidas por normas de orden público y otras, como podría ser, por ejemplo, la pensión compensatoria por desequilibrio económico, por el principio dispositivo, lo que significa en estos casos que deben ser las partes quienes lleven la iniciativa en su planteamiento como cuestión controvertida en el proceso, bien por conducto de la demanda rectora o, en su caso, por medio de la oportuna reconvención, sin que quepa posibilidad alguna de que, sin plantearse en debida forma, pueda el juzgador de primer grado introducir en debate una medida que queda regulada por el principio de justicia rogada a que se refiere el art. 216 LEC -EDL 2000/77463-, a cuya virtud, salvo que la ley disponga otra cosa, que no es el caso, los tribunales están limitados por las aportaciones de hechos, prueba y pretensiones de las partes principio dispositivo -de autonomía privada que, como elemento estructural y rector de nuestro proceso judicial civil, rige de igual manera en los procesos declarativos que en los especiales matrimoniales en los que la cuestión verse sobre materia dispositiva, de ahí que la cuestión a tratar no difiere, en absoluto, nada en uno u otro proceso ordinario o especial, siendo así las partes los que únicamente delimitan el ámbito de la controversia sobre el que deben resolver los órganos judiciales tanto en primera como en segunda instancia -net eat iudex ultra petita partium-, lo que conlleva, igualmente, que sean las partes quienes gobiernen el curso y conclusión del procedimiento.
En tal estado de cosas, sucede que si, una vez dictada sentencia por el Juzgado de Primera Instancia, se omite pronunciamiento sobre una de las medidas interesadas en demanda principal o reconvencional que sea de naturaleza dispositiva, bajo el imperio de la extinta LEC de 1881 -EDL 1881/1-, no cabía más que recurrir en apelación ante el tribunal de alzada -Audiencia Provincial denunciando incongruencia omisiva, mecanismo que con la vigente LEC 1/2000, ha cambiado sustancialmente en atención a lo dispuesto en su art. 215 por el que se introduce una vía reparadora de ese vacío de pronunciamiento omitido posibilidad que, si el juzgador no la lleva a cabo de oficio dentro del plazo legalmente previsto, podría ser interesada por las partes.
Ahora bien, si, como se pregunta, se deja transcurrir el plazo legal y se plantea esa omisión en recurso de apelación como vicio de incongruencia, a mi entender, ese alegato es extemporáneo, sin que pueda ser objeto de acogida por el tribunal de apelación, ya que la parte interesada se aquietó a poder solicitar pronunciamiento judicial en su momento, cual era el que previene el art. 215 LEC, no después, y mucho menos pretendiendo una nulidad de la sentencia con efecto de retrotraer las actuaciones al momento del dictado de la sentencia de primera instancia.
Respuesta la ofrecida que viene avalada al día de hoy por una más que abundante y reiterada doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la Sentencia del TS de 7 de octubre de 2016 -EDJ 2016/171357 al afirmar que “cuando la supuesta infracción se refiere a la incongruencia omisiva de la sentencia, no puede admitirse el recurso -… si no se ha solicitado la subsanación de la omisión de pronunciamiento o complemento de la sentencia prevista en el art. 215…”.
Del mismo modo,la Sentencia del TS 538/2014, de 30 de septiembre -EDJ 2014/176191-, dispone que “esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante la propia Audiencia por el mecanismo previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos que, en este caso, no ha sido utilizado-.
Por lo que, en definitiva, para que el tribunal colegiado de la segunda instancia llegue a pronunciarse sobre dichas pretensiones de derecho dispositivo, se exige haber agotado todos los medios para su subsanación, en concreto a través de la petición de complemento de sentencia, por lo que el no hacerlo conlleva que se acuerde la inadmisión del recurso, caso de versar exclusivamente sobre dicha omisión de pronunciamiento, o, en su caso, si son varios, el no pronunciarse en alzada sobre el erróneamente planteado, provocando que la concurrencia de una causa de inadmisión del recurso se convierte en la fase de decisión en causa de desestimación del mismo, a lo que no obsta que en su día este motivo del recurso fuera admitido a trámite, dado el carácter provisorio de dicha admisión inicial, por hallarse sujeta a un examen definitivo en la sentencia -ver Sentencias del STS 97/2011, de 18 de febrero, EDJ 2011/10610 y 548/2012, de 20 de septiembre, EDJ 2012/212329-.
Tiene declarado el TC en numerosas resoluciones que “la comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede volverse a abordar o reconsiderarse en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar, en su caso, a un pronunciamiento de inadmisión por falta de tales presupuestos” -Sentencias del TC 32/2002, de 11 de febrero, EDJ 2002/3377, 204/2005, de 18 de julio, EDJ 2005/130789, 237/2006, de 17 de julio, EDJ 2006/112583, 7/2007, de 15 de enero, EDJ 2007/2494, 28/2011, de 14 de marzo, EDJ 2011/28550, 29/2011 de 14 de marzo EDJ 2011/28548, 69/2011, de 16 de mayo, EDJ 2011/96099, y 200/2012, de 12 de noviembre, EDJ 2012/268889-.
Se nos plantea la cuestión de si es requisito previo y necesario para hacer valer la incongruencia omisiva de una resolución ante la Audiencia solicitar el complemento de la resolución ante el Juzgado que incurrió en tal omisión. Mi respuesta es afirmativa. Evidentemente, esta contestación es con referencia a las medidas de tipo dispositivo, nunca respecto a las medidas que afecten a menores de edad, en cuyo caso cualquier omisión debe ser corregida bien por el Juzgado que incurrió en ella o bien por el Tribunal de apelación. La presente cuestión se centra en las primeras medidas, aquellas de tipo dispositivo y sobre las que las partes pueden disponer libremente por no afectar a menores de edad.
El principio dispositivo y de aportación de parte son básicos en nuestro proceso judicial cuando se trata de materias disponibles de derecho privado y constituyen el fundamento de la congruencia. En sentido amplio podemos entender la congruencia como la correlación debida entre la actividad procesal de las partes y la actividad del órgano judicial. Al efecto, dispone el art. 218, párrafo 1º, LEC -EDL 2000/77463-, después de exigir que las sentencias sean claras y precisas, que sean congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Deberán las resoluciones hacer las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. La Jurisprudencia del TS ha venido sosteniendo que la congruencia supone la debida correlación entre las pretensiones de las partes y el fallo de la sentencia.
La Sentencia del TS nº 58/2016, de 30 de julio -EDJ 2016/9655-, realiza un estudio pormenorizado de la figura de la congruencia señalando que:
“La congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, infringiendo no sólo los preceptos procesales -art. 218.1 LEC-, sino también el art. 24 CE cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido -ultra petita-, o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes -extra petita y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes -citra petita-, siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.”
Por lo que se refiere a la cuestión que ahora se nos plantea, esto es, si el tribunal de apelación puede pronunciarse sobre medidas de tipo dispositivo que debidamente solicitadas por alguna de las partes la sentencia de instancia no haya hecho pronunciamiento alguno, esto es, haya incurrido en incongruencia omisiva, mi respuesta es negativa. El tribunal de apelación no podrá entrar a conocer sobre esa medida si previamente no ha solicitado la parte afectada la corrección de la sentencia de instancia. Ante la incongruencia la parte afectada debe solicitar el complemento de la resolución y sólo en el caso de no completarse la sentencia podrá alegar la incongruencia omisiva como motivo de apelación. La incongruencia omisiva no puede alegarse directamente en el recurso de apelación. El apelante debe denunciar la incongruencia ante el juzgador de instancia para que por este se proceda a su complemento por la vía del art. 215 LEC, permitiéndose así la doble instancia.
A este respecto se pronunció ya la sentencia del TS de 6 de junio de 2014 -EDJ 2014/91090-, si bien con relación a la sentencia de apelación y el posterior recurso de casación por infracción procesal. Esta resolución estableció que:
“El recurrente alega que en la sentencia recurrida se incluyen las dietas dentro de los ingresos del Sr. Juan Pedro, cuando son meros gastos, y no se deslindan dichos conceptos ni se contesta a la cuestión que en ese sentido se planteó en el recurso de apelación. Es doctrina reiterada por esta Sala que para la admisibilidad de un recurso extraordinario por infracción procesal, fundado en la incongruencia omisiva, es preciso articular previamente la petición de complemento de sentencia, para de esa manera suplir las omisiones que en la sentencia se hubieren producido como consecuencia de la omisión manifiesta sobre pronunciamientos efectuados por las partes -…-.
En el presente caso en la sentencia de la Audiencia Provincial no se resuelve expresamente la cuestión relativa a si las dietas forman parte de los ingresos o si deben ser excluidas en cuanto partida meramente resarcitoria de gastos, tema planteado por el recurrente en apelación.
La omisión de este pronunciamiento no puede ser suplida por esta Sala al ser el recurso por infracción procesal de naturaleza extraordinaria y no estar destinado a suplir los defectos procesales que se pudieron subsanar en la instancia y no lo fueron por causa imputable a la parte que ahora recurre. El no haber planteado en su momento el complemento de sentencia -art. 215 LEC-, priva a esta Sala del análisis de la cuantía, alcance y contenido de las dietas. Tampoco podemos resolver si las dietas lo eran por cuantía meramente compensatoria de gastos o la superaban. De la misma manera se nos priva de resolver sobre si por su montante eran declarables ante las autoridades fiscales o estaban exentas.
