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SOCIAL/LABORAL

Balance jurisprudencial tras cinco años de vigencia de la nueva pensión de viudedad

Tribuna

La Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de Medidas en Materia de Seguridad Social, entró en vigor para la mayor parte de su articulado, y en especial a los efectos que se abordarán en este trabajo, el 1 de enero de 2008. El 31 de diciembre de 2012 se habrían cumplido por tanto cinco años de vigencia de una ley que introdujo una profunda reforma en la normativa reguladora de la Seguridad Social y que, concretamente en relación a la pensión de viudedad, fue la norma más innovadora de los últimos decenios.

Son especialmente destacables las reformas que la Ley 40/2007 introdujo en relación al acceso a la pensión de viudedad en los casos de separación judicial o divorcio y para las parejas de hecho. En el primer supuesto se pretendió recuperar el carácter de la pensión de viudedad como renta de sustitución, es decir, que vendría a suplir la pensión compensatoria que el superviviente viniese percibiendo con cargo al causante, lo que posteriormente fue reforzado por la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010, que incluso equiparó en cuantía la pensión de viudedad a la pensión compensatoria si ésta fuese inferior a aquélla.

En relación a las parejas de hecho se abordó una necesidad demandada por un sector de la población intentando salvaguardar a la vez el principio de seguridad jurídica, lo que se consiguió exigiendo ciertos requisitos formales que han permitido hablar de parejas de hecho legales y extralegales. Las primeras son aquéllas que se acomodan a las exigencias normativas a efectos de acceder a determinados derechos y, consiguientemente, asumir ciertas obligaciones, y las segundas serían aquéllas que deciden permanecer de manera totalmente libre al margen de la ley.

Una transformación tan profunda como la introducida por la Ley 40/2007 es de suponer que acarrearía una gran litigiosidad, al menos hasta precisar los términos de interpretación de la nueva regulación, y por ello es conveniente tras cinco años de vigencia detenerse a analizar cuáles son esos términos en el momento actual.

Una primera innovación consistía en que se modificaba el régimen de acceso a la pensión de viudedad para los supuestos en que el causante hubiese fallecido por enfermedad común y ésta fuese anterior a la fecha del matrimonio (art. 174.1, párrafo último, del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio). Se trataba de evitar los matrimonios de conveniencia, esto es, aquéllos que se celebran con el objeto de lucrar la pensión de viudedad cuando es conocido por los cónyuges que el fallecimiento de uno de ellos es inminente. En tales casos, aparte de los requisitos ordinarios (situación de alta o asimilada del causante al tiempo del fallecimiento –sustituible por 15 años de cotización- y un periodo de carencia de 500 días dentro de los 5 años inmediatamente anteriores al hecho causante), se exigen alternativamente los siguientes:

- Que el matrimonio hubiera sido contraído al menos con un año de antelación a la fecha del fallecimiento.

- Que los cónyuges hubiesen convivido como pareja de hecho antes de casarse por un tiempo que, sumado al de matrimonio, hubiera alcanzado los dos años.

- Que existan hijos en común.

En caso de que el beneficiario no pueda acceder a la pensión de viudedad por faltarle estos tres requisitos adicionales, tendrá derecho a una pensión de viudedad temporal por dos años en la misma cuantía que la pensión vitalicia (art. 174 bis LGSS).

El Tribunal Supremo (TS) ha establecido claramente que la remisión que se hace a la convivencia previa al matrimonio como pareja de hecho no requiere que ésta se hubiera constituido formalmente mediante la inscripción en cualquiera de los registros existentes en los Ayuntamientos o Comunidades Autónomas o mediante el otorgamiento de documento público al efecto (art. 174.3, párrafo cuarto, LGSS). Por el contrario, basta con la convivencia estable y notoria durante un tiempo que, sumado al de matrimonio, hubiera alcanzado los dos años. Asimismo, esta convivencia, pese a la literalidad del precepto, no cabe acreditarla únicamente "mediante el correspondiente certificado de empadronamiento", sino por cualquiera de los medios probatorios admitidos en Derecho, especialmente el documental (sentencias del TS de 14-6-2010, rec. Nº 2975/2009, 20-7-2010, rec. Nº 3715/2009, y 17-11-2010, rec. Nº 911/2010).

