fbpx

DERECHO DE FAMILIA

¿Cabe recurso de apelación contra el auto de medidas provisionales previas cuando este resuelve un desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad?

Foro Coordinador: José María Prieto Fernández-Layos

Planteamiento

Establece el art. 771.1 LEC (EDL 2000/77463), en su primer párrafo, que “el cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los artículos 102 y 103 del Código Civil ante el tribunal de su domicilio”.

A su vez, el art. 103 CC (EDL 1889/1) recoge que, “admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos, las medidas siguientes: 1.ª Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código…”.

Por último, el art. 771.4 LEC dispone que en el expediente de medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio, “…el tribunal resolverá, en el plazo de tres días, mediante auto, contra el que no se dará recurso alguno”.

Pues bien, algunos Juzgados están introduciendo en la práctica del foro la posibilidad de recurrir en apelación el auto de medidas provisionales previas cuando en el mismo se resuelva, entre los restantes efectos, algún desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, al considerar que en esos casos, por mor de lo establecido en el art. 156 CC y por analogía con lo dispuesto para los expedientes de jurisdicción voluntaria (art. 20 en relación con el art. 85 y ss de la Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria -LJV-; EDL 2015/109914), es factible la segunda instancia.

A criterio de nuestro Consejo de Redacción, ¿resulta acertada esta interpretación?

Este foro ha sido publicado en la "Revista Derecho de Familia", el 1 de julio de 2019.

Puntos de vista

José Javier

D. José Javier Díez Nuñez

Hay un antes...

Leer el detalle

Gema

Dª Gema Espinosa Conde

Leer el detalle

Eladio

D. Eladio Galán Cáceres

En pura ortodox...

Leer el detalle

Leer más

Resultado

RESPUESTA APROBADA POR MAYORÍA DE 7 VOTOS

Se somete a la consideración de nuestros expertos colaboradores si es correcta la práctica que se viene dando en algunos juzgados de permitir el recurso de apelación contra el auto que establece medidas provisionales previas cuando en el mismo se resuelva, entre los restantes efectos, algún desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad.

Esta posibilidad, por analógica de lo establecido en el art. 156.3 CC en relación con los arts. 20.2 y 85 y ss  LJV, no resulta factible para la mayoría de los ponentes. Las vías impugnativas solo proceden en los casos previstos en la ley y, en ningún caso, cuando la norma expresamente lo prohíbe, aunque la decisión judicial contenida en dicha resolución resuelva la problemática relativa al ejercicio de la patria potestad. Además, ello produce una distorsión del sistema previsto legalmente y produce disfunciones de muy difícil solución técnica.

Sin embargo, SOTO SOLA considera que la decisión conjunta adoptada en sede de medidas previas goza de ventajas prácticas y ofrece indudables garantías de coherencia lógica. Siendo así, no puede ampararse una implícita merma de garantías procesales en materias en que debe ser objeto de particular protección el interés superior de menores de edad.

Para PÉREZ MARTIN, una vez que existen pronunciamientos que en medidas previas resuelven discrepancias en el ejercicio de la patria potestad, si el art. 20 LJV permite la interposición del recurso de apelación contra la decisión del Juez de atribuir a uno o a otro progenitor la facultad de decidir, el principio de tutela judicial efectiva, aconseja la admisión del recurso de apelación, si bien limitado exclusivamente a lo que constituye este pronunciamiento.