Se nos plantea la cuestión de la pertinencia y admisibilidad de la citación a juicio oral de testigos-perjudicados que no han sido oídos con anterioridad en fase de instrucción en aquellas causas penales con cientos/miles de perjudicados.
Es lo habitual que en fase de instrucción sea oído el perjudicado ofendido por el delito porque le asiste el derecho contemplado en el art.109 LECr -EDL 1882/1-, a saber, el derecho a mostrarse parte en el proceso y renunciar o no a la restitución de la cosa, reparación del daño e indemnización del perjuicio causado por el hecho punible, de lo que le instruirá el Letrado de la Administración de Justicia. Pero, no debe olvidarse que de conformidad con lo previsto en el art.771.1ª LECr «-... la Policía Judicial practicará las siguientes diligencias:
1.ª Cumplirá con los deberes de información a las víctimas que prevé la legislación vigente. En particular, informará al ofendido y al perjudicado por el delito de forma escrita de los derechos que les asisten de acuerdo con lo establecido en los artículos 109 y 110 -EDL 1882/1-. Se instruirá al ofendido de su derecho a mostrarse parte en la causa sin necesidad de formular querella y, tanto al ofendido como al perjudicado, de su derecho a nombrar Abogado o instar el nombramiento de Abogado de oficio en caso de ser titulares del derecho a la asistencia jurídica gratuita, de su derecho a, una vez personados en la causa, tomar conocimiento de lo actuado, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 301 y 302, e instar lo que a su derecho convenga. Asimismo, se les informará de que, de no personarse en la causa y no hacer renuncia ni reserva de acciones civiles, el Ministerio Fiscal las ejercitará si correspondiere -...-».
Por eso no sería necesario un nuevo ofrecimiento de acciones e información de derechos como resulta de lo dispuesto en el art.776.1 LECr -EDL 1882/1 que dice que «El secretario judicial informará al ofendido y al perjudicado de sus derechos, en los términos previstos en los artículos 109 y 110, cuando previamente no lo hubiera hecho la Policía Judicial».
Entonces en los supuestos antes mencionados de causas con cientos e incluso miles de perjudicados de haberse hecho el ofrecimiento de acciones por la Policía la citación en fase de instrucción en los términos del art.109 LECr -EDL 1882/1 implicaría una dilatadísima instrucción por las razones expuestas y es razonable que cuando se constate la imposibilidad de ser oído en dicha fase de instrucción por encontrarse en ignorado paradero o porque citado no comparezca por esa desidia indicada debe continuarse con la tramitación. Incluso en el caso en que no se hubiera hecho ese ofrecimiento de acciones por la Policía, intentada la citación en fase de instrucción al perjudicado ofendido para su declaración y ofrecimiento de acciones del art.109 LECr, resultando la misma imposible por las razones expresadas, habría también de continuarse con la tramitación.
Pero desde luego es necesario e imprescindible que dichos perjudicados ofendidos sean citados como testigos a juicio oral y, en consecuencia, debe el Ministerio Fiscal cuando menos solicitar como prueba testifical la declaración de los perjudicados ofendidos.
Ello porque no debe olvidarse que si bien establece la LECr en su art.110 -EDL 1882/1 que los perjudicados que no hubieren renunciado a su derecho podrán mostrarse parte en la causa si lo hicieran antes del trámite de calificación del delito y ejercitar las acciones civiles que procedan, según les conviniere, sin que por ello se retroceda en el curso de las actuaciones, la jurisprudencia viene interpretando de manera flexible lo dispuesto en este artículo admitiendo la posibilidad de que la víctima que comparece en juicio oral acompañada de Letrado se persone apud acta y se incorpore al juicio con plenitud de derechos.