Una segunda novedad introducida por la Ley 40/2007 se insertaba en el apartado 2º del art. 174 LGSS y consistió en que, en los casos de separación, nulidad y divorcio, se exige que el beneficiario dependa económicamente del causante, pues en la separación y divorcio sólo se accederá a la pensión de viudedad si, además de los restantes requisitos, el beneficiario viniese percibiendo una pensión compensatoria del causante en los términos del art. 97 del Código Civil, que se hubiese extinguido como consecuencia del fallecimiento. En el caso de la nulidad, cuando al beneficiario se le hubiese reconocido el derecho a la indemnización contemplada en el art. 98 del Código Civil como contrayente de buena fe, habiendo mediado convivencia conyugal.

Este requisito de la pensión compensatoria en las parejas separadas o divorciadas fue de los más litigiosos, pues se plantearon interpretaciones enfrentadas del precepto y una variada casuística. Tal como señalan las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 24-3-2009 (rec. Nº 3186/2008) y de Asturias de 8-1-2010 (rec. Nº 3021/2009), el objeto de este requisito había sido expresado en el Acuerdo entre el Gobierno y los Agentes Sociales de 13 de julio de 2006, origen de la Ley 40/2007. El apartado 3º del mencionado Acuerdo establecía que "la pensión de viudedad debe recuperar su carácter de renta de sustitución y reservarse para aquellas situaciones en las que el causante contribuía efectivamente al sostenimiento de los familiares supérstites: matrimonio; parejas de hecho, siempre que tuviesen hijos en común con derecho a pensión de orfandad y/o existiese dependencia económica del sobreviviente respecto del causante de la pensión". Es decir que subyacía en la novedosa regulación "la idea de que el Estado no ha de asumir obligaciones que el causante no tenía" (STSJ de Asturias de 26-3-2010, rec. Nº 136/2010), o dicho de otro modo que la pensión de viudedad debe sustituir a la pensión compensatoria como medio de subsistencia del beneficiario.

El TS ha sido muy estricto al interpretar este requisito, exigiendo específicamente que la pensión de que fuera beneficiario el superviviente separado o divorciado fuera específicamente una pensión compensatoria en los términos del art. 97 CC, esto es, una pensión destinada a compensar un desequilibrio económico sufrido por el mismo en relación al causante como consecuencia de la separación y que implique un empeoramiento de la situación anterior del beneficiario en el matrimonio.

Ello significa que debe tratarse de una pensión reconocida al superviviente con cargo al causante por razón de la edad o el estado de salud de aquél, que no le permitan acceder a un empleo o que le hagan acreedor de especiales cuidados, por razón de la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, por razón de la dedicación pasada y futura del superviviente a la familia en lugar de dedicarse a su carrera profesional, por razón de la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del causante, por razón de que, como consecuencia del matrimonio, el superviviente hubiera perdido un derecho de pensión, etc.

El TS ha interpretado por tanto en los casos de separación judicial que no se admitirá a efectos de acceder a la pensión de viudedad que el cónyuge supérstite fuera acreedor de la pensión de alimentos que el causante pudiera venirle abonando por razón de la situación de necesidad de aquél (art. 143 CC), tal como señalan las sentencias del TS de 14-2-2012 (rec. Nº 1114/2011), de 17-4-2012 (rec. Nº 1520/2011) y de 16-7-2012 (rec. Nº 3431/2011).

Concretando esta línea jurisprudencial del TS la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia ha denegado también la pensión de viudedad a los cónyuges separados o divorciados que vinieran percibiendo una pensión a cargo del causante con el objeto de contribuir a levantar las cargas del matrimonio, esto es, fundamentalmente las pensiones de manutención de los hijos comunes (STSJ de Castilla y León, sede de Valladolid, de 4-3-2009, rec. Nº 199/2009).

Asimismo, el art. 97 CC contempla varias modalidades de compensación en los casos de separación o divorcio, esto es, "una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia". Nuestro sistema de Seguridad Social contempla dos tipos de prestaciones, a saber: económicas y en especie. Dentro de las primeras tenemos las pensiones (prestaciones periódicas por tiempo indefinido), subsidios (prestaciones periódicas por tiempo limitado) y prestaciones a tanto alzado. Como se puede observar, se trata de un sistema paralelo al regulado en el art. 97 CC. Pues bien, para ser beneficiario de pensión de viudedad en los casos de separación o divorcio es necesario que el superviviente viniera percibiendo una pensión compensatoria por tiempo indefinido, pues sólo así se cumple el requisito exigido por el art. 174.2 LGSS de que se extinga con el fallecimiento, y sólo así se cumple el requisito querido por el legislador de que la pensión de viudedad venga a sustituir a la renta que venía percibiendo el superviviente en forma de pensión compensatoria (STSJ de Asturias de 16-11-2012, rec. Nº 2499/2012).

