Dª Gema Espinosa Conde
Considero que esta interpretación no es acertada. El art. 771 LEC -EDL 2000/77463 en su apartado 4º expresamente dispone que contra el auto en el que se acuerden las medidas previas no se dará recurso alguno, del mismo modo que lo dispone el art. 773 para el auto de medidas provisionales.
Las medidas previas a la demanda de nulidad, divorcio o separación, también conocidas como medidas provisionalísimas, son aquellas que se solicitan ante el Juzgado con anterioridad a la interposición de la demanda de nulidad, separación o divorcio, y para que rijan mientras se tramita el procedimiento principal. En este auto se pueden adoptar las medidas recogidas en los arts. 102 y 103 CC -EDL 1889/1-, y en lo que nos afecta en este foro, pueden adoptarse medidas que contemplen el modo de ejercer los progenitores la patria potestad sobre los hijos. Y contra la resolución que acuerda estas medidas la LEC no prevé recurso alguno. Además, su vigencia está muy limitada ya que solo subsisten si dentro de los treinta días siguientes a su adopción se presenta la demanda de nulidad, separación o divorcio.
Por otro lado el art. 156 CC prevé que en caso de desacuerdo de los progenitores en el ejercicio de la patria potestad estos podrán acudir al Juez, quien después de oírles, así como al hijo en los supuestos que recoge el precepto, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Este expediente seguirá el trámite previsto en el art. 85 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria -LJV -EDL 2015/109914-, y frente a la resolución que se dicte podrá interponerse recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el art. 20 de la misma ley.
Es cierto que en el auto de medidas previas pueden adoptarse medidas que regulen el modo en que los progenitores ejercerán la patria potestad en caso de desacuerdo entre ellos, pero ello no puede modificar el sistema de recursos previsto en la ley, no siendo aplicable el art. 20 LJV, no cabiendo recurso alguno frente a dicho auto. Primero porque la voluntad del legislador ha sido esa, y ante la previsión legal el Juzgador no puede improvisar un sistema de recursos. No debemos olvidar lo que dispone el art. 4 CC, conforme al cual “Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón”. Por ello no se puede aplicar analógicamente un precepto, en este caso el art. 20 LJV, cuando las medidas provisionales previas tienen una regulación específica, en la que expresamente se dispone que frente al auto en el que se acuerdan no cabe recurso alguno.
Y también debe tenerse en cuenta que el auto de medidas previas tiene una vigencia muy limitada, pues debe interponerse la demanda de nulidad, separación o divorcio dentro de los treinta días siguientes al dictado del auto. El litigante que no estuviera conforme con las medidas acordadas puede dejar transcurrir este plazo para que decaiga el auto de medidas previas. Y aun en el caso de que se formulara la demanda del procedimiento principal en los treinta días señalados y, por lo tanto, siguiera la vigencia del auto de medidas previas, puede intentarse la modificación, porque las circunstancias que propiciaron esas medidas provisionalísimas hubieren cambiado, o el complemento del auto de medidas previas ante el Juzgado competente para conocer el procedimiento principal.
Es cierto que el juez podrá denegarlo, e incluso no está obligado a celebrar la comparecencia puesto que el art. 772.2 LEC dispone que sólo convocará a las partes a esta comparecencia cuando considere que procede completar o modificar las medidas previamente adoptadas, pero este es el trámite que ha previsto la ley procesal y los jueces no deben legislar sino aplicar la ley. Por ello, si la ley no ha previsto recurso alguno frente al auto de medidas previas no puede ser admitido.
El supuesto de las medidas previas no es el mismo que el del auto que se dicta para el caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad. En este expediente se ha previsto el recurso de apelación como sistema de revisión de la resolución de instancia que en caso contrario devendría firme e inatacable, como así ocurría antes de la modificación del art. 156 CC por la LJV. En el caso del auto de medidas previas, esta no deja de ser una resolución temporal que puede quedar sin efecto si no se interpone la demanda de nulidad, separación o divorcio en el plazo de treinta días de vigencia que le otorga el art. 771 LEC, o que puede ser revisado, para completarlo o modificarlo, por el Juez que conoce del procedimiento principal. Y en todo caso las medidas que contiene quedarán sin efecto cuando sean sustituidas por las medidas que se adopten definitivamente en la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo -art. 773.5 LEC-. Por ello, su vigencia es muy limitada.