Podemos citar a este respecto la STS 19-3-17 en la que el Alto Tribunal recoge:
«B El artículo 854 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -EDL 1882/1 dispone: -Podrán interponer el recurso de casación: el Ministerio Fiscal, los que hayan sido parte en los juicios criminales, y los que sin haberlo sido resulten condenados en la sentencia y los herederos de unos y otros. Los actores civiles no podrán interponer el recurso sino en cuanto pueda afectar a las restituciones, reparaciones e indemnizaciones que hayan reclamado».
Por su parte, el art.110 LECr -EDL 1882/1 determina que los perjudicados por un delito, que no hubieren renunciado a su derecho, podrán mostrarse parte en la causa, si lo hicieren antes del trámite de calificación.
Esta Sala se ha mostrado opuesta a un excesivo formalismo en lo que se refiere al ejercicio de su derecho a constituirse en parte por las víctimas. En la sentencia de esta Sala 542/2013, de 20 mayo -EDJ 2013/127395-, evocando las anteriores sentencias número 1140/2005, de 3 octubre -EDJ 2005/152744 y número 170/2005, de 18 febrero -EDJ 2005/23861-, establecía que «sin retroceder en el procedimiento, que no puede paralizarse ni interrumpirse por dejación del ejercicio de derechos por la víctima, no hay obstáculo para que, si comparece en el juicio oral, acompañado de su abogado, se permita su personación «apud acta», incorporándose al juicio con plenitud de derechos y con posibilidad de presentar conclusiones, si las lleva preparadas, adherirse a las del Ministerio Fiscal o a las de otras acusaciones y cumplir el trámite de conclusiones definitivas. En todos estos casos sin perjudicar el derecho de defensa con acusaciones sorpresivas o que se aparten del contenido estricto del proceso. Y que, en cualquier caso, la defensa podrá solicitar el aplazamiento de la sesión previsto en el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -EDL 1882/1-, cuya aplicación se hará por analogía cuando las conclusiones se presenten al principio de las sesiones y no sean homogéneas con las del resto de las acusaciones».
Al respecto el Estatuto de la Víctima, aprobado por L 4/2015, en su art.1 -EDL 2015/52271-, titulado «Participación activa en el proceso penal», establece: «toda víctima tiene derecho: a a ejercer la acción penal y la acción civil conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal -EDL 1882/1-, sin perjuicio de las excepciones que puedan existir y b a comparecer ante las autoridades encargadas de la investigación para aportarles las fuentes de prueba y la información que estime relevante para el esclarecimiento de los hechos».
Su propio enunciado, al tiempo que pretende reforzar los derechos de la víctima, se remite a lo que, al respecto se determine en la ley procesal.
En tal sentido, la LECr -EDL 1882/1 establece -como regla general antes apuntada que la legitimación para recurrir en casación corresponde a quienes «hayan sido parte» en el proceso. De esta regla general se exceptúa la posibilidad de que la víctima -que aún no ha sido parte interponga recurso de casación contra determinados autos de sobreseimiento. En tal sentido, el art.12.2 L 4/2015, de 27 abril, del Estatuto de la víctima del delito -EDL 2015/52271 señala que «la víctima podrá recurrir la resolución de sobreseimiento conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que sea necesario para ello que se haya personado anteriormente en el proceso».
En consecuencia, el art.636 LECr -EDL 1882/1-, tras la reforma por L 4/2015, de 27 abril -EDL 2015/52271-, indica: «Contra los autos de sobreseimiento sólo procederá, en su caso, el recurso de casación. El auto de sobreseimiento se comunicará a las víctimas del delito, en la dirección de correo electrónico y, en su defecto, por correo ordinario a la dirección postal o domicilio que hubieran designado en la solicitud prevista en el artículo 5.1.m de la Ley del Estatuto de la Víctima del delito. En los casos de muerte o desaparición ocasionada por un delito, el auto de sobreseimiento será comunicado de igual forma a las personas a las que se refiere el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 109 bis, de cuya identidad y dirección de correo electrónico o postal se tuviera conocimiento. En estos supuestos el Juez o Tribunal, podrá acordar, motivadamente, prescindir de la comunicación a todos los familiares cuando ya se haya dirigido con éxito a varios de ellos o cuando hayan resultado infructuosas cuantas gestiones se hubieren practicado para su localización. Excepcionalmente, en el caso de ciudadanos residentes fuera de la Unión Europea, si no se dispusiera de una dirección de correo electrónico o postal en la que realizar la comunicación, se remitirá a la oficina diplomática o consular española en el país de residencia para que la publique. Transcurridos cinco días desde la comunicación, se entenderá que ha sido efectuada válidamente y desplegará todos sus efectos, iniciándose el cómputo del plazo de interposición del recurso. Se exceptuarán de este régimen aquellos supuestos en los que la víctima acredite justa causa de la imposibilidad de acceso al contenido de la comunicación. Las víctimas podrán recurrir el auto de sobreseimiento dentro del plazo de veinte días aunque no se hubieran mostrado como parte en la causa.»
Es decir, el acceso a los recursos de la víctima que no ha sido parte en el proceso se ciñe a las posibilidades contenidas en la legislación procesal.
Esta consideración se refuerza si se tiene en cuenta que el art.13 L 4/2015 -EDL 2015/52271 autoriza a las víctimas «que hubieran solicitado, conforme a la letra m del artículo 5.1, que les sean notificadas las resoluciones -que se citan a continuación-, podrán recurrirlas de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aunque no se hubieran mostrado parte en la causa, refiriéndose todas ellas a resoluciones relativas a la ejecución de la sentencia».
C La ley es clara al establecer la legitimación activa para la interposición del recurso de casación: será necesario haber sido parte en los juicios criminales, cosa que no ha ocurrido en el caso de autos. La Jurisprudencia también se ha pronunciado en este sentido diciendo que la parte ahora recurrente no tiene legitimación para recurrir en casación, en tanto que, al no estar personada en la instancia, ni asistir en tal concepto de parte perjudicada al juicio oral, no pudo realizar petición alguna, de manera que no existe para ella gravamen, en el sentido de desajuste entre lo pedido y lo concedido. Las resoluciones de este Tribunal Supremo que han tratado sobre el particular nunca han admitido la legitimación posterior a la celebración del juicio oral, para formular peticiones antes esta Sala Casacional sin haber previamente procedido a realizar tal postura procesal al finalizar el juicio oral, tomando postura al respecto, para que el Tribunal a quo pudiera, o no, satisfacer sus intereses procesales -TS 542/2013, de 20 mayo -EDJ 2013/127395--.
Pues bien, en el caso de autos, las recurrentes presentaron escrito de personación con fecha de 16 de noviembre de 2016, es decir, después de que se hubiera dictado la sentencia. De todo ello, se desprende su falta de legitimación para formular recurso de casación, pues su personación como tal se produce después de dictarse sentencia. Esto es, la constitución en parte de las ahora recurrentes se produce en la fase de casación con posterioridad, por lo tanto, a la calificación de los hechos, a la celebración de la vista oral y a la sentencia. Sin que esté previsto en la legislación que, en tales condiciones, pueda interponer recurso de casación».
Por tanto, lo que concluyo de todo lo anterior y del tenor de la Sentencia mencionada es la necesidad, como se decía, de citar a juicio al perjudicado ofendido víctima porque hasta ese mismo momento tiene la posibilidad de personarse como parte, eso sí, sin retrotraer las actuaciones. Y solamente entonces y en ese caso tiene la legitimación para interponer recurso de casación -y por supuesto mutatis mutandi de apelación en los términos del art.790 LECr -EDL 1882/1--.
En el mismo sentido la STS 1-5-17 -EDJ 2017/58354 dispone:
«El argumento de la recurrente en queja, carece del más mínimo fundamento al referirse a la aplicación de la Ley 4/2015, estatuto de las víctimas -EDL 2015/52271-, dado que tal posibilidad de recurrir en el mismo se contempla en los casos en que se haya acordado el sobreseimiento de la causa penal, que nada tiene que ver con el caso que nos ocupa, donde tras celebrarse juicio oral se dicta sentencia poniendo fin al procedimiento, estatuto que en su art. 7 -Derecho a recibir información sobre causa penal, y se le notificaran las siguientes resoluciones: b la sentencia que ponga fin al procedimiento-, como aquí ha acontecido notificándole la sentencia, lo que no le faculta a interponer el recurso de casación que pretende, pues el art.854 de la L.E.Crim. -EDL 1882/1 establece que se podrá interponer el recurso de casación por el Ministerio Fiscal y los que hayan sido parte en los juicios criminales, y los que sin haberlo sido resulten condenados en la Sentencia y los herederos de unos y otros así como en su caso los actores civiles en el caso presente la recurrente no sido parte en el procedimiento penal, no habiéndose personado en concepto de acusación particular para el ejercicio de la acción penal ni en concepto de actor civil para el ejercicio de la acción civil, siendo así que la única parte que ha ejercitado las acciones penales y civiles ha sido el Ministerio Fiscal. No existe precepto alguno que posibilite interponer recurso de casación al que no ha sido parte en el procedimiento. Solo está prevista la posibilidad de recurrir la Sentencia dictada en el proceso, por parte del perjudicado u ofendido no personado en el juicio sobre delitos leves artículo 973.2 de la LECrim. y no hay que olvidar que referidos delitos leves viene a ser la figura procesal en la que se han conformado los antiguos juicios de faltas y que sin duda no puede alterar las normas procesales del proceso ordinario en cuanto a la legitimación para el ejercicio de los recursos, contra las sentencias, que solo puede ser ejercitado por quien se haya personado ejerciendo las acciones penales y o civiles-ver en igual sentido sentencia de esta Sala dictada en el Rollo de Casación 732/2012, de fecha 20/05/2013 -EDJ 2013/127395-, donde decíamos en un supuesto igual al que nos ocupa:--... la parte ahora recurrente no tiene legitimación para recurrir en casación, en tanto que, al no estar personada en la instancia, ni asistir en tal concepto de parte perjudicada al juicio oral, no pudo realizar petición alguna, de manera que no existe para ella gravamen, en el sentido de desajuste entre lo pedido y lo concedido. Es verdad que, como dice el Ministerio Fiscal, la posición de las víctimas ha quedado ampliamente reforzada en la nueva configuración legal del art. 785.3 de la Ley de Enjuiciamientos Criminal, al punto de que la víctima tiene que ser informada por escrito de la fecha y lugar del juicio, y ello aunque no sea parte en el proceso ni deba intervenir. Y que el art. 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, impone la notificación de la sentencia por escrito a los ofendido y perjudicados por el delito, igualmente aunque no se hayan mostrado parte en la causa.
Pero tales normas procesales no han derogado el art. 854 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -EDL 1882/1 que concede legitimación para interponer el recurso de casación, exclusivamente al Ministerio Fiscal, a los que hayan sido parte en los juicios criminales, y los que sin haberlo sido resulten condenados en la sentencia y los herederos de unos y otros. En ninguna de tales situaciones procesales se encuentra Hiridiam Martínez Hidalgo, ni se considera exclusivamente actora civil no se ha personado en modo alguno en tal concepto.»
Conviene mencionar aquí la especialidad del juicio por delitos leves a que se refiere la anterior Sentencia, en cuyo caso la necesidad de citar a los ofendidos perjudicados es inexcusable toda vez que como señala el art.973.2 de la LECr -EDL 1882/1 «la sentencia se notificará a los ofendidos y perjudicados por el delito leve, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento. En la notificación se hará constar los recursos procedentes contra la resolución comunicada, así como el plazo para su presentación y órgano judicial ante quien deba interponerse». En este caso, es posible sin duda la interposición de recursos aun no siendo parte los ofendidos perjudicados.