Dentro de la variada casuística que se ha venido planteando ha aparecido con bastante reiteración un supuesto que en principio podría parecer chocante. Me refiero a que en un número relativamente numeroso de casos la pareja se separaba judicialmente o se divorciaba pero posteriormente se reconciliaba o incluso nunca llegaba a cesar la convivencia, existiendo incluso un auxilio mutuo entre la pareja. Producido el óbito, el superviviente no podía acceder a la pensión de viudedad por mediar separación judicial o divorcio y, aunque se hubiese producido una reconciliación, ésta no tenía eficacia jurídica por no haber sido comunicada al Juzgado. Concretamente, la STS de 23-4-2012 (rec. Nº 3383/2011), que reproduce otros pronunciamientos anteriores en el mismo sentido, afirma que "la separación matrimonial, en tanto se mantiene el pronunciamiento judicial que la decreta produce -"ex lege"- unos determinados efectos, entre los que aparece, como el más esencial, el cese de la convivencia conyugal y la posibilidad de vincular bienes de otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica (art. 83 del Código Civil). De aquí que, en tanto subsista y no se modifique por una nueva resolución judicial la decretada situación de separación matrimonial, la convivencia conyugal resulte legalmente inexistente, por más que pueda seguir dándose en la práctica o de hecho. Siendo esto así por las exigencias de la propia naturaleza de un Estado de Derecho, la voluntaria y comúnmente aceptada continuación de la convivencia matrimonial entre dos personas, que legalmente tienen suspendida dicha convivencia, no puede surtir efecto jurídico similar al de la convivencia matrimonial propiamente dicha". Por tanto, continúa la mencionada sentencia, "para que la reconciliación de los cónyuges separados produzca efectos en el reconocimiento de la pensión de viudedad es preciso que se produzca la comunicación de la reconciliación al órgano judicial, que exige el artículo 84 del Código Civil". De esta manera concluye el TS que "cuando la reconciliación no se comunica se está ante una reanudación de hecho de la convivencia, que, si bien puede tener efectos ante los cónyuges, como se desprende del precepto citado ("la reconciliación... deja sin efecto lo acordado" en el procedimiento de separación), no produce tales efectos ante terceros, condición que tiene obviamente la Entidad Gestora de la Seguridad Social, pues por razones de seguridad la reconciliación tiene que estar vinculada a un reconocimiento oficial (...) hay que tener en cuenta la necesaria publicidad, que, en principio, resulta predicable de las situaciones relativas al estado civil y si la sentencia que acordó la separación se inscribe en el Registro Civil también tendrá que inscribirse la reconciliación, que sólo puede tener acceso al Registro a través de la resolución que el órgano judicial adopte, una vez comunicada por los cónyuges la reconciliación conforme al art. 84 del Código Civil".

Junto al supuesto de la reconciliación se ha dado otro tipo de casos, mucho más frecuentes de lo que en principio cabría imaginar, en los que no se fijaba pensión compensatoria por la falta de medios económicos de las partes, razón por la que muchas veces se producía entre ellas el arreglo extrajudicial de que continuaban con la convivencia para auxiliarse mutuamente pese a haberse producido la separación o divorcio. Ello significaba que el superviviente, una vez acaecido el fallecimiento, no podía acceder a la pensión de viudedad por la vía del apartado 2º del art. 174 LGSS por no ser beneficiario de pensión compensatoria. Y tampoco cabría acceder a la pensión de viudedad como pareja de hecho, no sólo porque faltaría el requisito formal de su constitución, como más adelante analizaremos con mayor detalle, sino también porque las cosas no pueden ser y no ser al mismo tiempo, es decir, que no puede a efectos de la normativa de Seguridad Social incardinarse en el tipo jurídico de pareja de hecho quien ya está incardinado en el tipo jurídico de matrimonio separado o divorciado.

