El mundo de la empresa y, en general, de las sociedades mercantiles, se nutre a menudo de subvenciones y ayudas públicas. Las Administraciones públicas, incluida la Unión Europea, quieren promocionar una determinada actividad económica o sector estratégico, o quieren favorecer a ciertos estratos sociales más desprotegidos, y acuerda la concesión de subvenciones, de las que serán acreedoras aquellas corporaciones mercantiles que cumplan las condiciones requeridas, y naturalmente, que destinen la cuantía de la subvención al fin público previamente diseñado. En otras ocasiones, las empresas necesitan ayudas, bien en metálico, bien en especie (terrenos, por ejemplo), siendo concedidas por la Administración para evitar fracasos en actividades económicas que prestan servicios sociales de alta utilidad pública como es una amplia gama de contratación de ciudadanos en tales empresas, que evitan la despoblación y el paro de muchas zonas.
Pero puede ocurrir que, dentro de esta actividad bien intencionada y sufragada con fondos públicos, no faltan personas físicas o jurídicas, empresas o sociedades mercantiles, que aprovechándose del dinero público, tratan de subvertir el fin propuesto para aprovecharse de tales subvenciones o ayudas públicas exclusivamente en su beneficio.
Este tipo de comportamiento no es, a menudo, individual, sino fruto de la actuación corporativa de una sociedad mercantil.
Se enmarca todo ello en la promoción por parte de la Administración Pública en general de fines de interés social, económico, incluso de solidaridad humana, cuya defraudación por parte de sus perceptores contribuye a considerar muy reprochable su conducta, pues no solamente traicionan tal finalidad, sino los fondos públicos dispuestos para ello y ocasionan que otras personas acreedoras de tales percepciones se queden sin ellas. Las subvenciones se prestan para satisfacer una actividad de utilidad pública, interés social o de promoción de una finalidad pública (ex art.2 Ley 38/2003 -EDL 2003/120317-).
Con esta finalidad se incorporó a nuestros textos punitivos el delito de fraude de subvenciones, que, ciertamente, se parece mucho a una estafa, pero que tiene también contornos propios que le permiten emerger como un instrumento propio de protección social.
Antecedentes legislativos
En efecto, el fraude de subvenciones se introdujo en nuestro ordenamiento jurídico en virtud de la LO 2/1985, que dio vida al entonces art.350 -EDL 1985/8333-, precedente del art.308 CP -EDL 1995/16398- de 1995. Tan novedoso tipo suscitó desde sus orígenes problemas exegéticos. Pero el legislador fue muy cauto, dice CADENA SERRANO[1]. Desde el principio atisbó los problemas concursales y concibió el tipo neonato como «la malversación o distracción de los fondos públicos que perciben los particulares, sin perjuicio de que, en virtud de las reglas generales sobre concurso, las conductas incriminadas puedan, en casos determinados, ser acreedoras de la aplicación de otros preceptos».
Concurso con el delito de estafa
El art.308 CP -EDL 1995/16398- no recoge en su redacción típica alusión alguna a los términos «engaño bastante, ánimo de lucro o error», característicos de la estafa, pero la conducta que describe, en algunos casos, podrá contar con esos elementos. Algunos autores incluso llegaron a cuestionar la necesidad de un tipo penal especial de fraude de subvenciones, desgravaciones y ayudas. En su estimación era suficiente con el tipo penal de estafa. Otros llegaron a afirmar que estábamos ante una modalidad especializada de la estafa. La disparidad de criterios doctrinales habla bien a las claras de la dificultad del tema, pero pivota en todas las opiniones la idea de que el nuevo tipo no puede ni debe excluir a la estafa.
También los hay que recuerdan que cada uno de ellos domina espacios separados y distintos. Entendemos, inspirados en la STS de 28 de noviembre de 2013, que el contenido de los dos ilícitos no es coincidente. Mientras que con la estafa el legislador quiere sancionar conductas eminentemente atentatorias del patrimonio en los que el perjuicio ocasionado por el agente está materialmente desconectado de la idea de obtener una subvención, desgravación, o ayuda, la conducta que quiere castigarse con el art.308 CP -EDL 1995/16398-, es la específica perturbación de los objetivos perseguidos y requisitos preestablecidos en los sistemas de ayudas y subvenciones. A eso apuntaba la Exposición de Motivos de la LO 2/1985 -EDL 1985/8333- que introdujo el precepto cuando recordaba que con el otrora artículo 350 del derogado Código Penal, dice CADENA SERRANO que se quería sancionar específicamente la malversación o distracción de los fondos públicos que perciben los particulares para cumplir las expectativas del poder público cuando impulsaba sistemas de subvención y ayuda de las administraciones públicas dirigidos a los particulares como cooperadores necesarios de esa actividad. En realidad, pudiera ser, apuntamos nosotros, una modalidad de la malversación, más que de la estafa.
Se ha dicho también por la doctrina que el delito de fraude de subvenciones, desgravaciones y ayudas, y el delito de estafa, poseen ámbitos de aplicación diferenciados. Es decir que sus espacios no son círculos secantes y su relación no sería la propia del principio de especialidad, sino del principio de subsidiariedad, en el que el delito de estafa sería delito principal y el de fraude de subvenciones delito subsidiario. O lo que es lo mismo: concurso de normas por subsidiariedad.
Código Penal
El delito de fraude de subvenciones se encuentra incluido en el Título XIV del Libro II del Código Penal (Delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social).
Dos son las características de la actuación pública: una finalidad social y un concepto de gratuidad o de liberalidad. Cualquier tipo de comportamiento sinalagmático quedaría fuera de este delito.
En lo que respecta al valor de la defraudación, la LO 1/2019 -EDL 2019/4189- ha reducido el tipo básico a 100.000 euros, como condición de punibilidad, pero establece un tipo atenuado en más de 10.000 euros. No hay tipos agravados por la cuantía, como ocurre en otros tipos delictivos como el delito fiscal, lo que no se comprende bien cuando estamos hablando de algo tan grave como obtener una subvención y, a continuación, quedarse con ella. Por ello, la jurisprudencia es muy flexible en incardinar conductas que no integrarían por la cuantía un fraude de subvenciones, en el delito de estafa e incluso de apropiación indebida.
La tutela penal de los ingresos y del gasto público, ha encontrado, como dice URBANO CASTRILLO[2] en el Título XIV del Libro II del CP actual, el lugar para sancionar las conductas defraudatorias que atentan a la Hacienda Pública, por ambas vías, el delito fiscal y el fraude de subvenciones. Aunque hay otras conductas delictivas relacionadas con el empleo de los fondos públicos, señaladamente, la malversación.
Igualmente pone de relieve MAGRO SERVET[3], que se trata de conductas con un gran reproche penal, que suponen la defraudación al sistema estatal y de la necesaria aportación económica que deben hacer los ciudadanos para un correcto funcionamiento de los servicios públicos.
Este tipo de conductas han sido calificarlas como de «insolidaridad contributiva punible», porque se trata de las obligaciones de pago contributivas de los ciudadanos ante la Administración pública para el mantenimiento de los servicios públicos, ya que se permite el fraude en estos conceptos, se dificulta, con ello, la financiación de estos servicios y la denominada «caja del Estado».
De todos modos, la desviación del sistema de financiación de actividades, a menudo sociales, asistenciales u hospitalarias, tiene una gran carga de reprochabilidad, en tanto que quiebran con el esfuerzo que hace el conjunto de la sociedad con respecto a este tipo de actividades. Y, por supuesto que cuando hablamos de fondos públicos, no solamente nos referimos a los nacionales sino igualmente a los procedentes de la Unión Europea.