De admitirse el recurso de apelación frente al auto de medidas provisionales se estaría dictando la sentencia en el procedimiento principal, y por lo tanto quedarían sin efecto las medidas acordadas en el auto de medidas previas, probablemente antes de que se resolviera el recurso de apelación. Y en el caso de que se resolviera el recurso de apelación antes de dictarse la sentencia del procedimiento principal la resolución de la Audiencia Provincial resolviendo el recurso de apelación frente a las medidas previas supondría una interferencia en la resolución del procedimiento de separación o divorcio, puesto que el juzgador de instancia se vería mediatizado por aquella resolución.
Distintas resoluciones de las Audiencias Provinciales mantienen el carácter irrecurrible del auto de medidas provisionales previas. Así, entre otras, el auto de la Secc. 27ª de AP Madrid de 19 de noviembre de 2017 -EDJ 2017/521729 señala:
“En cuanto a las medidas adoptadas en el ámbito civil las pretensiones de su modificación articuladas por el hoy recurrente no han de tener tampoco acogida. Ello porque las medidas civiles adoptadas en una orden de protección no pueden ser modificadas en ningún sentido en esta alzada, por cuanto las mismas no pueden ser objeto de recurso de apelación.
Y ello en primer lugar, por la naturaleza temporal y perentoria de su duración, ya que, como se señala en el segundo párrafo del apartado 7 del art. 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su actual redacción por la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito «Las medidas de naturaleza civil deberán ser solicitadas por la víctima o su representante legal, o bien por el Ministerio Fiscal cuando existan hijos menores o personas con la capacidad judicialmente modificada, determinando su régimen de cumplimiento y, si procediera, las medidas complementarias a ellas que fueran precisas, siempre que no hubieran sido previamente acordadas por un órgano del orden jurisdiccional civil, y sin perjuicio de las medidas previstas en el art. 158 CC. -…-
Las medidas de carácter civil contenidas en la orden de protección tendrán una vigencia temporal de 30 días. Si dentro de este plazo fuese incoado a instancia de la víctima o de su representante legal un proceso de familia ante la jurisdicción civil, las medidas adoptadas permanecerán en vigor durante los treinta días siguientes a la presentación de la demanda. En este término las medidas deberán ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el Juez de primera instancia que resulte competente.»
La limitación temporal se fundamenta en la especial función de la orden de protección -… Transcurridos, por tanto, aquéllos momentos, no sólo decae la función de dichas medidas, puesto que ha tenido, ya, la víctima tiempo y ocasión sobrados para interponer el oportuno procedimiento matrimonial ante la jurisdicción civil, solicitando, en su caso, las medidas provisionales que tuvieren que regir sus relaciones familiares durante su sustanciación, sino que nos encontramos con que los breves plazos referidos en el precepto citado han transcurrido, en el momento de la resolución del recurso, sobradamente, como sucede en el presente caso.
Además, no es sólo éste el motivo de la imposibilidad de recurrir las medidas civiles adoptadas en una orden de protección, sino que, dada su naturaleza civil, y pese a la circunstancia de que se efectúen, por las razones indicadas, en el seno de un procedimiento penal, no pueden sustraerse del régimen de recursos que se establecen para dicho tipo de medidas, cuando las mismas son adoptadas en el curso de un procedimiento de nulidad, separación o divorcio, como previas a su tramitación, -medidas provisionales ya que, conforme a lo que dispone el art. 771.4 LEC, no son susceptibles de recurso alguno”.
En conclusión, considero que el sistema de recursos recogido en el art. 20 LJV no es aplicable a las medidas previas por ser distinta su naturaleza y por disponer expresamente la LEC la no recurribilidad de las mismas, teniendo previsto un sistema de complemento o modificación, así como un carácter temporal, limitado, hasta el dictado de las medidas definitivas en el procedimiento principal.
Eladio Galán Cáceres
D. Eladio Galán Cáceres
En pura ortodox...
D. Eladio Galán Cáceres
En pura ortodoxia procesal no cabe plantear recurso de apelación contra el auto de medidas provisionales previas, aunque en esta resolución se resuelva el desacuerdo de los progenitores en el ejercicio de la patria potestad.