Por tanto, en mi opinión cabría distinguir aquí dos supuestos, a saber: las parejas separadas o divorciadas y posteriormente reconciliadas serían parejas de hecho alegales, es decir, no se trata de aquellas parejas de hecho que pretenden vivir al margen de la ley sin asumir obligaciones y sin pretender derechos, que podríamos calificar de extralegales, sino de parejas que han pasado por una situación formalizada (matrimonio), pero a las que las circunstancias de la vida les han llevado a terminar en una situación de limbo legal pese a comportarse como un genuino matrimonio o pareja de hecho. Por otro lado tendríamos a las parejas que, pese a la separación judicial o divorcio, nunca cesaron en la convivencia, normalmente por razones económicas o de mala salud de una de las partes. En este caso no estaríamos ante una pareja de hecho, sino ante una relación de amistad, o incluso de pseudoparentesco, que no puede generar una pensión de viudedad por faltar el requisito de la "análoga relación de afectividad a la conyugal" que exige el art. 174.3 LGSS para las parejas de hecho y que, por encima de los formalismos legales, constituye la verdadera esencia de una pareja.

La introducción del requisito de ser beneficiario de pensión compensatoria para acceder a la pensión de viudedad por parte de las parejas separadas o divorciadas dejó a muchos potenciales beneficiarios en la cuneta, ya que la separación o divorcio se había producido antes del 1 de enero de 2008, fecha de entrada en vigor de la Ley 40/2007, y con arreglo a la normativa vigente en su momento, que no contemplaba tal requisito. Ello, bien mirado, supone una quiebra del principio de seguridad jurídica, ya que, en función de la normativa vigente, se acuerdan unas determinadas condiciones de separación o divorcio que no habrán de mermar la expectativa de obtener en el futuro una pensión de viudedad. Pero esa expectativa se ve truncada al introducir con posterioridad un nuevo requisito legal que no existía al tiempo de la separación o divorcio. Para atender estas situaciones, y hemos de decir que con toda justicia, la disposición final 3ª, apartado 14, de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010, introdujo una nueva disposición transitoria, la 18ª, en la LGSS aplicable a:

- fallecimientos producidos a partir del 1 de enero de 2008, es decir, bajo la vigencia de la nueva legislación, pero tratándose de

- parejas separadas o divorciadas antes del 1 de enero de 2008, es decir, que hubiesen pactado las condiciones de separación o divorcio cuando no se exigía ser acreedor de pensión compensatoria para acceder a la pensión de viudedad.

En estos casos no se exigiría que, habiéndose producido separación o divorcio, el cónyuge supérstite fuese acreedor de pensión compensatoria que se extinguiese con el fallecimiento del causante, siempre y cuando se cumpliesen los siguientes requisitos:

- Que entre la fecha del divorcio o de la separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad haya transcurrido un periodo de tiempo no superior a diez años.

- Que el vínculo matrimonial haya tenido una duración mínima de diez años.

- Y que además concurra en el beneficiario alguna de las condiciones siguientes:

   a) La existencia de hijos comunes del matrimonio.

   b) Que tenga una edad superior a los 50 años en la fecha del fallecimiento del causante de la pensión.

La necesidad de recuperar a los potenciales beneficiarios perjudicados en sus expectativas de derechos por la modificación legal introducida por la Ley 40/2007 motivó que el TS considerase la disposición transitoria 18ª de la LGSS de aplicación a los expedientes en trámite e incluso a aquéllos resueltos aún antes de la entrada en vigor de la Ley 26/2009 pero cuyo juicio ya se hubiera producido después del 1 de enero de 2010 (véase por todas la STS de 24-7-2012, rec. Nº 1573/2011). No obstante, la eficacia económica de las pensiones de viudedad reconocidas al amparo de esta modificación legal se retrotrajo solamente al 1 de enero de 2010, fecha de entrada en vigor de la misma.

La Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010, introdujo en la disposición final 3ª, apartado 10, dos importantes modificaciones del art. 174.2, párrafo primero, de la LGSS, a saber:

1. En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquélla se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última. Con esto claramente se refuerza el carácter de renta de sustitución de la pensión de viudedad, pues no sólo se reconoce ésta a quien dependiese económicamente del causante para subsistir, sino que además se equipara la cuantía de ambas pensiones. Con esta medida también se pretende evitar que se fijen pensiones compensatorias de cuantía simbólica o testimonial a quien no las necesita con el único objeto de abrir la posibilidad legal de acceder a la pensión de viudedad.

