fbpx

Criptomonedas

El bitcoin: una primera aproximación jurídica en derecho civil español

Tribuna
El bitcoin desde un punto de vista jurídico

Hay muchos escritos que hablan sobre el bitcoin desde el punto de vista general, social, técnico, informático, etc. Su conocimiento y estudio profundo, como cualquier otra cuestión, puede llegar a ser compleja, pero en su uso ordinario, como divisa o medio de cambio, su explicación básica no es tan compleja, aunque el uso de conceptos poco usuales (dinero fiduciario, hash, blockchain, criptomoneda, etc.) puede confundir a primera vista al ciudadano medio. El objeto de este artículo no es explicar en general lo que es un “bitcoin”: me voy a centrar en un análisis jurídico del mismo, aunque eso también puede servir para que se comprenda mejor. No entraré tampoco en el estudio de la tecnología que lo sustenta, el “blockchain”. Me limitaré a decir para los que no saben nada de él que el bitcoin es o se usa como una divisa (lo es de facto aunque no reconocida legalmente como tal en muchas de las legislaciones) de la que se dispone mediante el uso de unas claves privadas.

Ante todo debo avisar, con humildad, que este artículo sólo pretende ser, como reza su título, una aproximación a este fenómeno y ser un elemento más en los recientes estudios del mismo para que, entre todos, podamos discutir, perfilar, mejorar, y en definitiva comprender mejor jurídicamente el bitcoin (y otras criptomonedas, tokens, y objetos o fenómenos similares) y así poder dar respuesta jurídica a los ciudadanos que han oído en prensa del bitcoin y, en breve, querrán tratar de ellos en nuestros despachos. Sobre todo tras el gran “boom” que dio el bitcoin a finales de 2017, que, a pesar de que se ha ido desinflando, ha dejado a muchos españoles con bitcoins en su patrimonio.

 

Definiciones

Desde un punto de vista no legal, la web www.bitcoin.org dice que el bitcoin “es una innovadora red de pagos y una nueva clase de dinero”. Por su parte la Wikipedia lo define a día de hoy como “un protocolo y red P2P que se utiliza como criptomoneda, sistema de pago y mercancía.” Siendo más técnico, cuando uno se refiere a bitcoin se puede estar refiriendo a varias cosas, pero como aparece en el glosario del libro “Mastering Bitcoin” de Andreas Antonopoulos, desarrollador experto en el tema, la palabra bitcoin generalmente se refiere a 3 acepciones: el nombre unidad de moneda, la red y el software.

En este artículo nos centraremos en el bitcoin como moneda. Para que sirva de base a aquellos que lo desconocen, podemos decir que bitcoin es una moneda de la que se lleva un registro no centralizado de TODAS las transacciones existentes sobre la misma.

Desde el punto de vista jurídico, se ha tratado de abordar su definición desde distintos puntos de vista. Abordaremos algunos que se han dado los cuales lamento no compartir y daré el mío propio.

Así destacamos:

a) Como derecho de propiedad intelectual

Franziska Boehm y Paulina Pesch en uno de los primeros análisis jurídicos del bitcoin (“Bitcoin: A First Legal Analysis -with reference to German and US-American law-“), tratan de encuadrarlo dentro de las distintas categorías existentes en los derecho de Alemania y no le encuentran un buen acomodo. Señalan como algo parecido (ante su carácter inmaterial y ser propio de internet), su similar naturaleza a los derechos de propiedad intelectual, pero inmediatamente lo rechazan, puesto que los Bitcoins no son una creación intelectual ni un programa informático (sí lo es el sistema, programa o “protocolo” Bitcoin, creado por el misterioso Satoshi Nakamoto, pero no los “bitcoins” en sí mismos considerados como monedas). Concluyen que “no parece haber un lugar adecuado para los Bitcoins en el sistema legal alemán”.