No se comprende en la LEC -EDL 2000/77463 ni tampoco en el CC -EDL 1889/1 ninguna excepcionalidad al respecto de la posibilidad de recurrir en apelación dicha resolución contra ninguna de las medidas que se adopten en el auto de medidas provisionales previas, de manera que se pudiera entender que la concreta medida sobre el ejercicio de la patria potestad pueda ser susceptible de interposición del recurso de apelación, no siendo posible acudir a la analogía, en razón de lo señalado en el art. 156 CC, con lo dispuesto para los expedientes de jurisdicción voluntaria, por cuanto que el auto de medidas provisionales previas tiene eficacia temporal, 30 días desde el dictado de la resolución, y aun en el supuesto de que las medidas provisionales previas se conviertan en medidas provisionales coetáneas, una vez tramitada dicha pieza, iniciado el proceso principal, tampoco el auto de medidas provisionales coetáneas es susceptible de apelación.
Téngase en cuenta que el procedimiento de medidas provisionales previas tiene un carácter sumario por el que se propicia la adopción de medidas de orden personal, en relación a la custodia de los menores, régimen de visitas, etc., de un modo urgente, eficaz y rápido en el tiempo, para preservar el principio de seguridad jurídica y velando siempre por el interés de los menores, pero no se puede obviar que la decisión sobre el desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad con lleva en muchas ocasiones la práctica de diligencias que van más allá de la propia audiencia de los progenitores, siendo necesario observar el principio de contradicción civil que implica la opción de las partes de proponer, y en su caso practicar, prueba documental, pericial, etc. que excede del ámbito formal y procesal de dicho procedimiento.
Cabría la posibilidad, de cuyo rigor procesal se duda, de excluir del auto de medidas provisionales previas decisión al respecto del ejercicio de la patria potestad, iniciándose de oficio, y antes del dictado del auto de medidas provisionales previas, expediente de jurisdicción voluntaria y en orden a resolver única y exclusivamente sobre el desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad -lo que en la práctica, al menos en lo que se refiere al conocimiento que esta Sección tiene, ha tenido lugar en algunas ocasiones, habiéndose tramitado el expediente de jurisdicción voluntaria, resolviéndose en dicho expediente sobre tan concreta cuestión, y posibilitándose, ya así, el recurso de apelación contra el auto dictado en dicho expediente y decidiendo sobre la cuestión suscitada relativa al ejercicio de la patria potestad-.
Esta alternativa procesal conlleva el riesgo de prejuzgar una cuestión ya sometida a debate en el procedimiento principal, en el que podría recaer resolución contraria, sentencia, a la dictada en el expediente de jurisdicción voluntaria.
Por tanto, contra el auto de medidas provisionales previas no cabe interponer recurso de apelación, aunque la decisión judicial contenida dicha resolución resuelva la problemática relativa al ejercicio de la patria potestad.
Dicho lo anterior, la conclusión es que, si tampoco con carácter previo el juzgado, de oficio, no inició el expediente de jurisdicción voluntaria antes del dictado de dichas resoluciones para dar respuesta en los términos del art. 156, será necesario demorar el recurso de apelación al momento en el que se ponga fin al proceso principal en el que recaiga la sentencia que resuelva de manera definitiva sobre la medida relativa al desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, siendo susceptible de apelación la concreta medida sobre tal decisión judicial contenida en el fallo de la sentencia.
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Juan Pablo Gónzalez del Pozo
D. Juan Pablo González del Pozo
En opini...
D. Juan Pablo González del Pozo
En opinión de quien suscribe, es claramente contrario a derecho sostener que, por aplicación analógica de lo establecido en el art. 156, párr. 3º CC -EDL 1889/1 en relación con el art. 20.2 y 85 y ss. de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria -LJV -EDL 2015/109914-, el auto resolutorio del procedimiento de medidas provisionales previas es susceptible de apelación en los supuestos en que dicho auto decide alguna discrepancia o desacuerdo de los progenitores en el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos menores comunes.
Las razones que sustentan mi opinión son las siguientes:
1ª El auto de medidas provisionales previas, al igual que el de medidas provisionales coetáneas, no es susceptible de recurso alguno porque en él se acuerdan medidas de carácter provisional y transitorio cuya vigencia temporal se extiende tan solo hasta que se dicta sentencia en el procedimiento principal o se pone fin al mismo de otro modo, conforme disponen el artículo 106 del Código civil en concordancia con los arts. 771.5 y 773.5 LEC -EDL 2000/77463-. El sistema legal previsto por el legislador para la fiscalización de las medidas provisionales previas o coetáneas no es por tanto el del recurso ante el Tribunal Superior sino el de la propia revisión por el juzgado que las dictó, el cual, al dictar sentencia adoptando las medidas definitivas, puede ratificar, modificar o revocar las anteriores medidas provisionales, que, en todo caso, resultan sustituidas por las medidas definitivas.