2. En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho. En este punto la Ley General de Seguridad Social fue más lejos que la propia Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, pues el art. 23 de ésta establece que, para acceder a los derechos laborales y de Seguridad Social que se reconocen en su capítulo II, la situación de violencia de género se acreditará "con la orden de protección a favor de la víctima" y, "excepcionalmente, será título de acreditación de esta situación, el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de que la demandante es víctima de violencia de género hasta tanto se dicte la orden de protección". Sin embargo, la Ley General de Seguridad Social añade a estos instrumentos probatorios "cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho". En realidad, la exención del requisito de ser beneficiarias de pensión compensatoria para las mujeres separadas o divorciadas que hubieran sido víctimas de violencia de género ya venía siendo aplicada antes del 1 de enero de 2010 por algunos Tribunales Superiores de Justicia, como el de Cantabria (sentencia de 22-1-2009, rec. Nº 1108/2008, cuyo acierto fue confirmado por el TS en sentencias de 21-12-2010, rec. Nº 1245/2010, y de 19-7-2012, rec. Nº 3671/2011), entendiendo que el espíritu de la LO 1/2004 expresado en su art. 1, así como el objetivo enunciado en el apartado e) del art. 2 de "garantizar derechos económicos para las mujeres víctimas de violencia de género, con el fin de facilitar su integración social", son suficientemente explícitos como para permitir a los tribunales de justicia exonerar del requisito de ser beneficiarias de pensión compensatoria a mujeres separadas o divorciadas que, por la situación de violencia conyugal que vivieron, no se encontraban en la disposición adecuada para reclamar la mencionada compensación.

Finalmente llegamos a la que fue la reforma estrella desde el punto de vista mediático de las introducidas por la Ley 40/2007 en relación a la pensión de viudedad, esto es, la de que se pueda reconocer esta prestación a las parejas de hecho. Según la redacción que la Ley 40/2007 dio al apartado 3º del art. 174 de la LGSS, se entiende por pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años. La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante. En las comunidades autónomas con Derecho Civil propio, cumpliéndose el requisito de convivencia de cinco años, la consideración de pareja de hecho y su acreditación se llevará a cabo conforme a lo que establezca su legislación específica.

Quiero llamar la atención sobre el hecho de que el requisito de inscripción en un registro de parejas de hecho o la constitución de documento público al efecto parecen ser considerados por el precepto mencionado únicamente medios de acreditar la existencia de la pareja de hecho a efectos de percibir la pensión de viudedad, pero ello no debe llevarnos a pensar que se trata de meras formalidades ad probationem, es decir, exigidas con objeto de facilitar la prueba de la existencia de una pareja de hecho pero que, en caso de incumplirse, no perjudicarían la existencia legal de la pareja. En realidad la inscripción en un registro de parejas de hecho o la constitución de documento público al efecto son requisitos formales que tienen por objeto, como ocurre siempre con la forma en todo negocio jurídico, la exteriorización objetiva de la voluntad de las partes (en el caso que nos ocupa de establecer una comunidad de vida), pero su exigencia por el ordenamiento jurídico se hace ad solemnitatem, pues de no cumplirse la pareja no tendrá eficacia legal y no será apta para lucrar la pensión de viudedad. Está claro que, si sólo se tratase de acreditar la existencia de una pareja de hecho, el certificado de empadronamiento, que además debe referirse a un lapso de tiempo superior, sería más que suficiente. Por tanto, exigir la formalidad de la inscripción en el registro de parejas de hecho o el documento público al efecto, además de que no concurra en los convivientes impedimento para contraer matrimonio, supone que esta pareja de hecho al final viene a ser un pseudomatrimonio que no es civil ni religioso, pero que no está exento de un mínimo de formalismo y que, al igual que genera derechos, también habrá de generar obligaciones.

Así lo ha entendido el TS, que ha calificado el requisito de inscripción en un registro de parejas de hecho o la constitución de documento público al efecto como un requisito de forma ad solemnitatem sin el cual no puede considerarse válidamente constituida la pareja de hecho a efectos de causar pensión de viudedad (sentencias del TS de 26-12-2011, rec. Nº 245/2011, y de 18-7-2012, rec. Nº 3971/2011).