Yo también creo que es rechazable que el bitcoin, como moneda virtual y medio de cambio, pueda conceptualizarse como un derecho de propiedad intelectual.

b) Bien patrimonial inmaterial “documento electrónico”

A día de hoy, una definición desde el punto de vista jurídico en España sólo la he encontrado en la web de una firma de Abogados de Madrid denominada Abanlex, www.abanlex.com. Se trata de una definición que según ellos mismos dicen es fruto de un trabajo conjunto de Alberto Gómez Toribio (informático), Ignacio Gomá Lanzón (notario) y Pablo Fernández Burgueño (abogado). Es la reflejada en las escrituras de constitución de una sociedad que se constituyó aportando bitcoins y que el notario incorporó a la escritura bajo la fórmula “según dicen”:

“Un bitcoin es un bien patrimonial inmaterial “documento electrónico”, objeto de derecho real, en forma de unidad de cuenta, definida mediante la tecnología informática y criptográfica denominada “Bitcoin”, que permite ser utilizada como contraprestación en transacciones de todo tipo. Dichas unidades de cuenta son irrepetibles, no son susceptibles de copia y no necesitan intermediarios para su uso y disposición.”

Incluir el objeto definido en la misma no es muy ortodoxo y a mi juicio adolece de demasiada información técnica, pero también es muy loable y trata de ser “omnicomprensiva” desde el punto de vista informático y legal. La parte final, de hecho, es más una cuestión técnica y no creo que merezca un análisis legal (a mi juicio discutible porque aunque se dice que no hay intermediarios, a mi parecer sí existen: son “los mineros”, usuarios especiales que aseguran de forma conjunta la red y que cobran sus comisiones por ello).

La definición de Abanlex en la que ayudó Ignacio Gomá define el bitcoin como documento electrónico y creo que básicamente es correcta, pero también pienso que estamos mezclando peras con manzanas.

Se considera documento electrónico según el artículo 3.5 de la Ley de Firma Electrónica 59/2003 “la información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado.”

El bitcoin, como información incorporada a la lista global que es la cadena de bloques, podría considerarse un documento electrónico, o que está “incorporado” a una cadena de bloques, pero no creo que el objetivo del legislador al definir los documentos electrónicos fueran incluir al bitcoin u objetos similares ni creo que eso sea la esencia de los mismos. Quiero decir que, claro, es un documento electrónico, como también es un documento físico un cheque o un billete; o puede ser un documento electrónico una anotación contable, pero cuando definimos el dinero, el título valor o la anotación contable no nos referimos a su soporte documental. Que no se me entienda mal, es importante, pero no creo que sea lo definitorio del mismo y no es el carácter del documento el que nos interesa, sea físico o electrónico, sino otro carácter: el de ser objeto de derechos y cómo es objeto de esos derechos. Eso es lo que nos interesa para poder clasificarlo como bien mueble, derecho de crédito, título valor, anotación en cuenta u otra cosa.

Sí creo que es muy acertado el definirlo como derecho patrimonial. Su carácter inmaterial no creo que tenga trascendencia, incluso pienso que su existencia sí es material aunque sea por medio de la anotación correspondiente. Lo mismo si no podríamos decir de las anotaciones contables de las acciones y otros valores.

En cuanto a ser “objeto de derecho real” ya dice Ignacio Gomá en su blog“Hay Derecho” que no cree que pueda darse sin más y que por ello se incluyó esa definición en su escritura bajo la fórmula“según dicen”. Dice nuestro compañero Ignacio:

“Para mí la expresión “derecho real” son palabras mayores y parece presuponer siempre una cosa corporal sobre la que puede ejercerse un poder inmediato y directo que, por otro lado, produce un efecto erga omnes, entendiendo que la propiedad intelectual o los derechos inmateriales o incluso la propiedad sobre participaciones sociales sólo son derechos reales por analogía. Por eso prefería una expresión más amplia como “derechos sobre” o algo más genérico que pueda tener un valor económico y pueda ser aportado pero no calificarlo como real…”

Sigue el autor diciendo que para calificarlo como objeto de derecho real él exige que exista “poder inmediato y directo sobre algo único e irrepetible que no precise intermediación de intermediación de tercero (un administrador de web, por ejemplo)” y sigue diciendo que “parece ser que admiten esos dos caracteres de la irrepetibilidad, de la innecesidad de terceros para su disposición, al punto de que pueden ser sustraídos materialmente”, pero no lo llega a asegurar, quizá por su desconocimiento técnico sobre los bitcoins.