Por lo tanto, la causa de inadmisibilidad referida debe provocar la desestimación del recurso.”
En este mismo sentido de ser exigible pedir el complemento de la resolución en primera instancia para poder acceder al recurso de apelación sobre un pronunciamiento no emitido se ha manifestado la Secc. 12ª de AP Barcelona en el Auto de 27 de septiembre de 2018 -EDJ 2018/595861 señalando que:
“La ausencia de respuesta por parte del órgano judicial a las pretensiones oportunamente articuladas por las partes constituye una modalidad de la falta de congruencia externa -incongruencia omisiva -…--, requisito exigido a la Sentencia y a los Autos por el art. 218.1 LEC -…-, con relevancia constitucional -… por ser salvaguarda del derecho defensivo -…-. Pues bien, de entender la Sra. Elvira que la cuestión controvertida había quedado sin respuesta por el Auto de primer grado, aquélla tenía la carga de recabar del Juzgado que supliera esa presunta deficiencia en base a lo dispuesto en el art. 215.2 LEC en relación al último inciso del art. 459 de la misma norma y copiosa jurisprudencia -…-. Si no postuló una decisión expresa sobre la cuestión presuntamente omitida, no habría resolución alguna de primera instancia susceptible de revisión por parte de este tribunal de apelación -art. 456.1 LEC-”.
Por tanto, ante la omisión de un pronunciamiento en la sentencia de instancia respecto a una medida de tipo dispositivo deberá solicitarse el complemento de la sentencia para poder aducir dicha incongruencia ante el tribunal de apelación. Sin embargo también entiendo cualquier omisión nimia, respecto a la que no se haya peticionado su complemento, no puede dar lugar a la negativa del tribunal de apelación a conocer del recurso. La sentencia de instancia no debe acoger literalmente en su motivación y decisión los planteamientos exactos de las peticiones de las partes. Así, la sentencia de la Sala 1ª del TS de 29 de septiembre de 2016-EDJ 2016/163332 señala:
“…esta correlación o concordancia entre las peticiones de las partes y el fallo de la sentencia en que consistela congruencia no puede ser interpretada como una exigencia de un paralelismo servil del razonamiento de lasentencia con las alegaciones o argumentaciones de las partes…”..
Establece el art. 215 LEC -EDL 2000/77463 que -las omisiones o defectos que pudieren adolecer las sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevar plenamente a efecto dichas resoluciones podrán ser subsanadas mediante auto...”.
En el número 3 del citado precepto se establece el trámite para dar lugar, mediante auto, a completar la resolución judicial.
En el número 4 de dicho precepto se advierte que no cabe recurso alguno contra los autos en que se complete o se rechace completar las resoluciones, sin perjuicio de los recursos que procedan contra la sentencia.
Se ha de partir de la base de que desde el punto de vista formal y procesal, cuando la parte observe claramente que en la sentencia se ha omitido una pretensión oportunamente deducida en el pleito, sería lo procedente, al amparo del precepto antes analizado, solicitar el complemento de la sentencia para obtener no ya sólo pronunciamiento en el fallo o la parte dispositiva de la resolución en cuestión sino también el oportuno razonamiento jurídico en apoyo del fallo de la sentencia, si dicho razonamiento también se hubiera omitido en el cuerpo de los fundamentos jurídicos que deba contener la resolución judicial.
En cualquier caso, ha declarado el TC en Sentencia 152/90, de 4 de octubre -EDJ 1990/9012-, que -en el incidente de ejecución no pueden resolverse cuestiones que no hayan sido abordadas ni decididas en el fallo, o con las que éste no guarde una directa e inmediata relación de causalidad, pues de lo contrario se lesionarían los derechos de la otra parte al prescindirse del debate y la contradicción inherente a todo litigio- y se añade que “lo cual no quiere decir, obviamente, con la interpretación y aplicación del fallo por el Juez de ejecución haya de ser estrictamente literal, sino que ha de inferir del fallo sus naturales consecuencias en relación con la «causa pretendi» y en armonía, con todo lo que constituye la sentencia-. Y se matiza que “la inmodificabilidad de las sentencias firmes más bien ha de interpretarse a favor de una de ejecución satisfactoria, con lo que se quiere decir, en suma, que el juez de la ejecución debe apurar siempre, en virtud del principio «pro actione», del de economía procesal y, en definitiva, de su deber primario de tutela, la posibilidad de realización completa del fallo, infiriendo de él todas sus naturales consecuencias en relación con la causa pretendí, es decir, de los hechos debatidos y de los argumentos jurídicos de las partes que, aunque no pasan literalmente al fallo, como es lógico, si constituyen base para su admisión o rechazo por el Juzgador, y, por ello, fundamentos de su fallo, del cual operan como causas determinantes”.
La anterior jurisprudencia se menciona por cuanto es claro que en aquellos supuestos en los que en el fallo de la sentencia no aparece de manera concreta un pronunciamiento en cuestión, si éste se deduce claramente del contenido de los razonamientos de la sentencia, en principio no parece necesario acudir a la vía del art. 215 en orden a obtener en su momento la ejecución de dicha resolución.
Cierto es que, de conformidad con lo establecido en el art. 218 LEC, las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito.
Dicho todo lo anterior, entiendo que el hecho de que la parte no haya acudido ni haya utilizado la vía del art. 215 LEC para obtener el complemento, ello no impide, de conformidad con el principio de tutela judicial prevenida en el art. 24 CE -EDL 1978/3879-, y aquel otro principio proaccione, para que la omisión padecida en la sentencia o resolución judicial que se dicte pueda subsanarse por la vía del recurso de apelación.
Cierto es que, en ocasiones, y la práctica así lo denota, la propia Sala ha hecho ver que el motivo del recurso de apelación que se plantea bien se pudo subsanar por el cauce del art. 215 antes señalado, cuando se evidencia que dicha omisión pudo tener su resolución definitiva por medio del auto que dé lugar al complemento que, sin embargo, se ha instado por vía del recurso, y en evitación de trámites procesales innecesarios, el recurso de apelación, y por aplicación del principio de economía procesal. En cualquier caso, si no hubiere sido así, no hay impedimento procesal y sustantivo alguno que justifique o fundamente la no admisión del recurso de apelación o el rechazo del análisis de la pretensión planteada en la alzada a la que no se dio respuesta expresa en la sentencia, ni en sus razonamientos jurídicos ni en el fallo, por cuanto que la Sala está investida de las mismas facultades que el juzgado en orden a revisar las sentencias y demás resoluciones sobre las que quepa interponer recurso de apelación, lo que incluye la facultad de razonar y decidir en la alzada sobre aquellas pretensiones planteadas en la instancia y sobre las que no ha habido respuesta alguna, por completo silencio que guarde el cuerpo integro de la sentencia.
Por lo demás, debe advertirse que ni del art. 215 LEC ni de ningún otro precepto se deduce que la falta de petición del complemento a que se refiere dicho precepto produzca automáticamente la consecuencia relativa a la no admisión del recurso de apelación o el rechazo del análisis de la pretensión planteada en la instancia y no analizada ni resuelta en la sentencia o resolución dictada por el juzgado.
En mi opinión, tratándose de materias plenamente dispositivas, no puede, en 2ª instancia, entrarse a conocer del fondo de pretensiones sobre las que no ha existido un pronunciamiento en 1ª instancia, si no se ha formulado tempestivamente ante el órgano “a quo” solicitud de complemento de la resolución recurrida.
A esa conclusión se llega a partir de la interpretación sistemática de lo establecido en el art. 459 en relación con los arts. 215.2 y 218.1 LEC -EDL 2000/77463-. En efecto, la omisión en la sentencia o auto dictado en 1ª instancia de un pronunciamiento específico y expreso sobre una pretensión oportunamente deducida en el proceso constituye una infracción procesal de las normas reguladoras de la sentencia, concretamente, de lo dispuesto en el art. 218.1 LEC, en virtud del cual las sentencias deben ser congruentes con las demandas y pretensiones oportunamente deducidas en el pleito. Y, cuando una sentencia o auto hubiere omitido manifiestamente un pronunciamiento relativo a una pretensión tempestivamente deducida en el proceso, el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, en el plazo de 5 días, dictará auto resolviendo completar la resolución con el pronunciamiento omitido o declarará no haber lugar a completarla, tal como disponen los apartados 2 y 3 del art. 215 LEC.
Y, para el caso de no haberse completado la sentencia o auto por el Tribunal de oficio con el pronunciamiento omitido, o haberse subsanado la incongruencia omisiva a instancia de parte, es claro que no podrá hacerse valer tal incongruencia omisiva en apelación, pues, como indica el art. 459 LEC, cuando se alegue en el recurso de apelación infracción de normas procesales “el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad de hacerlo”. Es claro que la denuncia en 1ª instancia de la infracción procesal de incongruencia omisiva debe hacerse a través de la petición de subsanación prevista en el art. 215 LEC, y, por tanto, ha de concluirse que esa petición de subsanación es requisito inexcusable para hacer valer la incongruencia omisiva en la 2ª instancia.
