¿Qué finalidad se persigue con la regulación del canal de denuncias?
La L 2/2023 incorpora al Derecho interno español la Directiva UE 2019/1937 relativa al régimen del denunciante o whistleblowing. Con ello se pretende proteger a los ciudadanos informantes de las represalias que puedan sufrir cuando informen sobre vulneraciones del ordenamiento jurídico en el marco de una relación laboral o profesional. Además, trata de fortalecer la cultura de la comunicación de infracciones como mecanismo para prevenir y detectar amenazas al interés público.
¿Qué mecanismos o cauces se establecen para formalizar la denuncia?
La normativa establece tres posibles vías de denuncia:
- El canal interno de denuncias implantado en la empresa del sector privado u organismo del sector público. Es el cauce preferente para informar por su carácter inmediato a los hechos y al denunciante.
- El canal externo de denuncias, complemento del anterior, permite que las personas físicas puedan presentar denuncias directamente o con posterioridad a la formulación de información ante el canal interno. Este canal externo que puede ser el gestionado por la Autoridad Independiente de Protección del Informante, o por las distintas CCAA o, en su caso, los canales especializados establecidos por la normativa especial, como los existentes relativos a los mercados de valores (gestionado por la CNMV) o entidades de crédito (gestionado por el Banco de España) o prevención del blanqueo de capitales (gestionado por el SEPBLAC).
- La revelación o comunicación pública de la infracción, cuando los dos cauces anteriores se revelan como inadecuados o insuficientes.
¿Son sinónimos los términos sistema interno de información y canal interno de denuncias?
El sistema interno de información es un concepto amplio, en el que se integra el canal de denuncias. En concreto, todo sistema interno de información debe contener:
- El canal, entendido como buzón o cauce para recibir la información del denunciante.
- El responsable del sistema de información interna.
- El procedimiento adoptado para recibir y tramitar las denuncias.
El sistema interno de información ha de estar diseñado, establecido y gestionado de una forma segura, así como ser independiente y garantizar la confidencialidad de la identidad del informante, de cualquier tercero involucrado, y de las actuaciones que se desarrollen, impidiendo el acceso de personal no autorizado. Asimismo, debe integrar los distintos canales internos de información que pudieran establecerse dentro de la empresa o entidad.
Dicho sistema interno de información se puede gestionar por medios propios, dentro de la propia entidad u organismo; o bien por tercero externo que ofrezca, en todo caso, las garantías adecuadas independencia, confidencialidad, protección de datos y secreto de las comunicaciones.
¿Qué tipo de información se puede denunciar a través del canal de denuncias?
Con carácter general, se puede informar de cualquier acción u omisión que puedan constituir infracciones del Derecho de la Unión Europea, pero siempre que se encuentren dentro del ámbito de aplicación de los actos de la Unión Europea enumerados en el Anexo de la Directiva y que afecten a los intereses financieros e incidan en el mercado interior.
Con carácter particular, se puede informar de acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracción penal o administrativa penal o administrativa grave o muy grave en cualquier ámbito administrativo. Quedan expresamente incluidas las infracciones penales o administrativas graves o muy graves que supongan un quebranto económico para la Hacienda Pública y para la Seguridad Social.
¿Qué materias están excluidas de información a través del canal de denuncias y de la protección a la figura del denunciante?
Las informaciones que no tienen la protección de las personas físicas informantes son:
- Las que afecten a la información clasificada.
- Las que resultan de la protección del secreto profesional de los profesionales de la medicina y de la abogacía, del deber de confidencialidad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el ámbito de sus actuaciones, así como del secreto de las deliberaciones
- Las relativas a infracciones en la tramitación de procedimientos de contratación que contengan información clasificada o que hayan sido declarados secretos o reservados, o aquellos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente, o en los que lo exija la protección de intereses esenciales para la seguridad del Estado.
¿A quién protege la normativa que regula el canal de denuncias?
El ámbito de protección se extiende a las personas físicas que trabajen en el sector público o privado y que hayan obtenido información sobre infracciones en un contexto laboral o profesional, en sentido amplio, incluyendo a:
- Empleados públicos y trabajadores por cuenta ajena (con independencia de si el contrato es indefinido, temporal, a tiempo completo o parcial, trabajadores de ETT, etc.), aunque la información se haya obtenido en el marco de una relación ya finalizada.
- Autónomos.
- Accionistas, partícipes y personas pertenecientes al órgano de administración, dirección o supervisión de una empresa, incluidos los miembros no ejecutivos.
- Cualquier persona que trabaje para o bajo la supervisión y la dirección de contratistas, subcontratistas y proveedores.
- Voluntarios, becarios y trabajadores en periodos de formación, con independencia de que perciban o no una remuneración.
- Personas cuya relación laboral todavía no haya comenzado, cuando la información se haya obtenido durante el proceso de selección o de negociación precontractual.