El tema, precisamente está ahí, ahí está la clave, a mi juicio, sobre la naturaleza jurídica del bitcoin, cómo puede ser objeto de derechos reales.

Mi definición: Objeto de derecho de contenido patrimonial, de transmisión personalísima mediante un sistema abstracto determinado informáticamente y de carácter transnacional

Yo voy a definir el bitcoin jurídicamente lo más sencillo posible: como un objeto de derecho de contenido patrimonial, por tanto, susceptible de transmisión. Ahí me quedo de momento, y desde ahí intento avanzar a la definición final que he dado. Digo objeto de derecho y no digo si físico, inmaterial o informático. Y no lo digo porque, a los efectos legales que nos ocupan, eso es sencillamente irrelevante. Si carácter material o inmaterial no le va a dar unas características jurídicas especiales, esas características provienen de su sistema de transmisión y apropiación. El bitcoin es especial y “nuevo” tanto en la naturaleza del objeto como en la forma de la transmisión, lo que nos plantea si hay que“crear” una nueva categoría jurídica de objeto y una nueva categoría jurídica de sistema de transmisión.

Ahora bien, para “categorizar” el bitcoin, primero deberemos intentar incluirlo en los bienes y derechos existentes y, si ello no es posible, darle carta de nueva categoría.

El bitcoin se trata de una “cosa” jurídicamente hablando.

Art. 333 CC: Todas las cosas que son o pueden ser objeto de apropiación se consideran como bienes muebles o inmuebles.

¿Puede un bitcoin ser objeto de apropiación? La verdad es que sí. Si entendemos que apropiarse es“adueñarse”, como dice el diccionario de la RAE, uno puede apropiarse o adueñarse de un bitcoin, puesto que puede disponer de él (transmitirlo) e incluso aunque no destruirlo virtualmente (siempre estará en el listado, cuenta o “ledger” de los bitcoins en su blockchain), sí podría inutilizarlo mediante la pérdida o destrucción de las claves privadas que permiten su transmisión. De hecho, muchos bitcoins se han perdido de esta forma. Refuerza esta posibilidad de apropiación que la finalidad u objeto básico (no nos atrevemos a decir único) del bitcoin es básicamente su transmisión de un usuario o detentador a otro.

Desde un punto de vista técnico-jurídico podemos decir con más propiedad que es un derecho de contenido patrimonial y en este sentido encontraríamos su encuadre también en el Código Civil de Cataluña.

El CCCat. en su art. 511-1.1 y .2 dispone:

Artículo 511-1. Bienes.

  1. Se consideran bienes las cosas y los derechos patrimoniales.
  2. Se consideran cosas los objetos corporales susceptibles de apropiación, así como las energías, en la medida en que lo permita su naturaleza.

Es evidente que el bitcoin tiene contenido patrimonial pues como decimos es objeto de transmisión diariamente. Desde el punto de vista del Código Civil Catalán se puede concretar un poco más su naturaleza por exclusión. Así resulta del transcrito apartado 2 del Art. 511-1 que define las “cosas” dejando “fuera” al bitcoin, pues el bitcoin no es un bien “corporal” ni una energía (aunque se requiera de la misma para crearlo). Se trataría pues de un objeto de derecho y en concreto de un derecho patrimonial.