Abunda y refuerza dicha conclusión de ser necesario haber solicitado en 1ª instancia el complemento de la sentencia o auto como requisito previo inexcusable o condictio sine qua non para hacer valer en apelación la incongruencia omisiva el tenor literal del art. 469 LEC, relativo a los motivos que deben fundar el recurso extraordinario por infracción procesal. Dicho precepto, después de señalar en su apartado 1.2º como uno de los motivos que pueden fundar el mentado recurso “la infracción de las normas reguladoras de la sentencia”, añade en su apartado 2 que “Solo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal, cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.”
Como señala la jurisprudencia del TS -vid, por todas, STS,1ª, 141/2016, de 9 de marzo, EDJ 2016/23777“la denuncia temporánea de la infracción es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo así, la parte pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso extraordinario -…-, y, asimismo, que no puede admitirse el recurso extraordinario por infracción procesal por vulneración del principio de congruencia de la sentencia recurrida si no se ha solicitado, en caso de que se trate de una incongruencia omisiva,, la subsanación de la omisión de pronunciamiento o complemento de la sentencia prevista en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil…”.
En suma, no puede tener acceso al recurso de apelación ni ser objeto de resolución en la alzada la incongruencia omisiva padecida por la sentencia o autos recurridos si no se ha solicitado por la vía del art. 215.2 LEC el complemento de la resolución recurrida con el pronunciamiento sobre las pretensión que se dice no haber sido resuelta, pues de entrar a conocer el tribunal de apelación sobre la misma, tal proceder implicaría una actuación judicial subsanatoria de la inactividad procesal de una de las partes que vulneraría el principio de imparcialidad que debe presidir el ejercicio de la función jurisdiccional.
La cuestión planteada pone de manifiesto una vez más la peculiaridad de esta rama del derecho privado. El Derecho de familia tanto en su vertiente procesal como sustantiva, nos vuelve a recordar que esta materia es la parte integrante del derecho privado donde la libertad de los individuos, fundamento de las relaciones jurídicas privadas, encuentra más limitaciones tanto en sus faceta positiva como negativa. De hecho, el juez no está sujeto a los pedimentos de las partes y no rige el principio de prohibición de la mutatio libeli.
El interés y la voluntad de la familia resultan independientes del interés y voluntad de cada uno de sus miembros. Y esto se manifiesta en las numerosas normas de carácter imperativo, en los deberes legales que se imponen a los miembros de la familia, o en la premisas que ha de tener en cuenta el juez para la resolución de los conflictos de familia.
La doctrina jurisprudencial en torno a la incongruencia omisiva quedada matizada, como indica la pregunta, en el ámbito del derecho de familia, pues el principio dispositivo, expresión de la autonomía de la voluntad, y el principio de aportación de parte, se enfrenta a una disponibilidad tutelada o vigilada, capaz de superar normas procesales, por ello la sentencia no es incongruente por ejemplo, cuando se decide en interés del menor -art. 774 LEC EDL 2000/77463-.
Si como regla genérica todos los derechos de familia son indisponibles, en cuanto resultan intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles, no lo son todos los derechos de sus componentes, aun cuando estén regulados dentro los mismos títulos del Código Civil. De hecho, el art. 751 LEC reconoce la existencia “pretensiones…que tengan por objeto materias sobre las que las partes puedan disponer libremente según la legislación civil aplicable…”.
Dicho esto, la respuesta rápida a la cuestión sería que, tratándose de materias de libre disposición, resulta de aplicación la reiterada doctrina jurisprudencial sobre la incongruencia omisiva, cuando se ha producido la falta de ejercicio de la petición de subsanación o complemento de sentencia, lo que impide a las partes plantear la cuestión por vía del recurso de apelación -arts. 215 y 459 LEC-.
Ahora bien, si la nota de la indisponibilidad se presenta de modo claro cuando hablamos de capacidad, filiación, matrimonio o menores, y la nota de disponibilidad es igualmente clara cuando hablamos de pensión compensatoria, cuestiones patrimoniales entre los cónyuges, liquidación del régimen económico matrimonial, o división de la cosa común, la línea divisoria de la disponibilidad puede no resultarlo tanto, cuando las medidas que se pidan, aun siendo materia en principio disponible, puedan afectar de un modo reflejo a los menores.
En tales casos la salvedad a la doctrina jurisprudencial sobre la incongruencia omisiva, entiendo debe quedar a criterio del Tribunal de apelación, que habrá de tener en cuenta respecto a la medida en cuestión, el contexto factico en que se desenvuelve, la finalidad que persigue, y la prioridad de los intereses jurídicamente protegibles.
La respuesta debe ser positiva en orden a exigir el complemento en ambos casos.
Sobre la denominada incongruencia omisiva, es preciso llevar a cabo diversas puntualizaciones en torno a fijar con claridad los elementos definidores que permiten acudir a esta vía impugnativa, ya que en ocasiones se plantea este medio impugnativo acudiendo a lo que se denominan “alegaciones efectuadas en el juicio” en lugar de las “pretensiones” de las partes, siendo estas últimas las que dan lugar al verdadero vicio, no las alegaciones
Son así las pretensiones jurídicas las que dan lugar a este medio ya que, en ese caso, el Tribunal dictaría una sentencia incongruente con lo que piden las partes si no da respuesta a las pretensiones que han sostenido.
Los requisitos son los siguientes:
1. Esta alegación de incongruencia debe referirse a las pretensiones de las partes.
2. No puede tratarse de una mera alegación o argumentación jurídica expuesta por el recurrente, ya que se ha expuesto con reiteración que el Tribunal no debe dar respuesta a todas y cada una de las “alegaciones” o argumentos en que se basan las pretensiones de las partes, sino que debe contestar a estas últimas. Por ello, lo que supone el quebrantamiento de forma no es que se acoja un argumento en apoyo de una pretensión, sino que se deje de resolver la misma.
3. La circunstancia de que la pretensión es jurídica exige que la referencia que debe constar en el motivo deba ser referida a una omisión del Tribunal relativa a una cuestión de derecho planteada por la parte, quedando, por ello, excluidas las cuestiones fácticas.
4. Es también obligatorio que la parte se ciña en su alegato a que la pretensión que refiere no resuelta ha de haber sido propuesta oportunamente.
La Sentencia del TS 842/2003, de 11 de junio -EDJ 2003/105024-, señala que:
“La llamada «incongruencia omisiva» o «Fallo corto» constituye un «vicio in iudicando» que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada -…-. La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este «vicio in iudicando», las siguientes:
1 que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho
2 que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno
3 que se trate efectivamente de pretensiones y no de meros argumentos o alegaciones que apoyen una pretensión
4 que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución…”.
Esta vía se erige como un modo de evitar que se tenga que pronunciar por primera vez el órgano que va a resolver la apelación, lo que chocaría frontalmente con su verdadera finalidad, por lo que la vía de la subsanación previa es requisito indisponible incluso en medidas de carácter dispositivo, por la propia naturaleza revisora de la apelación, y del mismo modo ocurre ello en la casación, a fin de centrar el objeto de la apelación en lo que el juez resuelve y sobre lo que existe la discrepancia, no sobre lo que no resuelve.
Como se indica en la pregunta, es jurisprudencia consolidada del TS que no puede admitirse el recurso extraordinario por infracción procesal por vulneración del principio de congruencia de la sentencia recurrida si no se ha solicitado, en caso de que se trate de una incongruencia omisiva, la subsanación de la omisión de pronunciamiento o complemento de la sentencia prevista en el art. 215 LEC -EDL 2000/77463 -Sentencias del TS 538/2014, de 30 de septiembre EDJ 2014/176191, 141/2016, de 9 de marzo EDJ 2016/23777, y 267/2017, de 4 de mayo, EDJ 2017/66514-. Y esta jurisprudencia es perfectamente extrapolable al recurso de apelación, puesto que su razón de ser es idéntica.
Cuando no se ha pedido el complemento en relación con una medida que afecta a los hijos menores, es cierto que la incongruencia omisiva, no siempre va a constituir un obstáculo para que la Audiencia Provincial resuelva la cuestión, si bien, todo tiene un límite y por ejemplo, en el caso resuelto por la AP Badajoz, Sec. 3ª de 27 de junio de 2018 -EDJ 2018/558375 se consideró que la falta de petición de aclaración impedía resolver lo que se solicitaba en el recurso -primero, la comunicación diaria del padre con los hijos segundo, la obligación de la madre de entregar a los menores con ropa cuando pasan el fin de semana con el padre, así como entregarlos con el DNI y la tarjeta sanitaria, y también con los libros escolares tercero, la obligación de la madre de informar al padre de los desplazamientos que hagan los hijos fuera de su lugar de residencia y cuarto, la regulación especial del día de Reyes-. El razonamiento de la AP Badajoz fue el siguiente:
-En este caso, en primera instancia, don Maximino no ha ejercitado la facultad de subsanación, de complemento de sentencia que le brinda el mencionado artículo 215. En consecuencia, no se cumple así la previsión del art. 459 LEC, que exige la previa denuncia de la infracción a los efectos de poder hacer valer dicho motivo en apelación. Y conviene recordar que, incluso en los procedimientos de familia, rigen los principios y cargas procesales -sentencia del TS 158/2018, de 21 de marzo EDJ 2018/26553--.