A efectos de acreditar la existencia de la pareja de hecho no sirve el libro de familia, pues en las parejas no casadas este documento no acredita otra cosa que la existencia de hijos comunes (STS de 23-1-2012, rec. Nº 1929/2011). Asimismo, tampoco sirve para acreditar la existencia de la pareja de hecho la disposición testamentaria (STS 9-10-2012, rec. Nº 3600/2011), pues debe tratarse de un documento público en el que conste la voluntad de ambas partes de constituir una comunidad de vida plena, y no solamente en relación a un negocio jurídico en concreto.

Como en las Comunidades Autónomas con Derecho Civil propio, cumpliéndose el requisito de convivencia de cinco años, la consideración de pareja de hecho y su acreditación se llevará a cabo conforme a lo que establezca su legislación específica, ello puede llevar a una diversidad de tratamientos a efectos de Seguridad Social según el lugar de residencia, de manera que lo que en una Comunidad Autónoma se considera pareja de hecho formalmente constituida y susceptible de causar pensión de viudedad, en otra no lo sea. Por esa razón el TS mediante Auto de 14-12-2011 (rec. Nº 2563/2010) ha elevado al Tribunal Constitucional la cuestión.

Por último, dado que las prestaciones por muerte y supervivencia son imprescriptibles (art. 178 LGSS) no podemos pasar por algo algunos casos transitorios, como el de los fallecidos antes de haber transcurrido dos años desde la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley 40/2007. La sentencia del TS de 28-11-2011 (rec. Nº 286/2011) reconoce pensión de viudedad al conviviente supérstite que había mantenido una convivencia acreditada con el causante durante trece años y que de manera diligente se inscribió en el registro de parejas de hecho del Ayuntamiento de residencia a los dos meses de entrar en vigor la reforma llevada a cabo por la Ley 40/2007, si bien el causante falleció antes de que hubieran transcurrido dos años desde que tuvo lugar la inscripción. Entiende el Alto Tribunal que estamos ante un supuesto intertemporal no contemplado por la ley en el que los convivientes actuaron con la diligencia debida a efectos de legalizar su situación como pareja de hecho y que todo ello no se puede ver truncado por el desgraciado acontecimiento del fallecimiento prematuro del causante.

Junto al requisito formal o ritual el art. 174.3 LGSS exige un requisito material para las parejas de hecho a efectos de causar pensión de viudedad, que es el requisito de una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años acreditada mediante el correspondiente certificado de empadronamiento. En relación a este requisito la mayor litigiosidad se produjo en torno a la acreditación de la convivencia, pues la ley parece exigir como único medio válido el certificado de empadronamiento. Sin embargo el TS optó en este aspecto por una interpretación más abierta y flexible admitiendo como medio de prueba de la convivencia cualquiera de los admitidos en Derecho, aunque dando especial preeminencia a los medios documentales. La referencia a los medios documentales como instrumento cualificado de prueba no sólo guarda relación con la tradicional desconfianza de los tribunales hacia la prueba testifical, sino también con que ésta sólo sería valorable por el Juez de lo Social en la instancia, mientras que la prueba documental puede ser objeto de valoración por los tribunales de las instancias superiores (art. 193.b de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social).

En su sentencia de 25-5-2010 (rec. Nº 2969/2009), reiterada por otras muchas posteriormente, el TS fundamenta su decisión, desde un punto de vista hermenéutico literal ex art. 3.1 CC en que el art. 174.3 no dice que la acreditación de la convivencia pueda llevarse a acabo "exclusivamente" a través del certificado de empadronamiento. Además, desde un punto de vista hermenéutico sistemático el TS hace dos consideraciones, a saber:

1. La convivencia debe ser "estable y notoria" según el art. 174.3 LGSS, "pero es claro que lo notorio es lo que no necesita de prueba, aquello cuya real existencia se evidencia por sí misma, luego mal se puede exigir simultáneamente que el hecho en cuestión se acredite exclusivamente mediante una prueba meramente formal como es el certificado de empadronamiento".

2. Si al certificado de empadronamiento lo considerásemos como único medio de prueba de la pareja de hecho, ello chocaría con la prueba formal que se realiza mediante la inscripción en el registro de parejas de hecho o mediante el otorgamiento de documento público al efecto. Por tanto, cabe distinguir dos requisitos para la existencia de una pareja de hecho legal: uno material, de convivencia, que se puede acreditar a través de cualquier medio de prueba admitido en Derecho, especialmente documental, y otro formal ad solemnitatem que consiste en la inscripción en un registro de parejas de hecho o el otorgamiento de documento público al efecto.