Determinado que estamos ante un derecho no podemos caer en la tentación de empezar a clasificarlo como derecho real o personal o un “tertium genius”. Esa es otro enfoque, aquí tratamos al bitcoin no como un derecho a ejercer sino como una divisa, como un objeto sobre el que se ejercen otros derechos. Lo importante serán esos derechos que pueden recaer sobre el mismo y la manera de ejercitarlos. Nos interesa:

- saber si el bitcoin puede ser objeto de propiedad, pregunta que ya hemos respondido afirmativamente al considerarlo como objeto de derecho patrimonial.

- saber cómo se va a ejercer esa propiedad.

- saber si puede ser objeto de otros derechos y cómo ejercitarlos cada uno de ellos.

- en definitiva: saber cómo hacer que el mismo tenga cabida en nuestro sistema jurídico (si es que se puede), intentando “someterlo” o encuadrarlo en las categorías ya existentes o, en caso contrario, como adaptar nuestro ordenamiento ante esta nueva realidad. De las características del ejercicio básico de la propiedad de un bitcoin, que es su transmisión, derivamos sus elementos esenciales que hemos incluido en la definición.

 

PROPIEDAD. SISTEMA ABSTRACTO DE TRANSMISIÓN

La propiedad de un bitcoin (o de una participación del mismo, puesto que cada bitcoin se divide en 0,00000001 unidades denominadas “satoshis”), como en los demás objetos y derechos se ejerce en su máximo exponente mediante su transmisión o disposición. Mucho más claro es en el caso del Bitcoin, cuyo objeto principal (aunque no único, al menos inicialmente) es precisamente ser dispuesto como moneda de cambio de bienes y servicios.

La disposición de un bitcoin se realiza mediante la emisión de una orden de transmisión. Esa orden se envía no a un servidor central o a un administrador, sino a muchos servidores, los cuales van repitiendo la orden entre ellos, son los distintos “nodos” de bitcoin conectados a internet. A efectos prácticos podemos considerar como nodo cualquier ordenador conectado a la red bitcoin.

La confirmación de la transacción puede durar horas, a pesar de la supuesta “rapidez” de la nueva moneda (para transmisiones más rápidas existen otras monedas muy similares y el propio bitcoin está implementando nuevos sistemas para obtener mayor velocidad como los llamados protocolos “segwit” o “lightning”). Una vez confirmada la transacción por su inclusión en la “lista oficial” o blockchain, esa transmisión es irreversible. Ha pasado de una dirección a otra y es esa otra dirección la que decide su nuevo destino.

Hay una transmisión. Claramente se trata de un sistema de transmisión totalmente “abstracto”, sin causa. Existirá, por supuesto, una relación causal subyacente, pero aunque ésta sea nula, ilegal, o de cualquier manera errónea, una vez publicada en el “blockchain” la transmisión es irreversible. A lo sumo, la nueva dirección deberá reenviar el bitcoin a la antigua para dejar la situación como estaba inicialmente, pero sin una orden correctamente efectuada desde la nueva dirección, no podrán esos bitcoins volver a su antiguo dueño por mucho error o incluso ilegalidad que se haya cometido. Aquí, por tanto, ya se ve que ante una transmisión ilegal deberemos acudir a la entrega del equivalente o “tantudem” de un bitcoin. “Tantundem” que, además, fluctúa mucho hoy en día.

Lo que sucede es que el bitcoin, en cuanto a su transmisión, tiene sus propias normas, sus propias leyes, e intentar someterlo o “domarlo” a las nuestras es imposible, hemos de adaptarnos a esta nueva realidad. Tampoco hace falta alarmarse, el derecho siempre se ha ido adaptando a las nuevas realidades y así hará con el bitcoin. Eso se debe, en parte, a su carácter internacional o, mejor dicho transnacional o global.