Estos delitos se pueden cometer por persona jurídica
En efecto, el art.310 bis del CP -EDL 1995/16398- disciplina que las personas jurídicas pueden cometer también un fraude de subvenciones. Es preciso introducir, pues, en los programas de cumplimiento normativo, dentro de lo que se denomina el «mapa de riesgos», la prevención a la hora de evitar cometer el delito del artículo 308 del CP. Ello permitiría, en su caso, poder exonerar a la persona jurídica si ha implementado correctamente el programa de compliance, lo que puede acreditarse con pericial de compliance ex art.31 bis del CP.
Sin embargo, la técnica legislativa ha sido deficiente pues no cabe imponer pena a las personas jurídicas en los casos del art.308.4 del CP -EDL 1995/16398-, toda vez que no existe pena prevista para la persona jurídica en caso de aplicarse el art.308.4 del CP (fraude no superior a 100.000 y superior a 10.000), por lo que no cabe determinar responsabilidad penal para la persona jurídica al no estar prevista pena alguna. El art.310 bis exige que la pena exceda de dos años de prisión para la persona física, y la pena del 308.4 del CP lo es de tres meses a un año de prisión si la cuantía está entre 10.000 y 100.000 euros. Obsérvese que el art.308.4 prevé pena de hasta un año de prisión.
Pero con carácter general, no hay el menor problema para que el fraude de subvenciones lo puedan cometer personas físicas o jurídicas porque ambas pueden ser receptoras de subvenciones o ayudas pública y el art.310 bis CP -EDL 1995/16398-, contiene penas para las personas jurídicas que cometan el delito del art.308 CP -EDL 1995/16398-.
Como dice URBANO CASTRILLO[4], cuando de personas jurídicas se trata, el delito puede realizarlo una persona jurídica en solitario o más de dos sociedades que mantengan entre sí relaciones o vínculos varios.
Precisamente esta última cuestión, es de particular relevancia en los casos en que existe una cuantía máxima por persona a recibir, y, sin embargo, pudiera entenderse que algunos de los beneficiarios actúan instrumentalmente en favor de una empresa matriz o principal, y de ese modo se saltan la regla de la cuantía máxima a recibir por una persona jurídica.
Pero no se trata de puras sociedades pantallas sin posibilidad de propia organización, por falta de imputabilidad.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2019, posteriormente ratificada por la Sentencia 534/2020, de 22 de octubre -EDJ 2020/691950-, en relación con la responsabilidad penal de la persona jurídica, sostiene que el elemento que caracteriza la instrumentalidad de este tipo de sociedades es que las mismas se crean exclusivamente para servir de instrumento en la comisión del delito por la persona física, sin tener actividad mercantil más allá de ello. Son sociedades que nacen con una finalidad delictiva que agota la propia razón de su existencia.
No tendría, pues, imputabilidad a efectos de la responsabilidad de las personas jurídicas.
El delito del fraude de subvenciones del artículo 308 del Código Penal
Este precepto ha sufrido diversas redacciones[5], la última por la LO 1/2019, de 20 de febrero -EDL 2019/4189- [6]. Previamente, tras la reforma operada por la LO 7/2012, se ha redactado nuevamente el art.308 del CP -EDL 1995/16398-. Tal y como se señala en la Exposición de Motivos de la citada Ley, debido al antiguo concepto de subvención y a determinadas interpretaciones jurisprudenciales se había llegado a considerar como subvención a la prestación y al subsidio de desempleo, estimándose que en dichos casos sólo existía defraudación cuando la cuantía superaba la cifra de 120.000 euros, quedando despenalizados los demás casos.
A resultas de lo anterior la citada Ley Orgánica procedió a reformar el art.308 del CP -EDL 1995/16398- con la finalidad de mantener dentro de la regulación del fraude de subvenciones únicamente las ayudas y subvenciones de las Administraciones Públicas cuando la cuantía superase la cifra de 120.000 euros (hoy 100.000 euros). Y se suprimen las desgravaciones, por tratarse de un concepto más bien tributario.
En efecto, tal interpretación resultaba de la STS de 19 de abril de 2001, considerando que aquella actuación consistente en falsear las condiciones necesarias para poder cobrar el subsidio de desempleo por excarcelación constituye un supuesto del ilícito contenido en el art.308 del CP -EDL 1995/16398-, estimando el Alto Tribunal que a través de la definición del concepto de “ayuda o subvención pública” contenida en el citado precepto del Código se trata de hacer frente a situaciones de carácter injusto como la que se origina respecto de aquellos trabajadores en paro que recurren a la obtención fraudulenta del subsidio del paro y que resultan sometidos a un régimen penal más riguroso que el que afecta a aquellos empresarios que, debido a dificultades económicas, recurren a la obtención de una subvención por medios igualmente fraudulentos[7].
Razón de su consideración como delito autónomo
Ha dicho CALVO VERGEZ[8] que los fraudes de subvenciones quedaban fuera del delito fiscal argumentándose que, a pesar de que en ambos supuestos concurre un perjuicio a la Hacienda Pública, la forma de producirse el mismo resulta, desde un punto de vista técnico, distinta. Así, mientras en el delito fiscal se elude el pago de un tributo (ya sea directamente o a través del recurso a un beneficio fiscal), en el fraude de subvenciones existe un desplazamiento patrimonial desde una Administración Pública hacia el autor. Parecía claro, en consecuencia, que, si se pretendían castigar las conductas propias del fraude de subvenciones a través del Código Penal, resultaba necesario proceder a la creación de un delito especial, a saber, el delito de fraude de subvenciones.
Bien jurídico protegido
Los delitos que pueden cometer tanto las personas físicas como las jurídicas en este ámbito, exceden lo netamente material, y se adentra en la protección de los fines de la subvención, y no solamente el alcance crematístico de lo defraudado.
Así lo destacaba el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 19 de mayo de 2006, en la que se afirmaba que “El delito de fraude de subvenciones protege el patrimonio del ente público que otorga la subvención (...) La suposición de un bien jurídico consistente en la política subvencional es completamente ajena al derecho vigente (...) Para que el bien jurídico resulte lesionado resulta innecesario, además de la constatación de la tipicidad, un nuevo juicio adicional sobre el daño causado por la defraudación a la política subvencional del ente que otorga la subvención”.
En el delito que estudiamos se sanciona (art.308.1) que se oculten condiciones aun cuando la cantidad recibida se destina a la actividad subvencionada, y también (art.308.2) cuando se destina a otro fin.
Elementos normativos del tipo
Debemos acudir a tal efecto a lo dispuesto en la Ley 38/2003, de 17 de diciembre, General de Subvenciones (LGS) -EDL 1986/10228-, que vino a sustituir a la anterior normativa recogida en los arts.81 y 82 del antiguo Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria aprobado mediante RD-Leg 1091/1988, de 23 de septiembre. E igualmente debía tenerse presente lo establecido en el antiguo RD 2225/1993, de 17 de diciembre -EDL 1993/19089-, por el que se aprobó el Reglamento de procedimiento para la concesión de subvenciones públicas (derogado por el vigente RD 887/2006, de 21 de julio -EDL 2006/98394-, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003) así como en el Reglamento del Consejo CE 2988/95, de 18 de diciembre -EDL 1995/16709-, de protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas.
Naturaleza jurídica
En realidad, la importancia de los fondos empleados para tales fines sociales, son, en realidad, donaciones públicas[9], esto es, prestaciones sin contrapartida, lo cual exige un riguroso control, tanto en su concesión como en su seguimiento.
Por supuesto, que en el aspecto que vamos a estudiarlas, son infracciones penales, aunque el fraude de subvenciones puede dar lugar a una infracción administrativa o a un ilícito penal, residiendo la diferencia entre ambos tipos en un criterio de carácter esencialmente cuantitativo. Concretamente si el fraude tuviese lugar respecto de subvenciones superiores en la actualidad a 100.000 euros (tras la reforma introducida por la LO 1/2019, de 20 de febrero -EDL 2019/4189-) habría que concluir que estaríamos en presencia de un ilícito penal, siempre y cuando se cumpliesen los restantes elementos configuradores del tipo delictivo. En otro caso lo que se produciría sería una infracción administrativa.