2ª Admitir un recurso de apelación en un solo efecto contra el auto de medidas provisionales, sean previas o coetáneas, distorsiona por completo el sistema previsto legalmente y produce disfunciones de muy difícil solución técnica, y eventuales resultados difícilmente compatibles con el principio de legalidad procesal contemplado en el art. 1 LEC.
Para comenzar, la LEC no contempla en precepto alguno que una resolución susceptible de apelación lo sea tan solo parcialmente, es decir, que unos pronunciamientos de la misma sean recurribles y los otros no, como se propone por quienes admiten esta grave irregularidad procesal.
Para continuar, en los casos en que en el auto de medidas provisionales previas o coetáneas se resuelve alguna controversia o desacuerdo entre los cónyuges en el ejercicio de la patria potestad lo es porque la referida cuestión guarda una conexidad absoluta con alguna de las medidas provisionales que se deben adoptar en relación con el ejercicio de la patria potestad, la custodia o el régimen de visitas de los hijos menores de modo que una y otra cuestión están inescindiblemente unidas, siendo necesario decidir una para resolver la otra. Veamos el siguiente caso: en un procedimiento de medidas provisionales previas, padre y madre se disputan la custodia exclusiva del menor. El padre vive y trabaja en Madrid, mientras la madre, que trabaja en Madrid y ha iniciado otra relación sentimental, quiere trasladarse con el hijo común a León, lugar de residencia de su nueva pareja, para fijar su domicilio y el del menor en esta última ciudad. Naturalmente, la madre, que ha manifestado su voluntad irrevocable de trasladar su domicilio León pide que se le conceda la custodia exclusiva y se le autorice a trasladar el domicilio del menor a León, mientras el padre solicita la custodia para sí y que se deniegue la autorización instada por la madre. Parece evidente que la resolución de la disputa sobre la custodia es inseparable de la decisión a adoptar para decidir el desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad sobre el traslado de domicilio del menor. Y, por tanto, de atribuirse la custodia del menor a la madre, con la subsiguiente autorización de traslado del domicilio del menor a León, y admitirse en este caso el recurso de apelación en un efecto tan solo contra la decisión de autorizar el traslado del domicilio del menor a la ciudad de León y no contra la de atribución de custodia a la madre, se estaría provocando una palmaria división de la continencia de la causa, pues de considerar el Tribunal de apelación que no debe autorizarse el traslado dictaría una resolución contraria a la del juez de 1ª instancia, que éste no estaría obligado legalmente a respetar puesto que, de dictar sentencia en la instancia manteniendo como definitivas las medidas provisionales, las únicas que tendrían vigencia, ex arts. 106 CC y 773.5 LEC, serían las medidas definitivas adoptadas en la sentencia -sin perjuicio, claro está del resultado del recurso de apelación que se interponga contra ellas-.
3ª Como se desprende de lo razonado en el argumento anterior, la resolución de las controversias sobre custodia, patria potestad y régimen de relaciones, comunicaciones y estancias de los menores exige en muchas ocasiones resolver conjuntamente con aquellas desacuerdos entre los progenitores sobre actos de ejercicio de patria potestad o adopción de medidas de protección que guardan estrecha o íntima relación con los primeros y que, a veces, es imposible resolver de forma independiente o separada porque constituyen un mismo objeto procesal, dadas las conexiones e interdependencias existentes entre muchas de las cuestiones que se dilucidan en los procesos contenciosos de familia y en los expedientes de jurisdicción voluntaria de los arts. 86 y 87 LJV. Y, en estos casos, como la propia LJV dispone, dada la prevalencia del proceso jurisdiccional sobre el procedimiento de jurisdicción voluntaria, cuando el objeto de ambos sea coincidente, deberá darse por terminado el segundo incorporando las actuaciones al primero -art. 6.2 LJV-, que deberá ser resuelto conforme a la normativa propia del proceso jurisdiccional y con los recursos previstos legalmente contra la sentencia o auto definitivo que se dicte en el mismo. En el ejemplo antes propuesto, de haberse iniciado por la madre un expediente de jurisdicción voluntaria frente al padre solicitando autorización para trasladar el domicilio del menor a León, y no existir resolución judicial alguna sobre custodia del menor, y haber presentado el padre una demanda de medidas provisionales previas de guarda y custodia, al no poderse seguir simultáneamente el proceso jurisdiccional y el expediente de jurisdicción voluntaria, este último se habría dado por terminado uniendo las actuaciones en él seguidas al procedimiento de medidas provisionales previas, terminado éste por auto irrecurrible.