 

TRANSNACIONAL

Otra característica del bitcoin es que la red no conoce de lugar de emisión ni recepción o, más que no lo conozca, es que le es totalmente indiferente. La emisión se sujeta a las mismas reglas aquí que en cualquier otro lugar del mundo. Determinar el derecho competente a una transacción en bitcoins es imposible. Y es imposible porque la transmisión se rige por sus propias normas. Son pocas, pero estrictas y su cumplimiento es condición “sine qua non” para poder confirmar cada transacción. Las normas están dentro del software de esos nodos o computadoras conectadas a la red. Esas computadoras que están gastando recursos, electricidad y tiempo en confirmar las transacciones. Si esas computadores siguen las normas, gastan electricidad pero reciben recompensas: pagos en bitcoins; si lo hacen mal, gastarán tiempo y electricidad pero no recibirán ninguna recompensa en bitcoins, ergo, no vale la pena saltarse las normas porque pierdes tiempo y dinero. En el ámbito financiero es un buen sistema coercitivo, la verdad.

El bitcoin es transnacional y las reglas de su transmisión no se sujetan al derecho español sino al software o código fuente de bitcoin.core. No es que éste código fuente o software sea inmutable, pero su cambio se decide entre “todos los usuarios del sistema”, podríamos decir, de un modo en el que ahora no podemos entrar. Baste decir que no depende de ninguna autoridad. No de ninguna autoridad nacional o internacional, sino de ninguna autoridad porque no existe la “autoridad” en bitcoin, está en su esencia la descentralización y por tanto el concepto autoridad le es ajeno. Se hace por amplísimo consenso entre todos. Así, si su transmisión no se rige por derecho español, aunque el art. 609 del CC y el art. 531-3 del CCCat dispongan que la transmisión de la propiedad requiere de la tradición, no es verdad en el caso de los bitcoins. Los bitcoins se transfieren si cumplen con el protocolo de transmisión que se incluye en el software del bitcoin.core con independencia de lo que diga cualquier código o ley de cualquier país. Para “adecuarlo” a nuestra legalidad, podemos decir que esa tradición o entrega de un bitcoin se produce precisamente cumpliendo el protocolo de transmisión, pero eso sería realmente una ficción jurídica o “traditio ficta”.

 

PERSONALÍSIMO: INDISPONIBLE SIN EL CONSENTIMIENTO DE SU TITULAR

Esta es otra de las características esenciales de bitcoin. Su transmisión solamente puede llevarla a cabo su titular y nadie más. La otra cara de la moneda de este carácter personalísimo es que se trata de un derecho indisponible sin el consentimiento de su titular. Sólo quien está en posesión de las claves privadas de una dirección bitcoin puede transmitirlas. Eso es lo que determina el software de bitcoin y no existe autoridad nacional o extranjera que lo pueda cambiar. Para introducir en el libro contable del sistema bitcoin una transmisión de una determinada cantidad de bitcoins, se ha de hacer con esas claves, sino esa transmisión no se refleja en el libro contable y por tanto, no se ha producido.

Esta característica es FUNDAMENTAL a la hora de abordar el resto de derechos e instituciones existentes en nuestro ordenamiento. Por ejemplo, un bitcoin será inembargable si el titular no da sus claves. Será inexpropiable si su titular no da sus claves. Y en el caso de los derechos reales que deberían poder ejercerse “directamente” por su titular, dada la esencial inmediatez de los derechos reales, tampoco podrán ejercerse sin las claves del titular. Esta característica va a suponer que esos derechos reales, o no se puedan constituir realmente y por tanto no puedan existir, o que se deban llevar a cabo a través de la creación de figuras “paralelas” a bitcoin, al margen de su libro contable (y por tanto no realmente existentes en la red bitcoin), o usando ciertas características de transacciones más complejas que permite el sistema como las transmisiones multifirma, que tampoco “casarán” exactamente con nuestros derechos reales. Abordar cada derecho real daría lugar a un estudio específico y propuestas de soluciones para cada uno de ellos.