Otro supuesto análogo, se resolvió por la Sec. 22ª de AP de Madrid en su Sentencia de 1 de junio de 2018 -EDJ 2018/545794-:
-En cuanto al tema de los cumpleaños, la omisión que se denuncia debería haberse salvado o intentado salvar al menos a través del mecanismo del complemento de sentencia del artículo 215.2 LEC, de forma que, no habiéndose efectuado así, no resulta dable jurídicamente hacer valer dicha infracción procesal ahora -último inciso del artículo 459 de la LEC-... De todas formas, no considera esta Sala que las relaciones interpersonales paterno-filiales deban regularse hasta sus últimas consecuencias, pues ni ello es posible, ni en caso de intentarse garantiza que lo acordado carezca de resquicio alguno que justifique su incumplimiento, por lo que ha de volverse a incidir en la buena fe y capacidad de acuerdo de los progenitores, a fin de que ambos logren disfrutar de la compañía de sus hijas menores de edad los días de cumpleaños tanto propios como de éstas, máxime teniendo presente el sistema de custodia conjunta establecido-.
Cuando el pronunciamiento que es objeto de apelación es una medida de carácter dispositivo, aunque esté inserta en un procedimiento de familia, es más que evidente que se aplicará con todo rigor la jurisprudencia del TS que hemos mencionado.
La interpretación de los preceptos procesales es muy clara: Para alegar en el recurso de apelación la incongruencia omisiva, el art. 459 LEC exige que se acredite por la parte recurrente que denunció oportunamente la infracción, si hubiera tenido oportunidad para ello, y aquí la parte tuvo tal posibilidad, por la vía de la complementación de la sentencia prevista en el art. 215 LEC, denunciando la omisión de cualquier pronunciamiento sobre tales cuestiones planteadas e interesando que fuera completada la sentencia, vía de la que hizo dejación. Por tanto, no puede ya el Tribunal de apelación entrar a resolver sobre un pronunciamiento que no se contiene en la sentencia de primera instancia.
Entiendo que cabe la posibilidad de recurrir en apelación por incongruencia omisiva sin haber solicitado previamente complemento o subsanación de la sentencia de instancia en caso de materia de derecho dispositivo.
La solicitud de complemento de sentencia ante el juzgado no es requisito previo necesario para hacer valer la incongruencia omisiva como motivo de recurso de apelación ante la Audiencia. Si lo fuera no se podría corregir la incongruencia en segunda instancia y no es así porque se puede y se debe corregir.
Todos los vicios o defectos que se quieran imputar a la sentencia misma -infracción de la tutela judicial efectiva, indefensión, falta de motivación, falta de exhaustividad, incongruencia del tipo que sea, etc. pueden constituir motivos del recurso de apelación.
La ley no establece como requisito previo -a modo de -requisito de procedibilidad- para un recurso de apelación en el que se alegue incongruencia que se agote con carácter previo el llamado recurso de complemento de sentencia. Normalmente, si la sentencia es favorable la parte optará por la aclaración, pero si es desfavorable en otros extremos y en todo caso quiere apelar, puede hacerlo directamente y no está obligado a -agotar un -recurso previo por un objeto parcial del recurso que se propone.
La sentencia del TS 141/2016, de 8 de marzo -EDJ 2016/23777 resuelve a propósito del recurso extraordinario por infracción procesal y la apelación es un recurso ordinario. Me parece que no puede utilizarse un argumento del TS en sede de recurso extraordinario por infracción procesal y sobre el alcance del art. 469.2 LEC -EDL 2000/77463-, para determinar el alcance de una sentencia de tribunal de apelación respecto a una sentencia de tribunal unipersonal.
Creo que un vicio de sentencia por incongruencia omisiva no equivale exactamente a una petición y resolución de -complemento por omisión o defecto de sentencia -art. 215-, por razones sistemáticas, más que de naturaleza intrínseca.
Entiendo que no cabe siquiera alegar la incongruencia omisiva como una infracción de normas o garantías procesales -art. 459 LEC-, vía más bien prevista para las situaciones de indefensión sufridas en el trámite procesal, aquellas que, de no poder subsanarse y si se pide -art. 227.2 párrafo 2º LEC pueden dar lugar a una nulidad de actuaciones.
La LEC 1/2000 -EDL 2000/77463 se redacta partiendo del principio de oralidad, que pone fin a una larga aplicación de la escritura, especialmente en primera instancia. En la anterior LEC de 1881 -EDL 1881/1-, sin embargo, la oralidad predominaba en los recursos, viéndose los operadores jurídicos sorprendidos por el carácter marcadamente carente de oralidad de la segunda instancia.
El Tribunal de apelación en la práctica únicamente celebrará vista pública cuando haya admitido prueba en segunda instancia y sólo oirá a las partes sobre los extremos sobre los que se haya practicado dicha prueba.
Los criterios restrictivos de la Ley 1/2000 se confirman por la Sentencia del TS 141/2016, de 9 de marzo -EDJ 2016/23777-, que confirma la exigencia de denunciar en tiempo, en el escrito de interposición de normas o garantías procesales en primera instancia, acreditando la denuncia, cuando haya tenido oportunidad de hacerlo.
Ésta es la opinión del Letrado que suscribe, salvando su respeto por toda otra mejor fundada.
Se requiere a nuestros expertos colaboradores su opinión sobre la posibilidad de recurrir en apelación una sentencia en un proceso de familia en base a una incongruencia omisiva referente a una medida de carácter dispositivo sin haber solicitado previamente del juzgado de primera instancia que la dictó que se pronuncie al respecto mediante el mecanismo previsto por el art. 215 LEC de complemento o subsanación de sentencias o autos defectuosos o incompletos.
Resulta la cuestión sumamente controvertida como puede apreciarse del resultado del debate, en el que hasta cuatro ponentes, con diferentes matices, si consideran la posibilidad de recurrir en apelación invocando la incongruencia omisiva prescindiendo de solicitar previamente del juzgado que la dictó su subsanación.
Sin embargo, la postura mayoritaria considera que la vía de la subsanación previa es requisito indisponible incluso en medidas de carácter dispositivo. Para alegar en el recurso de apelación la incongruencia omisiva, el art. 459 LEC exige que se acredite por la parte recurrente la denuncia de la infracción, si hubiera tenido oportunidad para ello, y aquí la parte tiene tal posibilidad, por esta vía del art. 215 LEC que permite reparar ese vacío de pronunciamiento, también a instancia de parte interesada. Si esta se deja transcurrir el plazo legal, y se plantea esa omisión en recurso de apelación como vicio de incongruencia, ese alegato resulta extemporáneo.
Del lado contrario, GALÁN CÁCERES entiende que ni del art. 215 LEC ni de ningún otro precepto se deduce que la falta de petición del complemento a que se refiere dicho precepto produzca automáticamente la consecuencia relativa a la no admisión del recurso de apelación o el rechazo del análisis de la pretensión planteada en la instancia y no analizada ni resuelta en la sentencia o resolución dictada por el juzgado.
Para GONZÁLVEZ VICENTE debe quedar a criterio del tribunal de apelación, que habrá de tener en cuenta respecto a la medida en cuestión, el contexto factico en que se desenvuelve, la finalidad que persigue, y la prioridad de los intereses jurídicamente protegibles.
SAMBOLA CABRER aprecia que constituyen motivos del recurso de apelación todos los vicios o defectos que se quieran imputar a la sentencia.
Más próximo al criterio mayoritario se encuentra ESPINOSA CONDE, puesto que considera que, ante la omisión de un pronunciamiento en la sentencia de instancia respecto a una medida de tipo dispositivo, se deberá solicitar el complemento de la sentencia para poder aducir dicha incongruencia ante el tribunal de apelación. Sin embargo entiende que cualquier omisión nimia, respecto a la que no se haya peticionado su complemento, no puede dar lugar a la negativa del tribunal de apelación a conocer del recurso. La sentencia de instancia no debe acoger literalmente en su motivación y decisión los planteamientos exactos de las peticiones de las partes.
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FAMILIA
Apelación basada en incongruencia omisiva sin haber solicitado previamente complemento o subsanación de la sentencia de instancia en caso de medidas de carácter dispositivo
Foro Coordinador: José María Prieto Fernández-Layos
Planteamiento
A José Antonio Seijas Quintana, que fue colaborador de esta sección de Foro Abierto, en la hora de su jubilación, con el cariño de quienes han seguido atentos su doctrina y enseñanzas desde la magistratura del Tribunal Supremo a que fue llamado en su día.
La incongruencia omisiva de las resoluciones judiciales de primera instancia resulta muchas veces invocada en la segunda como uno de los motivos del recurso de apelación que se interpone contra aquéllas.
Ocurre en ocasiones que dicha causa refutatoria no se ha hecho valer previamente ante el órgano judicial a quo a través del mecanismo del complemento regulado en el art. 215.2 LEC (EDL 2000/77463), lo que puede desvirtuar la impugnación interpuesta en virtud de lo establecido en el art. 459 LEC.