4ª Por último, no cabe aplicar por analogía una norma procesal referida al recurso previsto legalmente para la resolución final recaída en un procedimiento de jurisdicción voluntaria a un proceso jurisdiccional en que la ley prevé de forma expresa que contra el auto definitivo resolutorio del mismo no cabe recurso alguno, porque la aplicación analógica de una norma solo procede cuando la existente no contemple el supuesto específico que debe resolverse -art. 4.1 CC-. No cabe la analogía contra legem. Aparte de que, en todo caso, las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil son supletorias de las normas de la LJV, pero no a la inversa.
En conclusión, la practica forense, afortunadamente muy minoritaria, a que se refiere al pregunta de nuestro Director supone una infracción flagrante del principio de legalidad procesal.
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José Luis Gonzálvez Vicente
D. José Luis Gonzálvez Vicente
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D. José Luis Gonzálvez Vicente
La respuesta ha de ser negativa, atendiendo al art. 771.4 LEC -EDL 2000/77463-.
Tan lacónica respuesta permite no obstante hacer unas breves consideraciones. Con la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria -LJV -EDL 2015/109914-, en el ámbito del derecho procesal de familia, se revitaliza un expediente que en las etapas finales de la LEC de 1881 -EDL 1881/1 y comienzos de la vigente LEC de 2000 se encontraba en numerosas ocasiones escondido en la práctica, en sede de las medidas provisionales y en la ejecución de las mismas, para tomar ahora una identidad propia. Su relevancia procesal se manifiesta desde el momento en que la LJV contempla la celebración de una comparecencia ante el Juez, que oirá al solicitante y a los demás interesados, sin perjuicio de la práctica de las demás diligencias de prueba que estime pertinentes, con audiencia del Ministerio Fiscal y con previsión de un recurso de apelación.
Si se compara el expediente de jurisdicción voluntaria con el procedimiento de medidas provisionales, se observa que estamos ante dos procedimientos de similar entidad, en los que la expresión jurisdicción voluntaria resulta un tanto equivoca frente al carácter contencioso del otro, cuando la cuestión a resolver está basada en la misma relación jurídica litigiosa, la patria potestad.
Desde el punto de vista sustantivo, el ámbito de unas medidas provisionales a los efectos del art. 103.1 CC -“Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía” y el ámbito de un expediente de jurisdicción voluntaria a los efectos del art. 156 CC, desacuerdos en el ejercicio de la patria potestad, no forman compartimentos excluyentes.
Desde el ámbito procesal estamos ante dos procedimientos distintos y no acumulables, donde la propia LJV contempla los problemas de simultaneidad entre un proceso jurisdiccional y un expediente de JV sobre idéntico objeto, dando prevalencia del proceso jurisdiccional sobre el expediente de jurisdicción voluntaria prejudicialidad con suspensión del expediente cuando se tramite un proceso jurisdiccional contencioso cuya resolución pueda afectarle e ineficacia de cosa juzgada materia de lo resuelto en un expediente de JV frente a un proceso jurisdiccional posterior.
Es evidente que pueden coincidir en el tiempo una solicitud de medidas provisionales y un expediente jurisdicción voluntaria, incluso que en el desarrollo de aquellas se puede poner de manifiesto una petición de concreta de discrepancia en el ejercicio de la patria potestad a la que deba darse respuesta, pero en sede de medidas provisionales, donde se inserta la cuestión planteada, no cabe distorsionar el procedimiento hasta el punto de acceder de hecho a una acumulación indebida o generar de oficio un expediente de jurisdicción voluntaria para ser resuelto en una única resolución y admitir un recurso de apelación, cuando la propia previsión legal, por motivos que no son de exponer, expresamente lo niega.