Este carácter abstracto, transnacional y personalísimo del bitcoin hace que no quede sujeto a nuestro derecho, sino a sus propias reglas.

Vistos estos caracteres que derivan de la definición dada, creo que hay que añadir y estudiar otros dos que creo que también son importantes, pero que no he incorporado a su definición inicial porque he tratado que ésta sea más esencial e indiscutible y los 2 caracteres que veremos pueden ser más discutidos. Se trata de su fungibilidad y su carácter de moneda o divisa.

 

FUNGIBILIDAD

Éste es un punto muy interesante del análisis jurídico de los bitcoin, y se puede entender perfectamente haciendo un paralelismo con los billetes y monedas. Como sabemos, el dinero es fungible, en el sentido de que un monto de dinero es sustituible por otro tanto de la misma divisa (son otros tantos de la misma especie y calidad). Pero las monedas o billetes concretos pueden dejar de serlo. Por ejemplo, el billete de 1 euro con número de serie 00001, quizá tenga un valor de coleccionista superior al resto, aunque su valor nominal sea de un euro.

Lo mismo sucede con los bitcoin. Los bitcoin no tienen un número de serie pero sí se les puede seguir la pista desde su creación (van emitiéndose poco a poco de acuerdo con un algoritmo matemático) y hay bitcoins creados primero, otros creados más adelante y otros que están por ser emitidos. Estoy convencido de que los 25 bitcoins que se crearon en el primer bloque de la “Blockchain” de bitcoin, los que Satoshi Nakamoto, su misterioso creador, se adjudicó en el denominado “genesis block”, tienen un valor mucho mayor que el resto, pero eso no significa que nominalmente sean distintos al resto y, en la red bitcoin, su gasto computará igual que el resto.

Así, los bitcoins, como divisa, son fungibles, pero su trazabilidad y perfecta identificación en la red blockchain pueden hacer que les demos un valor distinto, ya sea por ser los primeros o por ser los que se crearon en el bloque 1 millón, o por cualquier otra razón. En principio, pues, y como el resto del dinero, deberemos considerar los bitcoin como bien fungible, pero con este matiz.

 

DIVISA O MEDIO DE PAGO

Bitcoin fue creado y diseñado para ser una moneda y, por tanto un medio de pago. Al principio del artículo nos hemos referido a él como “medio de cambio” intentando ser más neutros pues aunque se pueden dar bienes en pago, el medio de pago por antonomasia es la moneda. El tema no es baladí pues la compraventa se hace mediante el pago con dinero o signo que lo represente mientras que en caso contrario estaríamos ante una permuta. Ha habido autores y compañeros que han caracterizado al bitcoin como un derecho distinto a una divisa y por tanto que da lugar a permutas. Es perfectamente defendible por la especial naturaleza del bitcoin, pero no es mi posición.

Yo creo que el bitcoin es un medio de pago y una moneda o divisa, aunque la misma no esté respaldada o haya sido emitida por ningún Estado. En su diseño su uso esencial es precisamente ése, el de una moneda, aunque se ha descubierto que puede usarse para otras cosas (depósito de valor, título-valor de otros objetos o derechos, incluso como un sistema de votación descentralizado).

Esta idea que defiendo del bitcoin como moneda o divisa ha sido reforzada por la sentencia del TJUE de 22 de octubre de 2015, David Hedqvist, asunto C-264/14, en la que el Tribunal analiza la sujeción al impuesto de las operaciones de cambio de divisas tradicionales por la divisa virtual «bitcoin», o viceversa. En esta sentencia el TJUE señala que bitcoin “constituye un medio de pago directo entre los operadores que la aceptan” y considera exenta de IVA las operaciones de cambio de bitcoin por otras divisas aceptando expresamente que el bitcoin es una divisa más.