Además, las medidas de protección del informante también se aplican a:
- Representantes de los trabajadores.
- Las personas físicas que, en el marco de la organización en la que preste servicios el informante, asistan al mismo en el proceso.
- Compañeros de trabajo y familiares del informante que pudieran sufrir represalias.
- Personas jurídicas para las que trabaje el informante o con las que mantenga cualquier otro tipo de relación en un contexto laboral o en las que ostente una participación significativa.
¿Hay casos de denuncias que queden excluidas de la protección de esta norma?
Sí, están quedan expresamente excluidos de esta protección aquellas personas que comuniquen o revelen:
- Informaciones contenidas en comunicaciones que hayan sido inadmitidas por algún canal interno de información o por alguna de las causas previstas en la norma (cuando la información carece de verosimilitud o fundamento, no constituye infracción del ordenamiento jurídico o que no es nueva ni significativa).
- Informaciones vinculadas a reclamaciones sobre conflictos interpersonales o que afecten únicamente al informante y a las personas a las que se refiera la comunicación o revelación.
- Informaciones que ya estén completamente disponibles para el público o que constituyan meros rumores.
- Informaciones que se refieran a acciones u omisiones no comprendidas en el ámbito de aplicación de la norma.
¿En qué consisten las medidas de protección para los informantes frente a posibles represalias?
Los informantes cuentan con un régimen específico de protección frente a las represalias, entendidas como cualquier acto u omisión prohibido por la ley, o que, de forma directa o indirecta, suponga un trato desfavorable que sitúe a las personas que las sufren en desventaja particular con respecto a otra en el contexto laboral o profesional, solo por su condición de informantes, o por haber realizado una revelación pública.
A estos efectos y a título enunciativo, se consideran represalias, entre otras, la suspensión del contrato de trabajo, despido o extinción de la relación laboral o estatutaria, la imposición de cualquier medida disciplinaria, degradación o denegación de ascensos y cualquier otra modificación sustancial de las condiciones de trabajo; la denegación de permisos o de formación; discriminación, acoso u ostracismo; evaluación o referencias negativas respecto al desempeño laboral o profesional; o la inclusión en listas negras que dificulten o impidan el acceso al empleo o la contratación de obras o servicios.
Como medida principal, son nulos de pleno derecho los actos que tengan por objeto impedir o dificultar la presentación de comunicaciones y revelaciones, así como los que constituyan represalia o causen discriminación tras la presentación de aquellas. Además, dan lugar, en su caso, a medidas correctoras disciplinarias o de responsabilidad, pudiendo incluir la correspondiente indemnización de daños y perjuicios al perjudicado.
A estos efectos, se invierte la carga de la prueba, de forma que una vez que el informante haya demostrado razonablemente que ha comunicado o ha hecho una revelación pública y ha sufrido un perjuicio, se presume que el perjuicio se produjo como represalia por informar o por hacer una revelación pública. En tal caso, corresponde a la persona que haya tomado la medida perjudicial probar que esa medida se basó en motivos debidamente justificados no vinculados a la comunicación o revelación pública.
Se contemplan, también, otras medidas de protección como la preservación de la identidad del informante y de las personas afectadas, la exoneración de responsabilidad por la obtención de la información -siempre que dicha adquisición o acceso no constituya de por sí un delito-, la ausencia de responsabilidad por la comunicación o revelación pública y la inexistencia de responsabilidad por revelación de secreto.
Asimismo, queda sin efecto cualquier cláusula o disposición contractual que impida o pretenda limitar el derecho o la capacidad de informar, tales como cláusulas de confidencialidad o disposiciones que reflejan renuncias expresas.
Esta protección se mantiene durante los 2 años siguientes a la revelación de las informaciones. Excepcionalmente y de forma justificada, la autoridad competente puede extender este período de protección.
También se prevén medidas de apoyo a los informantes tales como: asistencia de las autoridades competentes, asistencia jurídica en los procesos penales o civiles transfronterizos y excepcionalmente, apoyo financiero y psicológico. Se reconoce el derecho a la asistencia jurídica gratuita a quienes informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, a la Autoridad Independiente de Protección del Informante y cuenten con recursos inferiores a 4 veces el IPREM.
¿Quién está obligado a implantar un canal interno de denuncias?
Están obligados a disponer del sistema interno de información las siguientes entidades:
- Empresas privadas con 50 o más trabajadores. Las que cuenten con 249 trabajadores o menos pueden compartir medios y recursos para la gestión de las informaciones que reciban. Las empresas que no estén vinculadas por esta obligación pueden establecer su propio sistema interno de información, que debe cumplir, en todo caso, los requisitos previstos en esta norma.