En este sentido, la Sentencia del TS 141/2016, de 9 de marzo (EDJ 2016/23777), afirma que “la denuncia temporánea de la infracción es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo así, la parte pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso”; y añade que “no puede admitirse (…) vulneración del principio de congruencia de la sentencia recurrida si no se ha solicitado, en caso de que se trate de una incongruencia omisiva, la subsanación de la omisión de pronunciamiento o complemento de la sentencia prevista en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.
Es evidente que el tema de la incongruencia queda muy matizado en Derecho de familia en orden a las medidas de naturaleza no dispositiva, de forma que, en casos como el que analizamos, aunque no se hubiese accionado el complemento de la resolución judicial apelada ante una omisión patente sobre el particular, ello no impediría en principio resolver sobre el fondo del asunto si se plantease la falta de congruencia en segunda instancia.
Ahora bien, en caso de que se tratase de un efecto de carácter dispositivo, ¿debería entrarse a conocer en alzada del fondo de la pretensión omitida si la parte apelante no solicitó el complemento en instancia? Es decir, ¿deviene la solicitud del complemento ante el Juzgado requisito previo y necesario para hacer valer la incongruencia omisiva ante la Audiencia?
Este foro ha sido publicado en la "Revista Derecho de Familia", el 1 de enero de 2019.
De todos es sabido que en los procedimientos especiales matrimoniales se abordan cuestiones de muy distinta naturaleza, unas regidas por normas de orden público y otras, como podría ser, por ejemplo, la pensión compensatoria por desequilibrio económico, por el principio dispositivo, lo que significa en estos casos que deben ser las partes quienes lleven la iniciativa en su planteamiento como cuestión controvertida en el proceso, bien por conducto de la demanda rectora o, en su caso, por medio de la oportuna reconvención, sin que quepa posibilidad alguna de que, sin plantearse en debida forma, pueda el juzgador de primer grado introducir en debate una medida que queda regulada por el principio de justicia rogada a que se refiere el art. 216 LEC -EDL 2000/77463-, a cuya virtud, salvo que la ley disponga otra cosa, que no es el caso, los tribunales están limitados por las aportaciones de hechos, prueba y pretensiones de las partes principio dispositivo -de autonomía privada que, como elemento estructural y rector de nuestro proceso judicial civil, rige de igual manera en los procesos declarativos que en los especiales matrimoniales en los que la cuestión verse sobre materia dispositiva, de ahí que la cuestión a tratar no difiere, en absoluto, nada en uno u otro proceso ordinario o especial, siendo así las partes los que únicamente delimitan el ámbito de la controversia sobre el que deben resolver los órganos judiciales tanto en primera como en segunda instancia -net eat iudex ultra petita partium-, lo que conlleva, igualmente, que sean las partes quienes gobiernen el curso y conclusión del procedimiento.
En tal estado de cosas, sucede que si, una vez dictada sentencia por el Juzgado de Primera Instancia, se omite pronunciamiento sobre una de las medidas interesadas en demanda principal o reconvencional que sea de naturaleza dispositiva, bajo el imperio de la extinta LEC de 1881 -EDL 1881/1-, no cabía más que recurrir en apelación ante el tribunal de alzada -Audiencia Provincial denunciando incongruencia omisiva, mecanismo que con la vigente LEC 1/2000, ha cambiado sustancialmente en atención a lo dispuesto en su art. 215 por el que se introduce una vía reparadora de ese vacío de pronunciamiento omitido posibilidad que, si el juzgador no la lleva a cabo de oficio dentro del plazo legalmente previsto, podría ser interesada por las partes.
Ahora bien, si, como se pregunta, se deja transcurrir el plazo legal y se plantea esa omisión en recurso de apelación como vicio de incongruencia, a mi entender, ese alegato es extemporáneo, sin que pueda ser objeto de acogida por el tribunal de apelación, ya que la parte interesada se aquietó a poder solicitar pronunciamiento judicial en su momento, cual era el que previene el art. 215 LEC, no después, y mucho menos pretendiendo una nulidad de la sentencia con efecto de retrotraer las actuaciones al momento del dictado de la sentencia de primera instancia.
Respuesta la ofrecida que viene avalada al día de hoy por una más que abundante y reiterada doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la Sentencia del TS de 7 de octubre de 2016 -EDJ 2016/171357 al afirmar que “cuando la supuesta infracción se refiere a la incongruencia omisiva de la sentencia, no puede admitirse el recurso -… si no se ha solicitado la subsanación de la omisión de pronunciamiento o complemento de la sentencia prevista en el art. 215…”.
Del mismo modo,la Sentencia del TS 538/2014, de 30 de septiembre -EDJ 2014/176191-, dispone que “esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante la propia Audiencia por el mecanismo previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos que, en este caso, no ha sido utilizado-.
Por lo que, en definitiva, para que el tribunal colegiado de la segunda instancia llegue a pronunciarse sobre dichas pretensiones de derecho dispositivo, se exige haber agotado todos los medios para su subsanación, en concreto a través de la petición de complemento de sentencia, por lo que el no hacerlo conlleva que se acuerde la inadmisión del recurso, caso de versar exclusivamente sobre dicha omisión de pronunciamiento, o, en su caso, si son varios, el no pronunciarse en alzada sobre el erróneamente planteado, provocando que la concurrencia de una causa de inadmisión del recurso se convierte en la fase de decisión en causa de desestimación del mismo, a lo que no obsta que en su día este motivo del recurso fuera admitido a trámite, dado el carácter provisorio de dicha admisión inicial, por hallarse sujeta a un examen definitivo en la sentencia -ver Sentencias del STS 97/2011, de 18 de febrero, EDJ 2011/10610 y 548/2012, de 20 de septiembre, EDJ 2012/212329-.
Tiene declarado el TC en numerosas resoluciones que “la comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede volverse a abordar o reconsiderarse en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar, en su caso, a un pronunciamiento de inadmisión por falta de tales presupuestos” -Sentencias del TC 32/2002, de 11 de febrero, EDJ 2002/3377, 204/2005, de 18 de julio, EDJ 2005/130789, 237/2006, de 17 de julio, EDJ 2006/112583, 7/2007, de 15 de enero, EDJ 2007/2494, 28/2011, de 14 de marzo, EDJ 2011/28550, 29/2011 de 14 de marzo EDJ 2011/28548, 69/2011, de 16 de mayo, EDJ 2011/96099, y 200/2012, de 12 de noviembre, EDJ 2012/268889-.
Se nos plantea la cuestión de si es requisito previo y necesario para hacer valer la incongruencia omisiva de una resolución ante la Audiencia solicitar el complemento de la resolución ante el Juzgado que incurrió en tal omisión. Mi respuesta es afirmativa. Evidentemente, esta contestación es con referencia a las medidas de tipo dispositivo, nunca respecto a las medidas que afecten a menores de edad, en cuyo caso cualquier omisión debe ser corregida bien por el Juzgado que incurrió en ella o bien por el Tribunal de apelación. La presente cuestión se centra en las primeras medidas, aquellas de tipo dispositivo y sobre las que las partes pueden disponer libremente por no afectar a menores de edad.
El principio dispositivo y de aportación de parte son básicos en nuestro proceso judicial cuando se trata de materias disponibles de derecho privado y constituyen el fundamento de la congruencia. En sentido amplio podemos entender la congruencia como la correlación debida entre la actividad procesal de las partes y la actividad del órgano judicial. Al efecto, dispone el art. 218, párrafo 1º, LEC -EDL 2000/77463-, después de exigir que las sentencias sean claras y precisas, que sean congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Deberán las resoluciones hacer las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. La Jurisprudencia del TS ha venido sosteniendo que la congruencia supone la debida correlación entre las pretensiones de las partes y el fallo de la sentencia.
La Sentencia del TS nº 58/2016, de 30 de julio -EDJ 2016/9655-, realiza un estudio pormenorizado de la figura de la congruencia señalando que:
“La congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, infringiendo no sólo los preceptos procesales -art. 218.1 LEC-, sino también el art. 24 CE cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido -ultra petita-, o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes -extra petita y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes -citra petita-, siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.”
Por lo que se refiere a la cuestión que ahora se nos plantea, esto es, si el tribunal de apelación puede pronunciarse sobre medidas de tipo dispositivo que debidamente solicitadas por alguna de las partes la sentencia de instancia no haya hecho pronunciamiento alguno, esto es, haya incurrido en incongruencia omisiva, mi respuesta es negativa. El tribunal de apelación no podrá entrar a conocer sobre esa medida si previamente no ha solicitado la parte afectada la corrección de la sentencia de instancia. Ante la incongruencia la parte afectada debe solicitar el complemento de la resolución y sólo en el caso de no completarse la sentencia podrá alegar la incongruencia omisiva como motivo de apelación. La incongruencia omisiva no puede alegarse directamente en el recurso de apelación. El apelante debe denunciar la incongruencia ante el juzgador de instancia para que por este se proceda a su complemento por la vía del art. 215 LEC, permitiéndose así la doble instancia.