En esta misma línea encontramos la reciente Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V1748-18 de 18 de Junio de 2018 que niega el derecho a deducir IVA soportado a un empresario dedicado a la minería de bitcoins (creación o generación de los mismos mediante un sistema en el que no entraremos) porque dicha actividad en sí no está sujeta a IVA precisamente porque es una operación relativa a la creación de una divisa que como tal está exenta de IVA. Lo que nos interesa aquí es que la propia Administración tributaria considera al bitcoin como divisa y medio de pago.

 

EJERCICIO DE OTROS DERECHOS DISTINTOS DE LA TRANSMISIÓN DE SU PROPIEDAD

Por su carácter de divisa, por su fungibilidad, y también por los especiales caracteres que acabamos de exponer, encontramos varios problemas que hacen que el bitcoin no sea susceptible del ejercicio normal de determinados derechos. Así, su carácter fungible supone la imposibilidad de sujetar el dinero, y por lo tanto también los bitcoin, a derechos personales o reales como servidumbres, censos, hipotecas, prendas, etc. salvo que sean “irregulares” (como sucede con el dinero y el depósito o la prenda irregular).

Ahora bien, también se puede intentar hacer construcciones “técnicas” o “informáticas” para sujetar un bitcoin a un sistema de transmisión o posesión similar al de otros derechos reales. Un ejemplo de lo anterior, en el caso de un depósito, podría ser el depositar en un tercero (o varios, técnicamente es posible) las claves de transmisión. Aunque el protocolo de transmisión del programa bitcoin simplemente comprobará que quien transmite los bitcoin es o son las personas (o programas) titulares de dichas claves, puede haber una relación jurídica subyacente de depósito. Exactamente igual que un depósito irregular. Y a una solución similar podríamos llegar en el caso de la prenda, que en el caso del bitcoin requeriría el traslado de las claves o parte de ellas al acreedor o un tercero (como un notario).

 

CONCLUSIÓN: ADAPTACIÓN

Así, si no podemos “sujetar” al bitcoin a nuestro ordenamiento, ¿qué podemos hacer? Adaptarnos, como siempre hace el derecho, ante la nueva realidad. En esta adaptación jugará un papel importante el “tantudem”: a) cuando exista una transmisión ilegal, para reparar el perjuicio causado a la persona desposeída de sus bitcoins, o, b) cuando deba llevarse a cabo una transmisión obligatoria conforme a derecho y ésta no se produzca conforme al protocolo bitcoin, para que la persona que debía recibir la transmisión reciba ese tantundem. Otra característica especial de estos bitcoin es que su valor es muy volátil, de manera que habrá que determinar bien el día en que ese “tantundem” ha de quedar fijado.

 

CASOS PRÁCTICOS. Acabaré con algunos ejemplos o casos prácticos de lo expuesto a día de hoy más teóricos que reales pero que podrían darse perfectamente hoy mismo.

Herencia. Partamos de una transmisión mortis causa en España. La transmisión de un bitcoin, como la de cualquier otro objeto de derecho, se regirá por la legislación española. Si una persona fallece con un determinado número de bitcoins, el heredero ha de contar con las contraseñas adecuadas para poder acceder a los mismos. Si no es así, por mucho que sea heredero y “tenga derecho” a los mismos, no podrá acceder y tener esos bitcoins. Si las claves se han perdido, el heredero no heredará nada, se habrán perdido los bitcoins del causante, pero si esas claves las tiene otra persona, un tercero que las guardaba, el heredero le puede reclamar las mismas, y si éste no las facilita, le podrá reclamar el “tantundem”, el valor de esos bitcoins al momento del fallecimiento.