Esta diferencia es puesta de manifiesto por la jurisprudencia. Así, la Sentencia de 20 de junio de 2001: “(...) Frente a la concepción tradicional que consideraba la existencia de una diferencia ontológica entre el delito y la infracción administrativa (...) la doctrina moderna europea es unánime: entre el ilícito del delito, de las faltas y de las infracciones administrativas no existe más que una diferencia externa, constituida por una especie de consecuencia jurídica que se prevé para tales ilícitos y que depende de una decisión del legislador”.
Por supuesto que para establecer tal diferencia el legislador debe seguir los principios generales de proporcionalidad e intervención mínima punitiva, propios del Derecho Penal.
En suma, la diferencia más segura es la constatación de la respuesta penal, ya señalada igualmente por la jurisprudencia en la Sentencia de 20 de junio de 2001: “Si se define el tipo penal como el conjunto de elementos que determina la infracción de la norma por quien es destinatario de la misma, es decir, el sujeto del deber impuesto por la norma, no cabe duda de que el tipo del delito y de la infracción administrativa coinciden, y la única diferencia entre uno y otro se refiere a la punibilidad, es decir, a un aspecto de la infracción que no condiciona la accesoriedad de la participación”.
Y como veremos después, no cabe duda que el fraude de subvenciones se parece mucho a un delito de estafa. Incluso la propia mención de «fraude» así lo pone de manifiesto.
Elementos objetivos
El art.308.1 del CP -EDL 1995/16398- utiliza el concepto de “subvención o ayuda” cuando castiga al que “obtenga subvenciones o ayudas de las Administraciones Públicas, incluida la Unión Europea, en una cantidad o por un valor superior a cien mil euros falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido”. El apartado 2, se refiere a la desviación de la subvención a otras finalidades.
Tal y como se ha puesto de manifiesto por la doctrina, con anterioridad a la reforma del Código Penal de 1995, la regulación existente del fraude de subvenciones no incluía el término “ayuda”, de carácter más amplio que el de “subvención” o “desgravación”. Quedó así puesta de manifiesto la voluntad del legislador de otorgar una cierta protección a determinadas disposiciones patrimoniales de las Administraciones Públicas las cuales, desde un punto de vista estricto, no podían resultar incluidas dentro de las figuras tradicionales de la subvención o la desgravación.
¿Qué es una subvención?
Se define en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, general de subvenciones, como cualquier disposición dineraria realizada por cualesquiera de las Administraciones territoriales sin contraprestación directa de los beneficiarios, sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo o finalidad y que sirva a una actividad de utilidad pública, interés social o de promoción de una finalidad pública (ex art.2 Ley 38/2003 -EDL 2003/120317-).
En suma, tal término de “subvención” incorpora una definición precisa y detallada, señalando que tiene la consideración de tal aquella disposición dineraria en la que concurran los siguientes requisitos (CALVO VERGEZ):
- que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios;
- que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, ya se trate de la ejecución de un proyecto, de la realización de una actividad, de la adopción de un comportamiento singular ya realizado o por desarrollar o de la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubiesen establecido;
- y, finalmente, que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o de interés social o la promoción de una finalidad pública.
¿Qué es una ayuda?
Suele definirse como un auxilio económico que proviene de fondos públicos, con cargo a los presupuestos de las Administraciones públicas, que incentive cualquier género de actividad. Puede ser incluso en especie. A la “ayuda” se refiere la vigente LGS de 17 de noviembre de 2003, que alude por ejemplo en su Disposición Adicional 5.ª a las denominadas “ayudas en especie”, identificando las mismas como “las entregas a título gratuito de bienes y derechos”[10].
Son también ayudas, los préstamos sin interés. En efecto, conforme a la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones -EDL 2003/120317-, en su disposición adicional sexta: “Los créditos sin interés, o con interés inferior al de mercado, concedidos por los entes contemplados en el artículo 3 de esta ley a particulares se regirán por su normativa específica y, en su defecto, por las prescripciones de esta ley que resulten adecuadas a la naturaleza de estas operaciones, en particular, los principios generales, requisitos y obligaciones de beneficiarios y entidades colaboradoras, y procedimiento de concesión”.
Quedan fuera de dicho ámbito objetivo[11] de aplicación las prestaciones del sistema de la Seguridad Social y prestaciones análogas, las cuales tienen un fundamento constitucional propio y una legislación específica, no homologable con la normativa reguladora de las subvenciones. Los beneficios fiscales y beneficios en la cotización de la Seguridad Social, así como el crédito oficial, quedan, igualmente, fuera del ámbito de aplicación de la ley al no existir entrega de fondos públicos.
¿Las ayudas públicas, antes de la modificación de 2012, estaban incluidas en el art. 308.2 del Código Penal?
A esta interesante cuestión da respuesta la STS 709/2022, de 13 de julio -EDJ 2022/633326-, cuando razona que es claro que la conducta de los ahora recurrentes, en los términos en que aparece descrita en el relato de hechos probados, así como otras muchas equivalentes, para el caso de considerarse que las ayudas públicas no debían ser tomadas en cuenta a los efectos de la aplicación del art.308.2 del CP -EDL 1995/16398- (fraude de subvenciones), sí integraría plenamente el ámbito típico del delito de estafa (agravada, además, por su cuantía), sancionado con una pena privativa de libertad de mayor extensión que esta modalidad específica de fraude, y sin posibilidad alguna de eludir la responsabilidad penal en los términos previstos en el art.308.5, así como sin la limitación cuantitativa, por debajo de la cual la conducta no es punible, que aquel precepto establece.
Y es en este contexto en el que debemos valorar el precedente jurisprudencial al que se refieren los ahora recurrentes (la sentencia número 13/2005, de 20 de enero). En aquel supuesto, resultó condenado el acusado como autor de un delito continuado de estafa agravada. Y en aquella resolución, ciertamente, se rechazaba la pretensión relativa a que los hechos pudieran calificarse como fraude de subvenciones. Dijimos entonces: «[n]o cabe la calificación de los hechos como delito, más venialmente sancionado, del art.308.1º, al referirse éste al fraude cometido con ocasión del otorgamiento de subvenciones públicas, carácter que no puede atribuirse a los préstamos en cuestión, dada su naturaleza onerosa, aunque incluya ciertas facilidades crediticias, frente a la plena gratuidad que identifica las subvenciones a las que se refiere el meritado tipo penal cuya aplicación incorrectamente se postula». En esa misma dirección, relativa a la relación de alternatividad existe entre el delito de estafa y el fraude de subvenciones, abundan también nuestras sentencias números 1030/2013, de 28 de noviembre -EDJ 2013/288894-; o la 316/2017, de 3 de mayo -EDJ 2017/58311-.
En consecuencia, el criterio adoptado en la STS 149/2015, de 11 de marzo -EDJ 2015/28163-, al que la recurrida aquí se acoge –sigue argumentando la Sentencia citada en primer lugar– no viene a colmar la existencia de una pretendida laguna legal, a medio de la interpretación extensiva de un precepto penal (el artículo 308.2), convirtiendo en típica una conducta que de otro modo no lo sería, sino que aboga por una interpretación de este último precepto que, por las razones ya explicadas, permite, sin vulneración alguna del principio de legalidad, alojar esta clase de conductas en el tipo especial de defraudación, sancionado con una pena privativa de libertad de menor extensión. Ningún sentido razonable tendría, entendimos ya entonces, que la obtención fraudulenta de ayudas públicas (en nuestro caso un préstamo sin interés), con el propósito ya inicial de destinar lo percibido a fines distintos de aquéllos para los que fue concedida, pudiera ser sancionada con una pena privativa de libertad más grave que la prevista para la realización de esas mismas conductas cuando se tratara de subvenciones.