A este respecto se pronunció ya la sentencia del TS de 6 de junio de 2014 -EDJ 2014/91090-, si bien con relación a la sentencia de apelación y el posterior recurso de casación por infracción procesal. Esta resolución estableció que:
“El recurrente alega que en la sentencia recurrida se incluyen las dietas dentro de los ingresos del Sr. Juan Pedro, cuando son meros gastos, y no se deslindan dichos conceptos ni se contesta a la cuestión que en ese sentido se planteó en el recurso de apelación. Es doctrina reiterada por esta Sala que para la admisibilidad de un recurso extraordinario por infracción procesal, fundado en la incongruencia omisiva, es preciso articular previamente la petición de complemento de sentencia, para de esa manera suplir las omisiones que en la sentencia se hubieren producido como consecuencia de la omisión manifiesta sobre pronunciamientos efectuados por las partes -…-.
En el presente caso en la sentencia de la Audiencia Provincial no se resuelve expresamente la cuestión relativa a si las dietas forman parte de los ingresos o si deben ser excluidas en cuanto partida meramente resarcitoria de gastos, tema planteado por el recurrente en apelación.
La omisión de este pronunciamiento no puede ser suplida por esta Sala al ser el recurso por infracción procesal de naturaleza extraordinaria y no estar destinado a suplir los defectos procesales que se pudieron subsanar en la instancia y no lo fueron por causa imputable a la parte que ahora recurre. El no haber planteado en su momento el complemento de sentencia -art. 215 LEC-, priva a esta Sala del análisis de la cuantía, alcance y contenido de las dietas. Tampoco podemos resolver si las dietas lo eran por cuantía meramente compensatoria de gastos o la superaban. De la misma manera se nos priva de resolver sobre si por su montante eran declarables ante las autoridades fiscales o estaban exentas.
Por lo tanto, la causa de inadmisibilidad referida debe provocar la desestimación del recurso.”
En este mismo sentido de ser exigible pedir el complemento de la resolución en primera instancia para poder acceder al recurso de apelación sobre un pronunciamiento no emitido se ha manifestado la Secc. 12ª de AP Barcelona en el Auto de 27 de septiembre de 2018 -EDJ 2018/595861 señalando que:
“La ausencia de respuesta por parte del órgano judicial a las pretensiones oportunamente articuladas por las partes constituye una modalidad de la falta de congruencia externa -incongruencia omisiva -…--, requisito exigido a la Sentencia y a los Autos por el art. 218.1 LEC -…-, con relevancia constitucional -… por ser salvaguarda del derecho defensivo -…-. Pues bien, de entender la Sra. Elvira que la cuestión controvertida había quedado sin respuesta por el Auto de primer grado, aquélla tenía la carga de recabar del Juzgado que supliera esa presunta deficiencia en base a lo dispuesto en el art. 215.2 LEC en relación al último inciso del art. 459 de la misma norma y copiosa jurisprudencia -…-. Si no postuló una decisión expresa sobre la cuestión presuntamente omitida, no habría resolución alguna de primera instancia susceptible de revisión por parte de este tribunal de apelación -art. 456.1 LEC-”.
Por tanto, ante la omisión de un pronunciamiento en la sentencia de instancia respecto a una medida de tipo dispositivo deberá solicitarse el complemento de la sentencia para poder aducir dicha incongruencia ante el tribunal de apelación. Sin embargo también entiendo cualquier omisión nimia, respecto a la que no se haya peticionado su complemento, no puede dar lugar a la negativa del tribunal de apelación a conocer del recurso. La sentencia de instancia no debe acoger literalmente en su motivación y decisión los planteamientos exactos de las peticiones de las partes. Así, la sentencia de la Sala 1ª del TS de 29 de septiembre de 2016-EDJ 2016/163332 señala:
“…esta correlación o concordancia entre las peticiones de las partes y el fallo de la sentencia en que consistela congruencia no puede ser interpretada como una exigencia de un paralelismo servil del razonamiento de lasentencia con las alegaciones o argumentaciones de las partes…”..
Establece el art. 215 LEC -EDL 2000/77463 que -las omisiones o defectos que pudieren adolecer las sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevar plenamente a efecto dichas resoluciones podrán ser subsanadas mediante auto...”.
En el número 3 del citado precepto se establece el trámite para dar lugar, mediante auto, a completar la resolución judicial.
En el número 4 de dicho precepto se advierte que no cabe recurso alguno contra los autos en que se complete o se rechace completar las resoluciones, sin perjuicio de los recursos que procedan contra la sentencia.
Se ha de partir de la base de que desde el punto de vista formal y procesal, cuando la parte observe claramente que en la sentencia se ha omitido una pretensión oportunamente deducida en el pleito, sería lo procedente, al amparo del precepto antes analizado, solicitar el complemento de la sentencia para obtener no ya sólo pronunciamiento en el fallo o la parte dispositiva de la resolución en cuestión sino también el oportuno razonamiento jurídico en apoyo del fallo de la sentencia, si dicho razonamiento también se hubiera omitido en el cuerpo de los fundamentos jurídicos que deba contener la resolución judicial.
En cualquier caso, ha declarado el TC en Sentencia 152/90, de 4 de octubre -EDJ 1990/9012-, que -en el incidente de ejecución no pueden resolverse cuestiones que no hayan sido abordadas ni decididas en el fallo, o con las que éste no guarde una directa e inmediata relación de causalidad, pues de lo contrario se lesionarían los derechos de la otra parte al prescindirse del debate y la contradicción inherente a todo litigio- y se añade que “lo cual no quiere decir, obviamente, con la interpretación y aplicación del fallo por el Juez de ejecución haya de ser estrictamente literal, sino que ha de inferir del fallo sus naturales consecuencias en relación con la «causa pretendi» y en armonía, con todo lo que constituye la sentencia-. Y se matiza que “la inmodificabilidad de las sentencias firmes más bien ha de interpretarse a favor de una de ejecución satisfactoria, con lo que se quiere decir, en suma, que el juez de la ejecución debe apurar siempre, en virtud del principio «pro actione», del de economía procesal y, en definitiva, de su deber primario de tutela, la posibilidad de realización completa del fallo, infiriendo de él todas sus naturales consecuencias en relación con la causa pretendí, es decir, de los hechos debatidos y de los argumentos jurídicos de las partes que, aunque no pasan literalmente al fallo, como es lógico, si constituyen base para su admisión o rechazo por el Juzgador, y, por ello, fundamentos de su fallo, del cual operan como causas determinantes”.
La anterior jurisprudencia se menciona por cuanto es claro que en aquellos supuestos en los que en el fallo de la sentencia no aparece de manera concreta un pronunciamiento en cuestión, si éste se deduce claramente del contenido de los razonamientos de la sentencia, en principio no parece necesario acudir a la vía del art. 215 en orden a obtener en su momento la ejecución de dicha resolución.
Cierto es que, de conformidad con lo establecido en el art. 218 LEC, las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito.
Dicho todo lo anterior, entiendo que el hecho de que la parte no haya acudido ni haya utilizado la vía del art. 215 LEC para obtener el complemento, ello no impide, de conformidad con el principio de tutela judicial prevenida en el art. 24 CE -EDL 1978/3879-, y aquel otro principio proaccione, para que la omisión padecida en la sentencia o resolución judicial que se dicte pueda subsanarse por la vía del recurso de apelación.
Cierto es que, en ocasiones, y la práctica así lo denota, la propia Sala ha hecho ver que el motivo del recurso de apelación que se plantea bien se pudo subsanar por el cauce del art. 215 antes señalado, cuando se evidencia que dicha omisión pudo tener su resolución definitiva por medio del auto que dé lugar al complemento que, sin embargo, se ha instado por vía del recurso, y en evitación de trámites procesales innecesarios, el recurso de apelación, y por aplicación del principio de economía procesal. En cualquier caso, si no hubiere sido así, no hay impedimento procesal y sustantivo alguno que justifique o fundamente la no admisión del recurso de apelación o el rechazo del análisis de la pretensión planteada en la alzada a la que no se dio respuesta expresa en la sentencia, ni en sus razonamientos jurídicos ni en el fallo, por cuanto que la Sala está investida de las mismas facultades que el juzgado en orden a revisar las sentencias y demás resoluciones sobre las que quepa interponer recurso de apelación, lo que incluye la facultad de razonar y decidir en la alzada sobre aquellas pretensiones planteadas en la instancia y sobre las que no ha habido respuesta alguna, por completo silencio que guarde el cuerpo integro de la sentencia.
Por lo demás, debe advertirse que ni del art. 215 LEC ni de ningún otro precepto se deduce que la falta de petición del complemento a que se refiere dicho precepto produzca automáticamente la consecuencia relativa a la no admisión del recurso de apelación o el rechazo del análisis de la pretensión planteada en la instancia y no analizada ni resuelta en la sentencia o resolución dictada por el juzgado.
En mi opinión, tratándose de materias plenamente dispositivas, no puede, en 2ª instancia, entrarse a conocer del fondo de pretensiones sobre las que no ha existido un pronunciamiento en 1ª instancia, si no se ha formulado tempestivamente ante el órgano “a quo” solicitud de complemento de la resolución recurrida.
A esa conclusión se llega a partir de la interpretación sistemática de lo establecido en el art. 459 en relación con los arts. 215.2 y 218.1 LEC -EDL 2000/77463-. En efecto, la omisión en la sentencia o auto dictado en 1ª instancia de un pronunciamiento específico y expreso sobre una pretensión oportunamente deducida en el proceso constituye una infracción procesal de las normas reguladoras de la sentencia, concretamente, de lo dispuesto en el art. 218.1 LEC, en virtud del cual las sentencias deben ser congruentes con las demandas y pretensiones oportunamente deducidas en el pleito. Y, cuando una sentencia o auto hubiere omitido manifiestamente un pronunciamiento relativo a una pretensión tempestivamente deducida en el proceso, el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, en el plazo de 5 días, dictará auto resolviendo completar la resolución con el pronunciamiento omitido o declarará no haber lugar a completarla, tal como disponen los apartados 2 y 3 del art. 215 LEC.
Y, para el caso de no haberse completado la sentencia o auto por el Tribunal de oficio con el pronunciamiento omitido, o haberse subsanado la incongruencia omisiva a instancia de parte, es claro que no podrá hacerse valer tal incongruencia omisiva en apelación, pues, como indica el art. 459 LEC, cuando se alegue en el recurso de apelación infracción de normas procesales “el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad de hacerlo”. Es claro que la denuncia en 1ª instancia de la infracción procesal de incongruencia omisiva debe hacerse a través de la petición de subsanación prevista en el art. 215 LEC, y, por tanto, ha de concluirse que esa petición de subsanación es requisito inexcusable para hacer valer la incongruencia omisiva en la 2ª instancia.
Abunda y refuerza dicha conclusión de ser necesario haber solicitado en 1ª instancia el complemento de la sentencia o auto como requisito previo inexcusable o condictio sine qua non para hacer valer en apelación la incongruencia omisiva el tenor literal del art. 469 LEC, relativo a los motivos que deben fundar el recurso extraordinario por infracción procesal. Dicho precepto, después de señalar en su apartado 1.2º como uno de los motivos que pueden fundar el mentado recurso “la infracción de las normas reguladoras de la sentencia”, añade en su apartado 2 que “Solo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal, cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.”
Como señala la jurisprudencia del TS -vid, por todas, STS,1ª, 141/2016, de 9 de marzo, EDJ 2016/23777“la denuncia temporánea de la infracción es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo así, la parte pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso extraordinario -…-, y, asimismo, que no puede admitirse el recurso extraordinario por infracción procesal por vulneración del principio de congruencia de la sentencia recurrida si no se ha solicitado, en caso de que se trate de una incongruencia omisiva,, la subsanación de la omisión de pronunciamiento o complemento de la sentencia prevista en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil…”.
En suma, no puede tener acceso al recurso de apelación ni ser objeto de resolución en la alzada la incongruencia omisiva padecida por la sentencia o autos recurridos si no se ha solicitado por la vía del art. 215.2 LEC el complemento de la resolución recurrida con el pronunciamiento sobre las pretensión que se dice no haber sido resuelta, pues de entrar a conocer el tribunal de apelación sobre la misma, tal proceder implicaría una actuación judicial subsanatoria de la inactividad procesal de una de las partes que vulneraría el principio de imparcialidad que debe presidir el ejercicio de la función jurisdiccional.
La cuestión planteada pone de manifiesto una vez más la peculiaridad de esta rama del derecho privado. El Derecho de familia tanto en su vertiente procesal como sustantiva, nos vuelve a recordar que esta materia es la parte integrante del derecho privado donde la libertad de los individuos, fundamento de las relaciones jurídicas privadas, encuentra más limitaciones tanto en sus faceta positiva como negativa. De hecho, el juez no está sujeto a los pedimentos de las partes y no rige el principio de prohibición de la mutatio libeli.
El interés y la voluntad de la familia resultan independientes del interés y voluntad de cada uno de sus miembros. Y esto se manifiesta en las numerosas normas de carácter imperativo, en los deberes legales que se imponen a los miembros de la familia, o en la premisas que ha de tener en cuenta el juez para la resolución de los conflictos de familia.
La doctrina jurisprudencial en torno a la incongruencia omisiva quedada matizada, como indica la pregunta, en el ámbito del derecho de familia, pues el principio dispositivo, expresión de la autonomía de la voluntad, y el principio de aportación de parte, se enfrenta a una disponibilidad tutelada o vigilada, capaz de superar normas procesales, por ello la sentencia no es incongruente por ejemplo, cuando se decide en interés del menor -art. 774 LEC EDL 2000/77463-.
Si como regla genérica todos los derechos de familia son indisponibles, en cuanto resultan intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles, no lo son todos los derechos de sus componentes, aun cuando estén regulados dentro los mismos títulos del Código Civil. De hecho, el art. 751 LEC reconoce la existencia “pretensiones…que tengan por objeto materias sobre las que las partes puedan disponer libremente según la legislación civil aplicable…”.
Dicho esto, la respuesta rápida a la cuestión sería que, tratándose de materias de libre disposición, resulta de aplicación la reiterada doctrina jurisprudencial sobre la incongruencia omisiva, cuando se ha producido la falta de ejercicio de la petición de subsanación o complemento de sentencia, lo que impide a las partes plantear la cuestión por vía del recurso de apelación -arts. 215 y 459 LEC-.
Ahora bien, si la nota de la indisponibilidad se presenta de modo claro cuando hablamos de capacidad, filiación, matrimonio o menores, y la nota de disponibilidad es igualmente clara cuando hablamos de pensión compensatoria, cuestiones patrimoniales entre los cónyuges, liquidación del régimen económico matrimonial, o división de la cosa común, la línea divisoria de la disponibilidad puede no resultarlo tanto, cuando las medidas que se pidan, aun siendo materia en principio disponible, puedan afectar de un modo reflejo a los menores.
En tales casos la salvedad a la doctrina jurisprudencial sobre la incongruencia omisiva, entiendo debe quedar a criterio del Tribunal de apelación, que habrá de tener en cuenta respecto a la medida en cuestión, el contexto factico en que se desenvuelve, la finalidad que persigue, y la prioridad de los intereses jurídicamente protegibles.
La respuesta debe ser positiva en orden a exigir el complemento en ambos casos.
Sobre la denominada incongruencia omisiva, es preciso llevar a cabo diversas puntualizaciones en torno a fijar con claridad los elementos definidores que permiten acudir a esta vía impugnativa, ya que en ocasiones se plantea este medio impugnativo acudiendo a lo que se denominan “alegaciones efectuadas en el juicio” en lugar de las “pretensiones” de las partes, siendo estas últimas las que dan lugar al verdadero vicio, no las alegaciones
Son así las pretensiones jurídicas las que dan lugar a este medio ya que, en ese caso, el Tribunal dictaría una sentencia incongruente con lo que piden las partes si no da respuesta a las pretensiones que han sostenido.
Los requisitos son los siguientes:
1. Esta alegación de incongruencia debe referirse a las pretensiones de las partes.
2. No puede tratarse de una mera alegación o argumentación jurídica expuesta por el recurrente, ya que se ha expuesto con reiteración que el Tribunal no debe dar respuesta a todas y cada una de las “alegaciones” o argumentos en que se basan las pretensiones de las partes, sino que debe contestar a estas últimas. Por ello, lo que supone el quebrantamiento de forma no es que se acoja un argumento en apoyo de una pretensión, sino que se deje de resolver la misma.
3. La circunstancia de que la pretensión es jurídica exige que la referencia que debe constar en el motivo deba ser referida a una omisión del Tribunal relativa a una cuestión de derecho planteada por la parte, quedando, por ello, excluidas las cuestiones fácticas.
4. Es también obligatorio que la parte se ciña en su alegato a que la pretensión que refiere no resuelta ha de haber sido propuesta oportunamente.
La Sentencia del TS 842/2003, de 11 de junio -EDJ 2003/105024-, señala que:
“La llamada «incongruencia omisiva» o «Fallo corto» constituye un «vicio in iudicando» que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada -…-. La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este «vicio in iudicando», las siguientes:
1 que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho
2 que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno
3 que se trate efectivamente de pretensiones y no de meros argumentos o alegaciones que apoyen una pretensión
4 que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución…”.
Esta vía se erige como un modo de evitar que se tenga que pronunciar por primera vez el órgano que va a resolver la apelación, lo que chocaría frontalmente con su verdadera finalidad, por lo que la vía de la subsanación previa es requisito indisponible incluso en medidas de carácter dispositivo, por la propia naturaleza revisora de la apelación, y del mismo modo ocurre ello en la casación, a fin de centrar el objeto de la apelación en lo que el juez resuelve y sobre lo que existe la discrepancia, no sobre lo que no resuelve.
Como se indica en la pregunta, es jurisprudencia consolidada del TS que no puede admitirse el recurso extraordinario por infracción procesal por vulneración del principio de congruencia de la sentencia recurrida si no se ha solicitado, en caso de que se trate de una incongruencia omisiva, la subsanación de la omisión de pronunciamiento o complemento de la sentencia prevista en el art. 215 LEC -EDL 2000/77463 -Sentencias del TS 538/2014, de 30 de septiembre EDJ 2014/176191, 141/2016, de 9 de marzo EDJ 2016/23777, y 267/2017, de 4 de mayo, EDJ 2017/66514-. Y esta jurisprudencia es perfectamente extrapolable al recurso de apelación, puesto que su razón de ser es idéntica.