Este caso expuesto puede ser bastante real. No es el caso de quien guarda sus archivos en “monederos” o“wallets” normales, puesto que las aplicaciones y desarrolladores de estas aplicaciones no guardan las claves privadas de sus clientes, pero sí sería el caso de un causante que tuviera sus bitcoins en una casa de cambio, práctica que es bastante habitual en algunos poseedores de bitcoins, que suelen adquirir otras criptomonedas con bitcoins. Esas casas de cambio sí guardan las claves privadas de todas las cuentas de sus clientes (de sus bitcoins y de sus otras criptomonedas), suelen actuar con mucho volumen de bitcoins y con muchos clientes. Por eso mismo están reguladas en sus países de forma similar a las bolsas tradicionales, y cumplen con sus legislaciones nacionales de identificación de sus clientes y de prevención del blanqueo de capitales. Por ello sería posible recuperar esos bitcoins solicitando las claves o transfiriendo las cuentas del causante a las del heredero.

Depósito y prenda. Otros ejemplos de “adaptación” serían las construcciones a que hemos hecho referencia antes sobre el depósito y la prenda. Si se transmiten las claves a una persona en depósito o en prenda su situación será idéntica a la de un depósito o prenda irregular. En el caso de transferir las claves a varias personas y sin ellas no poder transferir los bitcoins, estamos ante una nueva construcción doctrinal. Técnicamente el protocolo bitcoin permite usar la posibilidad de la “multifirma” de manera que la transmisión sólo es posible con el concurso de todos los titulares de las claves. Doctrinalmente se configuraría como depósito o prenda irregular a semejanza de un depósito o prenda de dinero pero con unos poseedores “mancomunados” que sólo podrán transmitir la posesión (y propiedad, recordemos que son “irregulares”) con el concurso de todos los que tienen las claves. Y si alguno de ellos lo impide por dolo, culpa o negligencia, será éste el responsable frente a quien corresponda de la pérdida de dichos bitcoins que quedarán paralizados.

Compraventa de inmuebles. Por último, en el hipotético caso de una compraventa de inmuebles con bitcoins, si aceptamos que se trata de un medio de pago, tratándose de una escritura pública habrá que identificar ese medio de pago. Bastaría con hacer referencia al “bloque” de la transacción, que es público. Personalmente incorporaría una impresión de dicho bloque, aunque de todas formas siempre podría consultarse en cualquier momento desde cualquier dispositivo con conexión a internet y, por tanto, a la red bitcoin.

No lo voy estudiar en profundidad, pero desde el punto de vista de la legislación del blanqueo de capitales, el pago en bitcoins debería considerarse y tratarse como un pago en efectivo metálico. Así lo entiendo porque, primero, consideramos el bitcoin como una divisa y, segundo, el pago de bitcoins se realiza entre las partes “sin intermediarios” o en todo caso, sin intermediarios sujetos a la normativa de prevención de blanqueo de capitales como son las entidades de crédito.

Y con más razón teniendo en cuenta que la trazabilidad de la transacción a día de hoy es relativa: es exacta y pública en cuanto a la identificación de la cuenta (o “dirección bitcoin”) de origen, la cuenta de destino y en cuanto al monto, pero es anónima (o “pseudónima” hablando con propiedad técnica) en cuanto a la titularidad de esas cuentas o direcciones, pues a día de hoy sería posible pero bastante engorroso técnicamente demostrar dicha titularidad. Con la manifestación de las partes y la coincidencia de los valores debería ser suficiente si lo tratamos como pago en metálico. Más adelante, si el uso de bitcoins se llegara a normalizar (como auguran y quisieran sus entusiastas) sería conveniente hacer una declaración notarial o frente a alguna autoridad administrativa acreditativa de la titularidad de dichas cuentas.

Por lo expuesto, a día de hoy, para una compraventa de inmuebles lo más práctico sigue siendo convertir los bitcoins a euros y pagar en euros, por supuesto.

En conclusión, habrá que ir viendo cada caso concreto para idear construcciones jurídicas y técnicas que permitan el uso de los bitcoins y el ejercicio de derechos sobre los mismos de la manera que nuestro ordenamiento y el protocolo bitcoin permitan.

Nota
Esta tribuna pertenece al tercer número de 2018 de la revista La Notaría. Disponible para nuestros clientes en la base de datos de Lefebvre.