- Empresas privadas de los sectores de servicios, productos y mercados financieros, y prevención del blanqueo de capitales o de la financiación del terrorismo, seguridad del transporte y protección del medio ambiente. En este caso, el sistema interno de información se regula por su normativa específica, con independencia del número de trabajadores con que cuenten.
- Partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales y sus fundaciones, con independencia del número de trabajadores que tengan, siempre que reciban o gestionen fondos públicos.
- Todas las entidades que integran el sector público. Los municipios de menos de 10.000 habitantes, pueden compartir el sistema interno de información entre sí o con cualesquiera otras Administraciones públicas que se ubiquen dentro de la CCAA. Asimismo, las entidades con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de órganos de las Administraciones territoriales, y que cuenten con menos de 50 trabajadores, podrán compartir con la Administración de adscripción el Sistema interno de información.
La responsabilidad de la implantación del sistema recae en el órgano de administración o de gobierno de la entidad u organismo obligado, previa consulta con la representación de los trabajadores.
Las entidades obligadas a contar con los canales de denuncia interna deben facilitar información sobre estos, así como sobre los procedimientos de denuncia externa a las autoridades competentes.
La información debe ser clara, fácilmente accesible, y quedar expuesta en un lugar visible que sea accesible para los posibles informantes y en el sitio web de la entidad. Dicha entidad también puede incluir toda la información sobre el canal de denuncias en cursos y seminarios sobre ética e integridad.
¿Qué plazo tienen las empresas y entidades para implantar el canal de denuncias?
Con carácter general, el plazo para su implantación finalizó el 13-6-2023.
Como excepción, se extiende hasta el 1-12-2023 para las empresas privadas con 249 trabajadores o menos y los municipios de menos de 10.000 habitantes.
Los sistemas internos de comunicación y sus correspondientes canales que a 13-3-2023 ya tengan habilitados las entidades u organismos obligados, pueden servir para dar cumplimiento a las previsiones de la misma y cuando se ajusten a los requisitos que establece.
¿Cómo se presentan y gestionan las denuncias por los informantes?
El canal interno debe permitir realizar comunicaciones por escrito o verbalmente, o de las dos formas. Asimismo, debe permitir la presentación y tramitación de comunicaciones anónimas.
La información se puede realizar:
- Por escrito, a través de correo postal o a través de cualquier medio electrónico habilitado al efecto.
- Verbalmente, por vía telefónica o a través de sistema de mensajería de voz.
- También puede presentarse, a solicitud del informante, mediante una reunión presencial dentro del plazo máximo de 7 días.
Las comunicaciones verbales, incluidas las realizadas a través de reunión presencial, telefónicamente o mediante sistema de mensajería de voz, deben documentarse, previo consentimiento del informante, mediante una grabación de la conversación en un formato seguro, duradero y accesible, o a través de una transcripción completa y exacta de la conversación realizada por el personal responsable de tratarla.
Al hacer la comunicación, el informante puede indicar un domicilio, correo electrónico o lugar seguro a efectos de recibir las notificaciones.
El plazo máximo para realizar las investigaciones necesarias y responder al informante es de 3 meses, con posibilidad de prórroga hasta un máximo de otros 3 meses si la complejidad del asunto así lo requiere.
Todos los obligados a disponer de un canal interno de informaciones han de contar con un libro-registro, que no es público, de las informaciones recibidas y de las investigaciones internas a que hayan dado lugar.
Cuando los hechos sean constitutivos de delito, debe remitirse la información al Ministerio Fiscal con carácter inmediato
¿Se ha previsto un régimen de sanciones?
Las sanciones son necesarias para combatir con eficacia aquellas actuaciones que impliquen represalias contra los informantes, así como los incumplimientos en el establecimiento y funcionamiento de los canales de denuncias. Por ello, se establece un régimen de infracciones que se clasifican en leves, graves y muy graves. Pero también se establecen sanciones respecto de denunciantes que comuniquen o revelen públicamente información falsa a sabiendas.
Las multas van desde los 1.001 € hasta los 300.000€ en caso de ser cometidas por personas físicas o hasta 1.000.000 € si se cometen por personas jurídicas. Adicionalmente, en caso de infracciones muy graves se puede acordar una amonestación pública, la prohibición de obtener subvenciones u otros beneficios fiscales durante un plazo máximo de 4 años o la prohibición de contratar con el sector público durante un plazo máximo de 3 años. Además, las sanciones de cuantía igual o superior a 600.001 € podrán ser publicadas en el BOE.
Las infracciones prescriben a los 3 años las muy graves, a los 2 años las graves y a los 6 meses las leves. Por su parte, las sanciones prescriben a los tres años por las infracciones muy graves, a los 2 años por las graves y al año por las leves.
Para más información puedes consultar la obra "Guía Rápida Canal de denuncias. Ley 2/2023"
ElDerecho.com no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación