Dª Gema Espinosa Conde
Considero que esta interpretación no es acertada. El art. 771 LEC -EDL 2000/77463 en su apartado 4º expresamente dispone que contra el auto en el que se acuerden las medidas previas no se dará recurso alguno, del mismo modo que lo dispone el art. 773 para el auto de medidas provisionales.
Las medidas previas a la demanda de nulidad, divorcio o separación, también conocidas como medidas provisionalísimas, son aquellas que se solicitan ante el Juzgado con anterioridad a la interposición de la demanda de nulidad, separación o divorcio, y para que rijan mientras se tramita el procedimiento principal. En este auto se pueden adoptar las medidas recogidas en los arts. 102 y 103 CC -EDL 1889/1-, y en lo que nos afecta en este foro, pueden adoptarse medidas que contemplen el modo de ejercer los progenitores la patria potestad sobre los hijos. Y contra la resolución que acuerda estas medidas la LEC no prevé recurso alguno. Además, su vigencia está muy limitada ya que solo subsisten si dentro de los treinta días siguientes a su adopción se presenta la demanda de nulidad, separación o divorcio.
Por otro lado el art. 156 CC prevé que en caso de desacuerdo de los progenitores en el ejercicio de la patria potestad estos podrán acudir al Juez, quien después de oírles, así como al hijo en los supuestos que recoge el precepto, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Este expediente seguirá el trámite previsto en el art. 85 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria -LJV -EDL 2015/109914-, y frente a la resolución que se dicte podrá interponerse recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el art. 20 de la misma ley.
Es cierto que en el auto de medidas previas pueden adoptarse medidas que regulen el modo en que los progenitores ejercerán la patria potestad en caso de desacuerdo entre ellos, pero ello no puede modificar el sistema de recursos previsto en la ley, no siendo aplicable el art. 20 LJV, no cabiendo recurso alguno frente a dicho auto. Primero porque la voluntad del legislador ha sido esa, y ante la previsión legal el Juzgador no puede improvisar un sistema de recursos. No debemos olvidar lo que dispone el art. 4 CC, conforme al cual “Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón”. Por ello no se puede aplicar analógicamente un precepto, en este caso el art. 20 LJV, cuando las medidas provisionales previas tienen una regulación específica, en la que expresamente se dispone que frente al auto en el que se acuerdan no cabe recurso alguno.
Y también debe tenerse en cuenta que el auto de medidas previas tiene una vigencia muy limitada, pues debe interponerse la demanda de nulidad, separación o divorcio dentro de los treinta días siguientes al dictado del auto. El litigante que no estuviera conforme con las medidas acordadas puede dejar transcurrir este plazo para que decaiga el auto de medidas previas. Y aun en el caso de que se formulara la demanda del procedimiento principal en los treinta días señalados y, por lo tanto, siguiera la vigencia del auto de medidas previas, puede intentarse la modificación, porque las circunstancias que propiciaron esas medidas provisionalísimas hubieren cambiado, o el complemento del auto de medidas previas ante el Juzgado competente para conocer el procedimiento principal.
Es cierto que el juez podrá denegarlo, e incluso no está obligado a celebrar la comparecencia puesto que el art. 772.2 LEC dispone que sólo convocará a las partes a esta comparecencia cuando considere que procede completar o modificar las medidas previamente adoptadas, pero este es el trámite que ha previsto la ley procesal y los jueces no deben legislar sino aplicar la ley. Por ello, si la ley no ha previsto recurso alguno frente al auto de medidas previas no puede ser admitido.
El supuesto de las medidas previas no es el mismo que el del auto que se dicta para el caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad. En este expediente se ha previsto el recurso de apelación como sistema de revisión de la resolución de instancia que en caso contrario devendría firme e inatacable, como así ocurría antes de la modificación del art. 156 CC por la LJV. En el caso del auto de medidas previas, esta no deja de ser una resolución temporal que puede quedar sin efecto si no se interpone la demanda de nulidad, separación o divorcio en el plazo de treinta días de vigencia que le otorga el art. 771 LEC, o que puede ser revisado, para completarlo o modificarlo, por el Juez que conoce del procedimiento principal. Y en todo caso las medidas que contiene quedarán sin efecto cuando sean sustituidas por las medidas que se adopten definitivamente en la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo -art. 773.5 LEC-. Por ello, su vigencia es muy limitada.
De admitirse el recurso de apelación frente al auto de medidas provisionales se estaría dictando la sentencia en el procedimiento principal, y por lo tanto quedarían sin efecto las medidas acordadas en el auto de medidas previas, probablemente antes de que se resolviera el recurso de apelación. Y en el caso de que se resolviera el recurso de apelación antes de dictarse la sentencia del procedimiento principal la resolución de la Audiencia Provincial resolviendo el recurso de apelación frente a las medidas previas supondría una interferencia en la resolución del procedimiento de separación o divorcio, puesto que el juzgador de instancia se vería mediatizado por aquella resolución.
Distintas resoluciones de las Audiencias Provinciales mantienen el carácter irrecurrible del auto de medidas provisionales previas. Así, entre otras, el auto de la Secc. 27ª de AP Madrid de 19 de noviembre de 2017 -EDJ 2017/521729 señala:
“En cuanto a las medidas adoptadas en el ámbito civil las pretensiones de su modificación articuladas por el hoy recurrente no han de tener tampoco acogida. Ello porque las medidas civiles adoptadas en una orden de protección no pueden ser modificadas en ningún sentido en esta alzada, por cuanto las mismas no pueden ser objeto de recurso de apelación.
Y ello en primer lugar, por la naturaleza temporal y perentoria de su duración, ya que, como se señala en el segundo párrafo del apartado 7 del art. 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su actual redacción por la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito «Las medidas de naturaleza civil deberán ser solicitadas por la víctima o su representante legal, o bien por el Ministerio Fiscal cuando existan hijos menores o personas con la capacidad judicialmente modificada, determinando su régimen de cumplimiento y, si procediera, las medidas complementarias a ellas que fueran precisas, siempre que no hubieran sido previamente acordadas por un órgano del orden jurisdiccional civil, y sin perjuicio de las medidas previstas en el art. 158 CC. -…-
Las medidas de carácter civil contenidas en la orden de protección tendrán una vigencia temporal de 30 días. Si dentro de este plazo fuese incoado a instancia de la víctima o de su representante legal un proceso de familia ante la jurisdicción civil, las medidas adoptadas permanecerán en vigor durante los treinta días siguientes a la presentación de la demanda. En este término las medidas deberán ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el Juez de primera instancia que resulte competente.»
La limitación temporal se fundamenta en la especial función de la orden de protección -… Transcurridos, por tanto, aquéllos momentos, no sólo decae la función de dichas medidas, puesto que ha tenido, ya, la víctima tiempo y ocasión sobrados para interponer el oportuno procedimiento matrimonial ante la jurisdicción civil, solicitando, en su caso, las medidas provisionales que tuvieren que regir sus relaciones familiares durante su sustanciación, sino que nos encontramos con que los breves plazos referidos en el precepto citado han transcurrido, en el momento de la resolución del recurso, sobradamente, como sucede en el presente caso.
Además, no es sólo éste el motivo de la imposibilidad de recurrir las medidas civiles adoptadas en una orden de protección, sino que, dada su naturaleza civil, y pese a la circunstancia de que se efectúen, por las razones indicadas, en el seno de un procedimiento penal, no pueden sustraerse del régimen de recursos que se establecen para dicho tipo de medidas, cuando las mismas son adoptadas en el curso de un procedimiento de nulidad, separación o divorcio, como previas a su tramitación, -medidas provisionales ya que, conforme a lo que dispone el art. 771.4 LEC, no son susceptibles de recurso alguno”.
En conclusión, considero que el sistema de recursos recogido en el art. 20 LJV no es aplicable a las medidas previas por ser distinta su naturaleza y por disponer expresamente la LEC la no recurribilidad de las mismas, teniendo previsto un sistema de complemento o modificación, así como un carácter temporal, limitado, hasta el dictado de las medidas definitivas en el procedimiento principal.