En efecto, en dicha resolución judicial (STS 149/2015, de 11 de marzo -EDJ 2015/28163-), ya se sostiene que una interpretación sistemática y finalista del párrafo segundo del art 308 lleva a la conclusión de que la expresión subvención se utiliza en sentido genérico, incluyendo subvenciones, en sentido estricto, y también desgravaciones o ayudas. La lectura del párrafo cuarto del art.308 permite apreciar que se establecen determinadas exenciones de responsabilidad, “en relación con las subvenciones, desgravaciones y ayudas a las que se refieren los párrafos primero y segundo de este artículo…”, lo que implica que el Legislador consideraba incluidas por igual en ambos párrafos las subvenciones, las desgravaciones y las ayudas. Ha de estimarse que la modificación incluida en el párrafo segundo a través de la LO 7/2012 de 27 de noviembre -EDL 2012/280013-, al referirse con carácter general a actividad “sufragada” con fondos públicos, en lugar de “subvencionada”, e incluir una referencia expresa a las ayudas, no constituye una innovación en sentido propio, sino una precisión de la interpretación correcta del precepto, perfectamente sostenible con la redacción anterior.
A esta misma conclusión, llega la reciente STS 79/2024, de 25 de enero -EDJ 2024/504847-.
El aspecto más problemático: la confluencia con el delito de estafa
En aquellos casos en los que el perceptor utiliza un engaño eficaz para obtener la subvención o ayuda o posea un plan premeditado de desviarla y no invertirla en la actividad u operación para la que estaba prevista y por la que se concedió, queda al margen el análisis de la aplicación de los elementos del delito del art.308 del CP -EDL 1995/16398-. Se trataría de una estafa del art.248 del CP -EDL 1995/16398-, con sus posibles agravantes.
Traemos a colación la STS 439/2020, de 10 de septiembre -EDJ 2020/660954-. Se calificaban los hechos como delito de estafa con engaño que resultó bastante y eficaz para inducir a error a la Administración, que concedió las ayudas ante las expectativas de solvencia y estabilidad empresarial que los acusados consiguieron conformar, cuando su propósito era otro, el de apoderarse en su propio beneficio del importe de aquéllas.
Y el Tribunal Supremo, en este caso, remarca que estamos en presencia de una estafa en lugar de fraude de subvenciones. Y lo explica así: será fraude de subvenciones, con su consiguiente condición de punibilidad vinculada a la cuantía, cuando la finalidad del agente sea la de destinar los fondos al destino para el que fueron otorgados, aunque no se tenga reparo en falsear u ocultar las condiciones requeridas para su consecución (art.308.1 CP -EDL 1995/16398-), o surja a posteriori la idea de desviar su importe (art.308.2 CP -EDL 1995/16398-).
En el primer apartado, la diferencia es fácil: al fin y al cabo la subvención, en el 308.1, se emplea en el destino subvencional, aunque no se tiene derecho a ello.
En el segundo, es mucho más difícil: se engaña para obtener la subvención y después se dedica a fines privados. Solamente es posible la diferencia por el momento de la ideación criminal: si lo fue desde el primer momento, se trata de un delito de estafa; si surge a posteriori, estaremos en presencia de un delito de fraude subvenciones.
En otra Sentencia, la STS 143/2023, de 1 de marzo -EDJ 2023/524331-, que analizaba un caso de una agencia de viajes que simulaba viajes inter-insulares canarios, y obtenía las bonificaciones oficiales que otorga la Administración a los residentes en las islas, para ayudarles en sus viajes aéreos, siendo todo ello falso y documentado aparente y formalmente para superar los controles rutinarios del Ministerio de Fomento, obteniendo una cuantiosa suma por el perjuicio producido a la Administración, se calificaron los hechos como delito de estafa, ya que se calificó inicialmente así y no se cuestionó tal incardinación punitiva, que, a la vista de las circunstancias concurrentes que dejamos expuestas, parece correcta.
¿Hay delito del artículo 308 del CP si la entrega de cantidad por la Administración es para devolver? (Ayudas económicas con devolución)
No está excluido en modo alguno la entrega de cantidades con obligación de devolver y exigencia de cumplimiento de condiciones que se hurtan a la realidad, falsean o esconden por el autor del hecho para obtener la ayuda de forma fraudulenta.
El «anticipo» de la Administración pública es delito del art.308 del CP -EDL 1995/16398-. En modo alguno puede considerarse que no es típica penalmente la conducta de presentar una documentación para obtener de la Administración un «anticipo», que, en realidad, es una «ayuda de la Administración», o «préstamo sin interés», y que para ello altere los requisitos de su concesión y lo falsee para hacer creer a la Administración que la ayuda que solicita irá destinada al fin fijado en la petición; ello cuando no había intención alguna de hacerlo así. Y máxime si se utiliza instrumentos documentales falsos para conseguir la ayuda para destinarla a fines propios y privados.
Modalidades delictivas
1. Primera modalidad delictiva del artículo 308 del Código Penal: apropiación con falseamiento de las condiciones para la obtención de la subvención
Castiga el Código Penal a quien (art.308.1) obtenga subvenciones o ayudas de las Administraciones Públicas, incluida la Unión Europea, en una cantidad o por un valor superior a cien mil euros falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido[12].
Junto a las penas privativas de libertad y pecuniarias, el apado.3 del art.308 del CP -EDL 1995/16398-, determina que, además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de tres a seis años.
La conducta se incluye en una actividad engañosa, tanto activa como pasiva. Activa: falseando las condiciones requeridas para su concesión. Pasiva: ocultando las que la hubiesen impedido.
2. Segunda modalidad: aplicación a fines distintos
Las mismas penas se impondrán al que, en el desarrollo de una actividad sufragada total o parcialmente con fondos de las Administraciones públicas, incluida la Unión Europea, los aplique en una cantidad superior a cien mil euros a fines distintos de aquéllos para los que la subvención o ayuda fue concedida, salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apado.6 del art.308 del CP -EDL 1995/16398-.
La problemática mayor de este tipo delictivo han sido la inclusión o no de las ayudas, lo que a fecha de hoy, no hay duda.
El verbo aplicar es confuso, aunque creemos que la aplicación puede ser a otros fines distintos de aquéllos para los que la subvención o ayuda fue concedida. Pero si fuera a fines estrictamente privados, no existiría ninguna diferencia con el delito de estafa.
Modo de determinar la cuantía
El apado.5 del art.308 del CP -EDL 1995/16398- precisa que, a los efectos de determinar la cuantía a que se refiere este artículo, se atenderá al total de lo obtenido, defraudado o indebidamente aplicado, con independencia de si procede de una o de varias Administraciones Públicas conjuntamente.
Se trata de una cláusula de acumulación delictiva, de poca frecuencia práctica, aunque resuelve los casos de actuaciones conjuntas de la Administración.
No es seguro qué pasará si todas ellas fueran superiores a cien mil euros, puede pensarse que no se aplicaría más que una infracción punitiva, pues el funcionamiento tiene que ser simétrico. Pero para ello, tiene que haber una relación entre las diferentes ayudas o subvenciones. Si fueran totalmente distintas, creemos que se generaría un delito continuado.
Subtipo atenuado
Si la cuantía obtenida, defraudada o aplicada indebidamente no superase los cien mil euros pero excediere de diez mil, se impondrá una pena de prisión de tres meses a un año o multa del tanto al triplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de seis meses a dos años, salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado[13].