Cuando no se ha pedido el complemento en relación con una medida que afecta a los hijos menores, es cierto que la incongruencia omisiva, no siempre va a constituir un obstáculo para que la Audiencia Provincial resuelva la cuestión, si bien, todo tiene un límite y por ejemplo, en el caso resuelto por la AP Badajoz, Sec. 3ª de 27 de junio de 2018 -EDJ 2018/558375 se consideró que la falta de petición de aclaración impedía resolver lo que se solicitaba en el recurso -primero, la comunicación diaria del padre con los hijos segundo, la obligación de la madre de entregar a los menores con ropa cuando pasan el fin de semana con el padre, así como entregarlos con el DNI y la tarjeta sanitaria, y también con los libros escolares tercero, la obligación de la madre de informar al padre de los desplazamientos que hagan los hijos fuera de su lugar de residencia y cuarto, la regulación especial del día de Reyes-. El razonamiento de la AP Badajoz fue el siguiente:
-En este caso, en primera instancia, don Maximino no ha ejercitado la facultad de subsanación, de complemento de sentencia que le brinda el mencionado artículo 215. En consecuencia, no se cumple así la previsión del art. 459 LEC, que exige la previa denuncia de la infracción a los efectos de poder hacer valer dicho motivo en apelación. Y conviene recordar que, incluso en los procedimientos de familia, rigen los principios y cargas procesales -sentencia del TS 158/2018, de 21 de marzo EDJ 2018/26553--.
Otro supuesto análogo, se resolvió por la Sec. 22ª de AP de Madrid en su Sentencia de 1 de junio de 2018 -EDJ 2018/545794-:
-En cuanto al tema de los cumpleaños, la omisión que se denuncia debería haberse salvado o intentado salvar al menos a través del mecanismo del complemento de sentencia del artículo 215.2 LEC, de forma que, no habiéndose efectuado así, no resulta dable jurídicamente hacer valer dicha infracción procesal ahora -último inciso del artículo 459 de la LEC-... De todas formas, no considera esta Sala que las relaciones interpersonales paterno-filiales deban regularse hasta sus últimas consecuencias, pues ni ello es posible, ni en caso de intentarse garantiza que lo acordado carezca de resquicio alguno que justifique su incumplimiento, por lo que ha de volverse a incidir en la buena fe y capacidad de acuerdo de los progenitores, a fin de que ambos logren disfrutar de la compañía de sus hijas menores de edad los días de cumpleaños tanto propios como de éstas, máxime teniendo presente el sistema de custodia conjunta establecido-.
Cuando el pronunciamiento que es objeto de apelación es una medida de carácter dispositivo, aunque esté inserta en un procedimiento de familia, es más que evidente que se aplicará con todo rigor la jurisprudencia del TS que hemos mencionado.
La interpretación de los preceptos procesales es muy clara: Para alegar en el recurso de apelación la incongruencia omisiva, el art. 459 LEC exige que se acredite por la parte recurrente que denunció oportunamente la infracción, si hubiera tenido oportunidad para ello, y aquí la parte tuvo tal posibilidad, por la vía de la complementación de la sentencia prevista en el art. 215 LEC, denunciando la omisión de cualquier pronunciamiento sobre tales cuestiones planteadas e interesando que fuera completada la sentencia, vía de la que hizo dejación. Por tanto, no puede ya el Tribunal de apelación entrar a resolver sobre un pronunciamiento que no se contiene en la sentencia de primera instancia.
Entiendo que cabe la posibilidad de recurrir en apelación por incongruencia omisiva sin haber solicitado previamente complemento o subsanación de la sentencia de instancia en caso de materia de derecho dispositivo.
La solicitud de complemento de sentencia ante el juzgado no es requisito previo necesario para hacer valer la incongruencia omisiva como motivo de recurso de apelación ante la Audiencia. Si lo fuera no se podría corregir la incongruencia en segunda instancia y no es así porque se puede y se debe corregir.
Todos los vicios o defectos que se quieran imputar a la sentencia misma -infracción de la tutela judicial efectiva, indefensión, falta de motivación, falta de exhaustividad, incongruencia del tipo que sea, etc. pueden constituir motivos del recurso de apelación.
La ley no establece como requisito previo -a modo de -requisito de procedibilidad- para un recurso de apelación en el que se alegue incongruencia que se agote con carácter previo el llamado recurso de complemento de sentencia. Normalmente, si la sentencia es favorable la parte optará por la aclaración, pero si es desfavorable en otros extremos y en todo caso quiere apelar, puede hacerlo directamente y no está obligado a -agotar un -recurso previo por un objeto parcial del recurso que se propone.
La sentencia del TS 141/2016, de 8 de marzo -EDJ 2016/23777 resuelve a propósito del recurso extraordinario por infracción procesal y la apelación es un recurso ordinario. Me parece que no puede utilizarse un argumento del TS en sede de recurso extraordinario por infracción procesal y sobre el alcance del art. 469.2 LEC -EDL 2000/77463-, para determinar el alcance de una sentencia de tribunal de apelación respecto a una sentencia de tribunal unipersonal.
Creo que un vicio de sentencia por incongruencia omisiva no equivale exactamente a una petición y resolución de -complemento por omisión o defecto de sentencia -art. 215-, por razones sistemáticas, más que de naturaleza intrínseca.
Entiendo que no cabe siquiera alegar la incongruencia omisiva como una infracción de normas o garantías procesales -art. 459 LEC-, vía más bien prevista para las situaciones de indefensión sufridas en el trámite procesal, aquellas que, de no poder subsanarse y si se pide -art. 227.2 párrafo 2º LEC pueden dar lugar a una nulidad de actuaciones.
La LEC 1/2000 -EDL 2000/77463 se redacta partiendo del principio de oralidad, que pone fin a una larga aplicación de la escritura, especialmente en primera instancia. En la anterior LEC de 1881 -EDL 1881/1-, sin embargo, la oralidad predominaba en los recursos, viéndose los operadores jurídicos sorprendidos por el carácter marcadamente carente de oralidad de la segunda instancia.
El Tribunal de apelación en la práctica únicamente celebrará vista pública cuando haya admitido prueba en segunda instancia y sólo oirá a las partes sobre los extremos sobre los que se haya practicado dicha prueba.
Los criterios restrictivos de la Ley 1/2000 se confirman por la Sentencia del TS 141/2016, de 9 de marzo -EDJ 2016/23777-, que confirma la exigencia de denunciar en tiempo, en el escrito de interposición de normas o garantías procesales en primera instancia, acreditando la denuncia, cuando haya tenido oportunidad de hacerlo.
Ésta es la opinión del Letrado que suscribe, salvando su respeto por toda otra mejor fundada.
Se requiere a nuestros expertos colaboradores su opinión sobre la posibilidad de recurrir en apelación una sentencia en un proceso de familia en base a una incongruencia omisiva referente a una medida de carácter dispositivo sin haber solicitado previamente del juzgado de primera instancia que la dictó que se pronuncie al respecto mediante el mecanismo previsto por el art. 215 LEC de complemento o subsanación de sentencias o autos defectuosos o incompletos.
Resulta la cuestión sumamente controvertida como puede apreciarse del resultado del debate, en el que hasta cuatro ponentes, con diferentes matices, si consideran la posibilidad de recurrir en apelación invocando la incongruencia omisiva prescindiendo de solicitar previamente del juzgado que la dictó su subsanación.
Sin embargo, la postura mayoritaria considera que la vía de la subsanación previa es requisito indisponible incluso en medidas de carácter dispositivo. Para alegar en el recurso de apelación la incongruencia omisiva, el art. 459 LEC exige que se acredite por la parte recurrente la denuncia de la infracción, si hubiera tenido oportunidad para ello, y aquí la parte tiene tal posibilidad, por esta vía del art. 215 LEC que permite reparar ese vacío de pronunciamiento, también a instancia de parte interesada. Si esta se deja transcurrir el plazo legal, y se plantea esa omisión en recurso de apelación como vicio de incongruencia, ese alegato resulta extemporáneo.
Del lado contrario, GALÁN CÁCERES entiende que ni del art. 215 LEC ni de ningún otro precepto se deduce que la falta de petición del complemento a que se refiere dicho precepto produzca automáticamente la consecuencia relativa a la no admisión del recurso de apelación o el rechazo del análisis de la pretensión planteada en la instancia y no analizada ni resuelta en la sentencia o resolución dictada por el juzgado.
Para GONZÁLVEZ VICENTE debe quedar a criterio del tribunal de apelación, que habrá de tener en cuenta respecto a la medida en cuestión, el contexto factico en que se desenvuelve, la finalidad que persigue, y la prioridad de los intereses jurídicamente protegibles.
SAMBOLA CABRER aprecia que constituyen motivos del recurso de apelación todos los vicios o defectos que se quieran imputar a la sentencia.
Más próximo al criterio mayoritario se encuentra ESPINOSA CONDE, puesto que considera que, ante la omisión de un pronunciamiento en la sentencia de instancia respecto a una medida de tipo dispositivo, se deberá solicitar el complemento de la sentencia para poder aducir dicha incongruencia ante el tribunal de apelación. Sin embargo entiende que cualquier omisión nimia, respecto a la que no se haya peticionado su complemento, no puede dar lugar a la negativa del tribunal de apelación a conocer del recurso. La sentencia de instancia no debe acoger literalmente en su motivación y decisión los planteamientos exactos de las peticiones de las partes.
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