Esto explicaría ciertas situaciones en las que se ha producido un cambio de procedimiento, como resolvía la STCo 66/1992 de 29 abril -EDJ 1992/4137 que declaraba:
«Los órganos judiciales razonan que, existiendo dicho ofrecimiento y no habiéndose personado el recurrente antes del trámite preclusivo de calificación señalado en el art. 110 LECrim -EDL 1882/1-, se ha respetado el derecho del recurrente a tener la oportunidad de ser oído y que, por tanto, sólo a su inactividad es imputable la improcedencia del recurso de apelación al no haberse mostrado tempestivamente parte en la causa.
-...-
No puede ponerse en duda la corrección que dicha afirmación tiene con carácter general. Ahora bien, concurre en el presente caso una circunstancia que modifica radicalmente la razonabilidad del argumento utilizado en las resoluciones impugnadas. Dicha circunstancia es la de que el ofrecimiento de acciones efectivamente llevado a cabo, se realizó en un procedimiento que, por su propia naturaleza, pudo razonablemente inducir al recurrente a entender que no era necesaria su personación posterior en la causa de forma independiente y separada en su comparecencia en juicio. Dicho de otro modo, el ofrecimiento de acciones se hizo en un procedimiento de juicio de faltas, y en esta clase de juicio, a diferencia del procedimiento abreviado o del procedimiento ordinario, es facultativa la intervención de Abogado y Procurador, siendo el acto del juicio el momento procesal adecuado para que el perjudicado pueda mostrarse parte y ejercitar sus acciones, de modo que el Juez tiene la obligación de citarle al acto del juicio al no haber precluido la facultad de mostrarse parte. En este caso, como se ha dicho, el ofrecimiento de acciones se realizó en un momento en que se sustanciaba un juicio de faltas, pero con posterioridad -y sin comunicarlo al interesado se remitieron las actuaciones al Juzgado de Instrucción en atención a la aparente gravedad de las lesiones y se produjo un cambio en el procedimiento, que pasó a tramitarse por los cauces del procedimiento abreviado. Es razonable pensar que el recurrente -que no renunció expresamente al ejercicio de la acción penal ni de la civil confiara en ser citado al acto del juicio conforme a las normas del procedimiento que creía seguían rigiendo la tramitación de la causa. De este modo, la inadmisión del recurso de apelación con base en la norma preclusiva para mostrarse parte, cuya observancia al recurrente no le era exigible por desconocer el cambio de procedimiento efectuado, supone una aplicación: contraria a la mayor efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en su faceta en este caso del derecho a los recursos legalmente establecidos. Una interpretación de las normas sobre requisitos del recurso de apelación más acorde con el derecho fundamental consagrado en el art. 24.1 CE -EDL 1978/3879 debería haber conducido al Juzgado de Instrucción o a la Audiencia Provincial, ante la ausencia de un nuevo ofrecimiento de acciones y dada la falta de constancia de que el recurrente conociese el curso de los autos por otros medios, a admitir el recurso de apelación interpuesto con el fin de que, mediante la sustanciación del mismo, se pudiese analizar y resolver lo procedente sobre la nulidad de la sentencia y la retroacción de actuaciones solicitada por el recurrente al presentar dicho recurso.»
En todo caso no debe olvidarse que abogando por la necesidad de la citación como testigo en juicio oral de los perjudicados ofendidos en atención a estas consideraciones expresadas sobre el ejercicio de las acciones penal y civil y posteriores recursos contra la Sentencia que se dicte, los perjudicados ofendidos comparecerán como testigos se hayan mostrado parte o no incluso hasta ese momento de juicio oral. Y no siendo así, esto es, no mostrándose parte, siendo las únicas partes intervinientes el Ministerio Fiscal que ejercita la acción pública y el acusado, cualquier defecto en la citación a juicio del perjudicado ofendido sólo podría hacerse valer por el Ministerio Fiscal de haber pedido él la prueba testifical, pudiendo optar solo él en caso de incomparecencia por la suspensión del juicio -de haberse realizado la citación en legal forma o por la renuncia a su práctica.