El precepto constituye un tipo atenuado castigado incluso con multa en comportamientos que pueden ser superiores a 50.000 euros, y que corresponderían, en otro caso, a una estafa agravada y además con posibilidad de exonerarse de pena mediante la regularización.
Cuando se trata de supuestos incluibles en el apado.2 del art.308 del CP -EDL 1995/16398-, no se ve razón alguna a este tratamiento tan benévolo.
Reintegro: regularización
El citado apartado 6, precisa que se entenderá realizado el reintegro al que se refieren los apartados 1, 2 y 4 cuando por el perceptor de la subvención o ayuda se proceda a devolver las subvenciones o ayudas indebidamente percibidas o aplicadas, incrementadas en el interés de demora aplicable en materia de subvenciones desde el momento en que las percibió, y se lleve a cabo antes de que se haya notificado la iniciación de actuaciones de comprobación o control en relación con dichas subvenciones o ayudas o, en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante de la Administración autonómica o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aquél dirigida o antes de que el Ministerio Fiscal o el juez de instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias. El reintegro impedirá que a dicho sujeto se le persiga por las posibles falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación.
Reintegro como consecuencia de la persecución del delito: penalidad atenuada
Los jueces y tribunales podrán imponer al responsable de este delito la pena inferior en uno o dos grados, siempre que, antes de que transcurran dos meses desde la citación judicial como investigado, lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 6 y reconozca judicialmente los hechos.
Lo anterior será igualmente aplicable respecto de otros partícipes en el delito distintos del obligado al reintegro o del autor del delito, cuando colaboren activamente para la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguación del patrimonio del obligado o del responsable del delito[14].
Incidencia del art. 306 del Código Penal. Este precepto regula la defraudación de presupuestos de la Unión Europea, pero alude expresamente al art. 308 del Código Penal
En efecto, sanciona a quien por acción u omisión defraude a los presupuestos generales de la Unión Europea u otros administrados por esta, en cuantía superior a cincuenta mil euros, eludiendo, fuera de los casos contemplados en el apado. 3 del art.305[15], el pago de cantidades que se deban ingresar o, dando, fuera de los casos contemplados en el art.308, a los fondos obtenidos una aplicación distinta de aquella a que estuvieren destinados u obteniendo indebidamente fondos falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubieran impedido[16].
Este precepto concurre de forma confusa en nuestro ordenamiento jurídico con el que estudiamos, el art.308. De manera que debemos, a nuestro juicio, dar preferencia a este último cuando se trata tanto de apropiación fraudulenta de subvenciones, como de aplicaciones distintas a los fondos europeos, porque la mención de la Unión Europea en su tipología así lo exige, desde nuestro punto de vista.
Elementos personales
- Es un delito especial. Sostiene la doctrina que se trata de un delito especial propio, porque solo puede ser autor de tal infracción penal la persona que reúne las especiales condiciones o cualidades típicamente exigidas, es decir, el beneficiario y perceptor de la subvención o ayuda obligado a su aplicación concreta (STS 277/2015, de 3 de junio -EDJ 2015/104388-, y STS 1030/2013, de 28 de noviembre -EDJ 2013/288894-). Señala CALVO VERGEZ[17], que, en efecto, el tipo delictivo exclusivamente puede ser realizado por quien ha obtenido la subvención o ayuda, sin perjuicio de que deba admitirse la participación de terceros que no figuren como solicitantes de la subvención o que no hayan percibido cantidad alguna pero que hayan intervenido, por ejemplo, con la finalidad de proporcionar cobertura a la facturación de los concretos importes subvencionables. La consecuencia de tal consideración es dar paso a los terceros como partícipes, y la correspondiente aplicación del art.65.3 del CP.-EDL 1995/16398-
- Características del autor: Es autor no solamente el beneficiario de la subvención, sino quien la solicita. STS 1030/2013, de 28 de noviembre -EDJ 2013/288894-: Obtiene la subvención tanto el que la consigue para sí como el que la consigue para un tercero. Tal interpretación no contradice el tenor gramatical del precepto. El verbo «obtener» puede referirse no solo al beneficiario, sino también al «solicitante». Ello comporta que el tipo tenga un autor excesivamente abierto y general, por lo que es un delito especial pero con sujeto activo más difuso que los ordinariamente denominados tipos especiales.
- Partícipes. Aunque se admite el extraneus como cooperador necesario al que se aplicaría la pena inferior en grado (art. 65.3 CP -EDL 1995/16398-). Supuesto del gestor que ayuda al destino de fines distintos de los previstos con la subvención o ayuda (STS 277/2015, de 3 de junio -EDJ 2015/104388-).
- Si es un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, quien comete el delito del art.308.1 del CP -EDL 1995/16398-, sería un delito de malversación de caudales públicos frente al fraude de subvenciones. Quien colabora con él sería sería extraneus, y se aplicaría el art.65.3 del CP -EDL 1995/16398-, pena inferior en grado.
¿Quién es el beneficiario?
El beneficiario, que también es autor, lo es, según el art.11 de la Ley General de Subvenciones (Ley 38/2003, de 17 de noviembre) -EDL 2003/120317-, la persona que haya de realizar la actividad que fundamentó su otorgamiento o que se encuentre en la situación que legitima su concesión.
Pero no se agotan ahí los sujetos responsables. La legislación especial (art.12) extiende la cualidad de «beneficiario» a los miembros asociados del beneficiario que se comprometan a efectuar la totalidad o parte de las actividades que fundamentan la concesión de la subvención en nombre y por cuenta del primero.
Elemento subjetivo: culpabilidad
El delito es eminentemente doloso, pero basta el dolo eventual. Es verdad la modalidad primera del engaño no encaja necesariamente con el concepto de dolo eventual, por sí la modalidad de distracción o desvío.
Creemos que el error de tipo no tendrá mucho encaje en este delito al requerirse una conducta maliciosa por parte del sujeto activo, que habitualmente conoce los pormenores del sistema de concesión de las subvenciones. Y el error de prohibición tampoco, porque está en el acervo común que conseguir falsamente una subvención o ayuda es algo antijurídico, llegando hasta ahí el elemento subjetivo, porque el autor no necesita conocer más detalles jurídicos de su acción.
Respondiendo al error de prohibición recuerda el Tribunal Supremo en STS 219/2022, de 9 de marzo -EDJ 2022/520712-, con cita de la número 844/2021, de 4 de noviembre -EDJ 2021/738558-, que «el error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, pues ésta no es compatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y se decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad de la misma manera que el dolo eventual supone la acción dolosa respecto a la tipicidad subjetiva». Y es que, efectivamente, quien actúa albergando dudas o inseguridades acerca de si su comportamiento resulta o no penalmente reprochable, pese a cuya existencia resuelve actuar igualmente, no lo hace en la creencia (errónea) de estar obrando lícitamente, con error sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, tal como exige el art.14.3 del CP, sino con entera falta de certeza acerca de la significación jurídico penal de su conducta, significación que, a la postre, le resulta indiferente. La creencia (aun errónea) presupone la superación de las dudas; y, por eso, cuando lo que existe es falta de certeza sobre la licitud de la conducta, no cabe hablar, con razón, de error de prohibición vencible. Este, al contrario, supone la existencia cierta de un conocimiento (equivocado). Exige, como hemos dicho, que el sujeto actúe en la creencia de hacerlo lícitamente, en la certeza de que su conducta no merece reproche penal (en el sentido de que la norma penal no lo desaprueba). Esa certeza, naturalmente, en los casos concernidos por el art.14.3 del CP -EDL 1995/16398-, habrá de ser errónea. Debiendo discriminarse después si este error, que en cualquier caso ha de existir como tal, debe calificarse como inevitable (en cuyo supuesto quedará excluida la responsabilidad criminal) o evitable (en cuyo caso, la menor culpabilidad del autor determinará la imposición de una pena inferior, en uno o dos grados).».