Otro problema interpretativo que se planteó en relación a las parejas de hecho es si los requisitos de no hallarse impedidos para contraer matrimonio y no tener vínculo matrimonial con otra persona son constitutivos de la pareja de hecho o, por el contrario, sólo son requisitos exigidos por la ley a efectos de causar la pensión de viudedad. Esto es, en el primer caso tales requisitos deberían concurrir durante los cinco años de convivencia de la pareja de hecho, mientras que en el segundo caso bastaría con que se cumpliesen en el momento del fallecimiento del causante. El TS opta por esta segunda interpretación en su sentencia de 13-3-2012 (rec. Nº 4620/2010), que reitera la decisión adoptada en relación a un caso idéntico pero en el que el óbito había tenido lugar antes de la entrada en vigor de la Ley 40/2007 (STS 8-11-2011, rec. Nº 796/2011). Entiende que el art 174.3 LGSS va desgranando una serie de requisitos para considerar que existe pareja de hecho: "el primero de ellos, es el más obvio de todos, el mismo que existe para poder contraer matrimonio, a saber, no hallarse impedido para contraer matrimonio; y el segundo, igualmente obvio, es el requisito "antibigamia": no tener vínculo matrimonial con otra persona. Es claro que ambos requisitos deben tenerse en el momento en que se pretenda constituir la pareja de hecho, no antes; momento que, en el caso especial que nos ocupa, no puede ya ser otro que el momento inmediatamente anterior al fallecimiento, último en que tal constitución de la pareja de hecho pudo haberse producido".

Por último analizaremos la problemática planteada en relación a los supuestos de causantes fallecidos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 40/2007 (disposición adicional 3ª de la Ley 40/2007). El plazo para solicitar la pensión de viudedad se circunscribió exclusivamente al año 2008 (plazo estricto e improrrogable según la STS de 13-6-2012, rec. Nº 3558/2011) y con efectos retroactivos a 1 de enero de 2007. Nuevamente estamos ante una norma transitoria y por tanto su interés es limitado, si bien considero que deben incluirse en este trabajo algunas pinceladas acerca de las decisiones judiciales adoptadas al respecto por el valor que los razonamientos jurídicos en ellas contenidos puedan tener en otros casos.

Concretamente, a estos solicitantes no se les exigía la inscripción en el registro de parejas de hecho o el otorgamiento de documento público. Ahora bien, la convivencia debería haberse prolongado durante seis años ininterrumpida e inmediatamente antes del fallecimiento y acreditarse mediante certificado del padrón municipal. Además se exigía que causante y beneficiario hubieran tenido hijos comunes y que el beneficiario no tuviera reconocido derecho a pensión contributiva de la Seguridad Social. El problema de la acreditación de la convivencia se resolvió en los mismos términos que para los supuestos de fallecimientos acaecidos con posterioridad al 1 de enero de 2008, es decir, admitiendo cualquier medio de prueba en Derecho, con especial preeminencia de los medios documentales (STS de 26-9-2011, rec. Nº 3702/2010).

En relación al requisito de tener hijos en común el TS en su sentencia de 7-6-2011 (rec. Nº 4579/2009) entendió que la exigencia de más requisitos que a otras parejas de hecho es una "excepcionalidad que es propia de una situación que concede un beneficio con carácter retroactivo", y que no vulnera el principio de igualdad "que el legislador tome en consideración las diferencias existentes entre vínculo matrimonial y unión de hecho a la hora de regular las pensiones de muerte y supervivencia, más si se tiene en cuenta que el sistema de SS es un sistema de protección de configuración legal, tal y como establece el art. 1 de la LGSS. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 41/2013, de 14 de febrero, entendió exactamente lo contrario y consideró que la exigencia de tener hijos en común vulnera el principio de igualdad consagrado en el art 14 de la Constitución, pues, además de carecer de una justificación constitucionalmente legítima, puede ser de imposible cumplimiento por razones biológicas tanto para las parejas de hecho formadas por personas del mismo sexo como para las parejas de hecho de distinto sexo que no pudieron tener hijos por causa de infertilidad. En definitiva, que se trata de un requisito que no obedece a una justificación objetiva y razonable y que conduce a un resultado desproporcionado.

Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Social", el 1 de marzo de 2013.