Nada impide que por razones de oportunidad o economía procesal, las comparecencias que contemplan los dos procedimientos puedan ser celebradas en una sola vista en unidad de acto, pues en definitiva los hechos, y la prueba que se practique pueden servir de base tanto a la respuesta que exige el art. 103 como el art. 156 CC, pero necesariamente estas, por propia previsión legal exigen dos resoluciones, en la que cada ha de seguir su curso procesal propio.
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Antonio Javier Pérez Martín
D. Antonio Javier Pérez Martín
La prime...
D. Antonio Javier Pérez Martín
La primera cuestión que debemos analizar es si procesalmente es correcto incluir dentro del Auto de Medidas Provisionales un pronunciamiento sobre una discrepancia en el ejercicio de la patria potestad. Y la respuesta, desde nuestro punto de vista debe ser siempre negativa, dado que no existe ningún precepto dentro de la Ley de Enjuiciamiento Civil que permita acumular al procedimiento verbal, ni por tanto a las medidas provisionales, una petición dirigida a resolver una discrepancia en el ejercicio de la patria potestad.
El art. 86 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria -LJV -EDL 2015/109914-, es meridianamente claro al indicar -Se aplicarán las disposiciones de esta sección cuando el Juez deba intervenir en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad ejercitada conjuntamente por los progenitores-.
La Sentencia de AP Córdoba, Secc. 1.ª, de 11 de diciembre de 2017 -EDJ 2017/322773-, refleja con claridad la tesis que sostenemos:
-Por lo que se refiere al aspecto de la comunión y del respeto a la libertad religiosa de la menor, en cuanto en definitiva a la decisión de dirección de patria potestad sobre la misma, que tal cuestión comporta, se valora por esta Sala de conformidad con la Juzgadora de Instancia y Ministerio Fiscal, en cuanto que es materia no solo ajena del presente proceso que conforme quedó admitido desde su inicio, se trata de procedimiento de modificación de medidas, -lo que supone unas medidas definitivas previas que hubiere que modificar, lo que no cabe apreciar en el aspecto indicado de autos, que lo que se pretende es la valoración y decisión ex novo sobre un aspecto de la patria potestad y derechos del menor, sobre el que se evidencia el frontal desacuerdo de partes-, sino igualmente, por ello, materia de diversa naturaleza y sujeta a unos trámites de solución judicial diverso al presente entente, y en concreto los propios de la jurisdicción voluntaria conforme a la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria -arts. 86 y ss-. Previniéndose en la propia ley que Los expedientes de jurisdicción voluntaria no serán acumulables a ningún proceso jurisdiccional contencioso -art. 15.3 LJV-. Y así también en la Ley de Enjuiciamiento civil que descarta la acumulación cuando -las acciones acumuladas no deban, por razón de su materia, ventilarse en juicios de diferente tipo -art. 73.1.2º LEC-. Así, no ha de confundirse la flexibilidad legalmente prevista en el ámbito de los procesos de familia a efectos singularmente de prueba -art 752 LEC-, en coherencia a la influencia del principio inquisitivo en este marco procedimental, con el rigor propio de las normas imperativas y de derecho público que disciplinan la jurisdicción y los trámites procesales. Por lo que no cabe considerar ni siquiera de modo flexible ni a efectos de economía procesal, tal quebranto de principios y normas de tal naturaleza-.
Pero claro, como todo es posible en Derecho de Familia nos podemos encontrar con Autos de Medidas que incluyan pronunciamientos resolviendo discrepancias en el ejercicio de la patria potestad. Y aquí nos adentramos en la respuesta a la pregunta realizada en el Foro.
Si el art. 20 LJV permite la interposición del recurso de apelación contra la decisión del Juez de atribuir a uno o a otro progenitor la facultad de decidir, desde nuestro punto de vista, el principio de tutela judicial efectiva, aconseja la admisión del recurso de apelación, si bien limitado exclusivamente a lo que constituye este pronunciamiento.
El problema es que luego la Audiencia Provincial, de oficio, acuerde declarar la nulidad de lo actuado al haberse producido una acumulación indebida de acciones. En estos casos, como el recurso de apelación contra el Auto no suspende la ejecución de lo acordado, el progenitor al que se le atribuyó la facultad de decidir habrá tomado la decisión y ya carecerá de sentido iniciar un nuevo expediente.
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