Sujeto pasivo
El art.2.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre -EDL 2015/166690-, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas señala que constituyen Administraciones Públicas: la Administración General del Estado; las Administraciones de las Comunidades Autónomas; las entidades que integran la Administración Local; y las entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas.
Dentro del ámbito de la Administración General del Estado habría de diferenciarse entre Organismos Autónomos, Entidades Públicas Empresariales y otros Organismos previstos en sus Disposiciones Adicionales (caso, por ejemplo, de la Agencia Estatal de Administración Tributaria o de las Entidades Gestoras de la Seguridad Social), las cuales adquieren igualmente la consideración de Entidades de Derecho Público.
E igualmente se ha de aludir a las llamadas Agencias Estatales. Asimismo, se dice por la doctrina más autorizada, que han de ser considerados como Administración Pública los Colegios Profesionales y las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación, en el ejercicio de sus funciones de Derecho Público.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) tuvo ocasión de pronunciarse a este respecto, afirmando por ejemplo en su Sentencia de 20 de marzo de 1990 que, para poder clasificar a una determinada figura subjetiva como pública no sólo debe atenderse a su denominación, sino que han de analizarse además una serie de “indicios relevantes” tales como, por ejemplo, verificar si se satisfacen necesidades de interés general que no tengan carácter mercantil, siempre y cuando haya financiación pública o, en su caso, un control público de gestión[18].
Condición objetiva de punibilidad: ¿Cómo se calcula el importe de los 100.000 o 10.000 euros?
La cuantía se fijaba en 120.000 euros hasta la Ley Orgánica 1/2019 de reforma del Código Penal, que lo rebaja a 100.000 euros.
Se atenderá al total de lo obtenido, defraudado o indebidamente aplicado, con independencia de si procede de una o de varias Administraciones públicas conjuntamente (308.5).
La LO 1/2019 ha eliminado toda referencia al año natural y la incorporación del criterio del «total de lo obtenido, defraudado o indebidamente aplicado, con independencia de si procede de una o de varias Administraciones públicas conjuntamente».
El art.308.1 del CP -EDL 1995/16398- nos ofrece la fórmula de calcular la cuantía de la defraudación atendiendo a que se trate de una cantidad o por un valor superior a cien mil euros. De ese modo, tanto la cantidad de lo subvencionado como el valor de la ayuda, tiene que ser superior a cien mil euros, en el tipo básico.
Acumulación de actos administrativos de concesión de subvenciones o ayudas y pagos de más de 100.000 euros
Con respecto a la incidencia de la LO 7/2012, de 27 de diciembre -EDL 2012/280013-, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2017, analizó un supuesto en el que al acusado se le concedió una subvención por importe superior a 120.000 euros, de los cuales recibió una parte que destinó a los fines para los que la subvención fue concedida e invertidos en los cursos a desarrollar por una empresa dedicada a la formación. Otra parte fue desviada de esos fines y empleada para el pago de deudas previas, inversiones u otros gastos. Y la parte restante quedaba pendiente de cobro que no llegó a hacerse, aunque se intentó.
Pues bien, por lo que se refiere al delito de fraude de subvenciones el Tribunal Supremo absuelve al acusado en cuanto la modificación operada en el art.308.2 del CP -EDL 1995/16398- por la LO 7/2012, a resultas de la cual no bastaba sólo alterar sustancialmente los fines de la subvención, sino que además la cantidad desviada debía ser superior a 120.000 euros. Dicha modificación no debía ser aplicada al recurrente en el presente caso al ser más favorable la anterior (120.000 euros), y en lo atinente a la cuantía a desviar, no ha sido superior, por lo que, en este caso, no hay delito sino infracción administrativa. Y ello en tanto en cuanto, conforme a la modificación operada en el año 2012, en el delito de fraude de subvenciones es necesario, además de alterar sustancialmente los fines de la subvención, un desvío de cantidades superior a 120.000 euros.
Consumación
Supuestos ordinarios: La consumación del delito se producirá con el dictado de la resolución de concesión de la subvención o ayuda por parte de la Administración que corresponda y el posterior pago.
Para algunos autores[19], una vez descartado que este delito sea de peligro, se pueden barajar distintos momentos consumativos:
- cuando se dicta el acto administrativo de concesión;
- cuando se acepta la misma;
- cuando el beneficiario recibe el patrimonio subvencionado;
- o cuando puede disponer de él.
Las Audiencias Provinciales no se han pronunciado de forma unánime. El Tribunal Supremo no ha resuelto aun esta cuestión, pero, en todo caso, la Sentencia de 20 de junio de 2001 declara que “la reclamación o no por parte de la Administración de la restitución de lo defraudado es irrelevante a los efectos de la comisión del ilícito penal”.
Mientras tanto, la tentativa del delito será posible en caso de que el sujeto desarrolle actuaciones tendentes a la obtención fraudulenta por importe de 10.000 euros o más, pero no se alcance ese resultado final (GABRIEL RODRÍGUEZ-RAMOS LADARIA).
Por ejemplo, cuando se solicite la subvención falseando las condiciones, o dando principio a la ejecución de aplicaciones diferentes a los fines para los que fue concedida. En todo caso, siempre antes de que se haya dictado la resolución administrativa de concesión que, desde nuestro punto de vista, puede tratarse del momento consumativo.
De cualquier modo, siempre cabrá el desistimiento voluntario mediante la renuncia a la solicitud o la subvención concedida (art.16.2 CP -EDL 1995/16398-).
Continuidad delictiva
En caso de varias conductas de fraude de subvenciones, siempre que cada una de ellas supere la condición objetiva de punibilidad, podrá existir, a priori, un delito continuado. Aunque hemos de tener en cuenta que esta posibilidad no se admite por la jurisprudencia en el caso del delito fiscal.
En cualquier caso, el apado.5 del art.308 del CP -EDL 1995/16398-, precisa que, a los efectos de determinar la cuantía a que se refiere dicho artículo, se atenderá al total de lo obtenido, defraudado o indebidamente aplicado, con independencia de si procede de una o de varias Administraciones Públicas conjuntamente.
Responsabilidad civil
Conforme al art.116 del CP -EDL 1995/16398-, debe condenarse al autor a reparar el daño causado por el delito, pero la responsabilidad civil no será la cuantía de la subvención indebidamente otorgada o desviada, sino el perjuicio que se haya ocasionado.
Con respecto a la intervención del Tribunal de Cuentas, entendemos que la tendrá en caso de que la propia Administración tenga igualmente responsabilidad, pero esta posición no es completamente segura. El art.18.2 de la LO 2/1982, de 12 de mayo -EDL 1982/9105-, del Tribunal de Cuentas, a cuyo tenor “la jurisdicción contable es compatible respecto de unos mismos hechos con el ejercicio de la potestad disciplinaria y con la actuación de la jurisdicción penal”. Dicha jurisdicción será la competente, con carácter único y excluyente, para determinar la responsabilidad contable derivada de estos delitos.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2003, a través de la cual se analizaba la competencia del Tribunal de Cuentas para determinar la responsabilidad contable derivada de un supuesto de malversación de caudales públicos, afirmaba que “(...) En el caso de que unos mismos hechos constituyan delito y supuesto de responsabilidad contable, será la jurisdicción penal la prevalente en materia de determinación de la existencia o inexistencia de aquéllos y de su autoría, determinación que habrá de respetarse en sede de jurisdicción contable (...) La jurisdicción penal deberá abstenerse de determinar la responsabilidad civil ‘ex delicto’, en la medida en que ésta coincida con la responsabilidad contable y no la exceda dentro de la extensión con que se contempla a aquélla en el art. 110 del nuevo Código Penal”. Estaba afirmando así el Alto Tribunal, mediante la adopción de una interpretación a sensu contrario, que en aquellos supuestos en los que la responsabilidad civil derivada de delito exceda de la mera responsabilidad contable, la jurisdicción competente para conocer de aquélla será la penal. Cabe aludir no obstante a la existencia de un supuesto en el que la jurisdicción penal reconoció la competencia de la jurisdicción contable para determinar la responsabilidad civil derivada del delito del art.308 del Código Penal. Dicho supuesto fue el contemplado en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 25 de mayo de 1998, en la que se concluyó que los acusados, a través de la vía de la responsabilidad civil, quedaban obligados a reintegrar al Estado, con destino a la Unión Europea, la cantidad que determinase el Tribunal de Cuentas; y, en cumplimiento de lo anterior, dicha responsabilidad contable resultó determinada por la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas el cual, a través de su Sentencia de 29 de junio de 2001 (confirmada posteriormente por el TS en su Sentencia de 31 de enero de 2007), reconoció que los hechos declarados en la jurisdicción penal vinculan a la jurisdicción contable, si bien el procedimiento de exigencia de la responsabilidad contable adolece de carácter sancionador, no tratándose de un procedimiento limitativo de derechos y limitándose únicamente a fijar el importe de los daños y perjuicios que han de satisfacerse a la Hacienda Pública.
Para finalizar se ha planteado la doctrina a la que seguimos, ¿qué sucedería en el supuesto de que la sentencia penal en cuestión terminase mediante un pronunciamiento absolutorio? ¿Significaría ello que el Tribunal de Cuentas quedaría impedido para la determinación de la responsabilidad contable? La respuesta es negativa a no ser que se hubiese declarado probado en el relato fáctico la inexistencia del hecho en cuestión ya que, como se ha indicado, la responsabilidad contable presenta un carácter independiente respecto de la comisión de un hecho delictivo.
Concursos
Fraude de subvenciones falsificando documentos (STS 277/2015, de 3 de junio -EDJ 2015/104388-). Como quiera que cabe fraude de subvenciones sin necesidad de falsificar documentos, de producirse además esta conducta, surge un concurso de delitos. El reintegro (regularización: art.308.6 CP -EDL 1995/16398-) impedirá que a dicho sujeto se le persiga por las posibles falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación con la deuda objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo al reintegro.
Ordinariamente se tratará de un concurso medial de los previstos en el art.77.1 del CP -EDL 1995/16398-, en tanto coexisten dos delitos, si bien uno de ellos (concretamente el delito de falsedad) constituiría, en realidad, un medio para la comisión del delito de fraude de subvenciones.
Pues bien si tenemos presente lo dispuesto por el art.308.4 del citado Código en su párrafo segundo, de conformidad con el cual “La exención de responsabilidad penal contemplada en el párrafo anterior alcanzará igualmente a dicho sujeto por las posibles falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación”, habría que tomar en consideración las falsedades instrumentales, presuponiéndose así en estos casos la existencia de un concurso medial.
En la Sentencia de 7 de marzo de 2003, el Tribunal Supremo declara: “(...) Si, además, los hechos son subsumibles bajo el tipo de fraude de subvenciones (...) ello no podría significar, sino que el delito de malversación ha concurrido también con el de fraude de subvenciones. En ningún caso podría estimarse que son aplicables al caso los criterios de exclusión previstos en el artículo 8 del Código Penal (...) La finalidad con la que se habrían confeccionado los documentos destinados a justificar la subvención no excluyen que el acto objetivamente ejecutado sea también subsumible bajo el tipo de malversación, pues el autor, en todo caso, está disponiendo de caudales públicos que tiene a su cargo administrar”.
Concurso con el delito de estafa
Seguimos en este apartado a CADENA SERRANO[20], el que afirma que no puede sostenerse con carácter generalizado que en el campo de las subvenciones (o sea, cuando un sujeto se vale como mecanismo de la solicitud de una subvención) no caben estafas, aunque se colmen todos sus elementos típicos. La conducta de quien solicita una subvención con el propósito preconcebido de incorporarla a su patrimonio, y simulando dedicarse a la actividad subvencionable o utilizando simplemente el mecanismo de ayudas como instrumento de engaño y fraude no puede quedar impune si no se alcanza ese monto. Cae por su propio peso que estafar a la Administración pública en el curso fraudulento de un proceso de solicitud de subvenciones o ayudas, no puede resultar impune si no se llega a la cuantía establecida como condición objetiva de punibilidad para el delito del art.308 CP -EDL 1995/16398-. El sujeto pasivo sigue mereciendo protección, aunque sea la Administración y el dinero percibido debe igualmente merecer la misma consideración que el privado, si hablamos de estafa.
Habrá estafa, en conclusión, cuando el agente lo que ha hecho es utilizar el mecanismo de las ayudas públicas o subvenciones como simple instrumento engañoso para llevar a cabo una defraudación en la que su único propósito sea lucrarse con unos fondos que jamás pensó destinar a la actividad subvencionada. Esa desviación de fondos obtenidos a través de una maniobra engañosa, premeditada, que frustra de forma radical el fin de la subvención puede equipararse a la ausencia de contraprestación en las transacciones bilaterales.
Por tanto, caben estafas por valor que no exceda los 100.000 euros, cuando el autor simplemente se prevale del mecanismo de ayudas públicas como mera ficción al servicio del fraude. Y no cabe excluir que esa estafa exista incluso cuando el sujeto activo se dedique a la actividad subvencionada, si desde el principio, ex ante, su dolo abarcaba obtener esa ayuda con el propósito exclusivo de enriquecerse.
Creemos con el Tribunal Supremo, dice el autor citado, que la relación entre ambos delitos -308 y 248- discurre por senderos propios del concurso de normas, en el que emerge como principal la estafa en los casos en que la ilicitud no radica tanto en falsear u ocultar las condiciones para la consecución de la subvención, ayuda o disfrute de la desgravación, sino en provocar el desplazamiento patrimonial estando totalmente ausente la intención de destinar los fondos al fin para el que fueron otorgados. Entrará sin embargo en juego el delito de fraude de subvenciones, con su consiguiente condición objetiva de punibilidad vinculada a la cuantía, cuando la finalidad del agente sea la de destinar los fondos al destino para el que fueron otorgados, aunque no se tenga reparo en falsear u ocultar las condiciones requeridas para su consecución (art.308.1 CP -EDL 1995/16398-), o surja a posteriori la idea de desviar su importe (art.308.2 CP -EDL 1995/16398-).
Por eso no supone expulsar a la estafa común de esta área (subvenciones), por existir un tipo más especial (lo que tampoco es cierto en rigor: la estafa también tiene algunos ingredientes que no aparecen en el art. 308: desde ciertas perspectivas es más especial la estafa). Las relaciones han de ser planteadas desde bases distintas. La incorporación del art.350 (y sobre todo del actual art.308) no quiso sustituir la estafa, con unas penas que a la larga han resultado más benignas; sino situar a su lado -no en su lugar- unas conductas que no encajaban en la estafa, es decir cubrir una laguna de punibilidad (CADENA SERRANO).
La mayor gravedad del delito de estafa le sitúa en las condiciones precisas para ser considerado ley principal frente al delito de fraude de subvenciones que vendría a recoger aquellas conductas que no pudiesen incluirse en la estafa por faltar alguno de sus requisitos (solapamiento valorativo en el que la agresión más perfecta y más próxima del bien jurídico ha de prevalecer sobre la menos intensa). Bajo la vigencia del CP de 1995 no es sostenible que la estafa sea ley subsidiaria del fraude como se llegó a entender con anterioridad. Esa es, con matices, la tesis refutada constitucionalmente, por resultar incompatible con el principio de legalidad. Sería paradójico que una conducta defraudatoria constitutiva de estafa resultase impune por referirse a subvenciones y no alcanzar los ciento veinte mil euros.
Ciertamente cuando el fraude de subvenciones en sentido estricto no alcance esa cifra es conducta sancionable solo administrativamente. Pero no puede sostenerse con carácter generalizado que en el campo de las subvenciones (o sea, cuando un sujeto se vale como mecanismo de la solicitud de una subvención) no caben estafas, aunque se colmen todos los elementos típicos. La conducta de quien solicita una subvención con el propósito preconcebido de incorporarla a su patrimonio, y simulando dedicarse a la actividad subvencionable, no puede quedar impune si no se alcanza ese monto.
Concurso con alzamiento de bienes
En el caso resuelto por la 709/2022, de 13 de julio -EDJ 2022/633326-, consistente en no devolver una ayuda, que era un préstamo sin interés, para promocionar la venta de automóviles, el acusado principal, en unión de dos partícipes, hizo desaparecer el dinero, con objeto de salir de su patrimonio e impedir su recuperación por la Administración, siendo así que en tal resolución judicial se mantiene el fallo absolutorio por tal delito. Como quiera que se trataba de un solo comportamiento, desviar la subvención, no se ha considerado, además, un delito de alzamiento de bienes ínsito en tal conducta.
Severo recorte a la prejudicialidad penal
El apado.7 del art.308 del CP -EDL 1995/16398-, advierte de que la existencia de un procedimiento penal por alguno de los delitos de los apartados 1, 2 y 4 de este artículo, no impedirá que la Administración competente exija el reintegro por vía administrativa de las subvenciones o ayudas indebidamente aplicadas. El importe que deba ser reintegrado se entenderá fijado provisionalmente por la Administración, y se ajustará después a lo que finalmente se resuelva en el proceso penal.
El procedimiento penal tampoco paralizará la acción de cobro de la Administración, que podrá iniciar las actuaciones dirigidas al cobro salvo que el juez, de oficio o a instancia de parte, hubiere acordado la suspensión de las actuaciones de ejecución previa prestación de garantía. Si no se pudiere prestar garantía en todo o en parte, excepcionalmente el juez podrá acordar la suspensión con dispensa total o parcial de garantías si apreciare que la ejecución pudiese ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en diciembre de 2024.
NOTAS
[1]. El fraude de subvenciones o del IVA en cuantías que no excedan de 100.000 o 120.000 euros respectivamente. Fidel Ángel Cadena Serrano. Fiscal de Sala del Tribunal Supremo. Diario La Ley, Nº 10078, Sección Comentarios de jurisprudencia, 27 de mayo de 2022, Wolters Kluwer. LA LEY 4638/2022.
[2]. Fraude de subvenciones y empresas vinculadas Eduardo de Urbano Castrillo, Of Counsel en Kepler-Karst. Magistrado en excedencia. Diario LA LEY, Nº 10322, Sección Tribuna, 6 de Julio de 2023, LA LEY
LA LEY 5879/2023.
[3]. Casuística práctica del delito de defraudación a la Seguridad Social del artículo 307 y del fraude de subvenciones del artículo 308 del Código Penal. Vicente Magro Servet. Magistrado del Tribunal Supremo
Doctor en Derecho. https://orcid.org/0000-0003-2531-9731.
[4]. Obra citada.
[5]. Se modifica por el art. único.11 de la Ley Orgánica 1/2019, de 20 de febrero -EDL 2019/4189-. Ref. BOE-A-2019-2363. Se modifica por el art. único.8 de la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre -EDL 2012/280013-. Ref. BOE-A-2012-15647. Se modifica los apartados 1 y 2 por el art. único.83 de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio -EDL 2010/101204-. Ref. BOE-A-2010-9953. Se modifican los apartados 1 y 2 por el art. único.113 de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre -EDL 2003/127520-. Ref. BOE-A-2003-21538.
[6]. A través de la cual (CALVO VERGEZ) fueron objeto de trasposición varias Directivas comunitarias (entre ellas, por lo que interesa al objeto de nuestro análisis, la Directiva 2017/1371, de 5 de julio de 2017, sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión Europea), sirvió para ampliar el contenido del delito de fraude de subvenciones del art. 308 del Código Penal tanto cualitativa como cuantitativamente, procediendo a regular de manera conjunta el delito de fraude de subvenciones nacional y el delito de defraudación a los Presupuestos Generales de la Unión Europea del art. 306 .
[7]. Tal y como declaró el TS en el citado pronunciamiento “Nos encontramos pues, en el supuesto enjuiciado (...) ante unos hechos probados que, en principio, habrían podido ser calificados como estafa –consumada en un caso, intentada en otro– si no hubiese tenido que prevalecer sobre el precepto general del artículo 248 del Código Penal el especial del artículo 308”. De este modo concluyó el Tribunal que la inclusión de estas prestaciones por desempleo de naturaleza contributiva dentro del ámbito de aplicación del art. 308 del Código Penal posibilitaba igualar el tratamiento penal del conjunto de las percepciones de subvenciones, desgravaciones o ayudas que pudieran obtenerse de las Administraciones Públicas falseando las condiciones requeridas para su concesión, ocultándose aquellas que la hubiesen impedido o incumpliendo de manera sustancial el fin al que la subvención o ayuda estuviese afecta.
[8]. El delito de fraude de subvenciones a través de sus distintas reformas normativas. BIB 201910893. Juan, Calvo Vérgez. Catedrático de Derecho Financiero y Tributario. Universidad de Extremadura. Publicación: Revista Aranzadi Doctrinal num.1/2020 Editorial Aranzadi, S.A.U.
[9]. EDUARDO URBANO, obra citada.
[10]. Señala concretamente la citada Disposición que:
“1. Las entregas a título gratuito de bienes y derechos se regirán por la legislación patrimonial.
2. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, en los términos que se desarrollen reglamentariamente, cuando la ayuda consista en la entrega de bienes, derechos o servicios cuya adquisición se realice con la finalidad exclusiva de entregarlos a un tercero.
3. En todo caso, la adquisición se someterá a la normativa sobre contratación de las Administraciones públicas”.
[11]. Resulta así de la Exposición de Motivos de la Ley General de Subvenciones
[12]. Será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de su importe, salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 6.
[13]. Apartado 4 del art. 308 del Código Penal.
[14]. Apartado 8 del art. 308 del Código Penal.
[15]. Las mismas penas se impondrán a quien cometa las conductas descritas en el apartado 1 y a quien eluda el pago de cualquier cantidad que deba ingresar o disfrute de manera indebida de un beneficio obtenido legalmente, cuando los hechos se cometan contra la Hacienda de la Unión Europea, siempre que la cuantía defraudada excediera de cien mil euros en el plazo de un año natural. No obstante lo anterior, en los casos en los que la defraudación se lleve a cabo en el seno de una organización o grupo criminal, o por personas o entidades que actúen bajo la apariencia de una actividad económica real sin desarrollarla de forma efectiva, el delito será perseguible desde el mismo momento en que se alcance la cantidad fijada en este apartado.
Si la cuantía defraudada no superase los cien mil euros pero excediere de diez mil, se impondrá una pena de prisión de tres meses a un año o multa del tanto al triplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de seis meses a dos años.
[16]. será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.
[17]. Obra citada.
[18]. CALVO VERGEZ, Ob. Citada.
[19]. CALVO VERGEZ, Ob. Citada.
[20]. El fraude de subvenciones o del IVA en cuantías que no excedan de 100.000 o 120.000 euros respectivamente. Fidel Ángel Cadena Serrano. Fiscal de Sala del Tribunal Supremo. Diario La Ley, Nº 10078, Sección Comentarios de jurisprudencia, 27 de Mayo de 2022, Wolters Kluwer. LA LEY 4638/2022.
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