Una vez que ha vencido la moratoria en el pago de la renta prevista para los arrendamientos de local de negocio e industria por el art. 1 del Real Decreto 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, constituye una evidencia que la actividad hotelera no ha recuperado tasas de ocupación similares a las de antes de la pandemia de Covid-19, si bien la afectación de la pandemia al negocio hotelero ha sido desigual, dependiendo del lugar y del tipo de establecimiento hotelero que se trate.
En este escenario, si el arrendador y el arrendatario no han llegado a un acuerdo para la adaptación de la renta a la nueva realidad, no quedará más remedio que dirimir esta cuestión ante los tribunales, solicitando el arrendatario que se produzca este ajuste a través de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus. Sin embargo, la sentencia que se pueda dictar en aplicación de esta doctrina tendrá un efecto que sólo podrá ser retrospectivo sobre las rentas ya vencidas.
Por ello resulta de una importancia capital la adopción de medidas cautelares en dichos procedimientos. Estas medidas cautelares pueden constituir un salvavidas para el arrendatario, pero pueden suponer para el arrendador la pérdida del inmueble arrendado, si no puede hacer frente al pago de la cuota hipotecaria que lo grava, o bien abocarle a su propio concurso de acreedores o, en caso de concurso del arrendatario, a tener que soportar una quita sobre la quita ya decretada cautelarmente, sin que exista caución posible que pueda compensar tales perjuicios.
Por esta razón, estas medidas cautelares no deberían adoptarse guiadas por la única finalidad de permitir la subsistencia del negocio del arrendatario, pues esa función corresponde al concurso de acreedores y esa carga no debe recaer exclusivamente sobre uno de ellos: el arrendador. Antes bien, estas medidas cautelares deberían estar fundada en la estricta observancia de los requisitos del peligro de mora procesal y de la apariencia de buen derecho (art. 728 LEC)
En este trabajo analizaremos la medida consistente en una reducción cautelar de la renta y, en íntima conexión con la anterior, la de la suspensión de la ejecutabilidad de los avales a primer requerimiento y la de la prohibición de ejercitar acciones de desahucio mientras dure el procedimiento.
- La reducción cautelar de la renta:
La medida cautelar que principalmente interesa al arrendatario será la consistente en una reducción de la renta con carácter anticipativo a la sentencia que se dicte en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. Se trataría de una medida anticipatoria (art. 726.2 LEC), que más que asegurar la ejecución de la sentencia que se dicte, trata de anticipar sus efectos a modo de tutela sumaria. No obstante, puede exigirse en la adopción de esta medida un peligro de mora procesal, consistente en el riesgo de que la sentencia que resolviera estimatoriamente la pretensión de ajuste de la renta quedara desprovista de eficacia, por dictarse en un momento en el que ya se hubiera producido un desahucio por impago del arrendatario o el inicio de un procedimiento concursal del arrendatario que abocase a su liquidación.
Pero la adopción de esta medida cautelar no ha de depender únicamente de la acreditación de una situación de dificultad financiera o insolvencia del arrendatario, puesto que el elemento definitivo para la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus no estriba en la dificultad de una de las partes para pagar, sino en la alteración grave, exorbitante o fuera de todo cálculo, del valor objetivo de intercambio de las prestaciones, causada por el acaecimiento sobrevenido de una circunstancia de todo punto imprevisible[1].
En consecuencia, el requisito de la apariencia de buen derecho, requiere un juicio indiciario (art. 728.2 LEC) sobre la pérdida del valor objetivo o envilecimiento de la prestación que recibe el arrendatario -el uso del edificio para su explotación hotelera- en contraste con la renta inicialmente pactada, a consecuencia de la pandemia. Por tratarse de una medida anticipativa, que constituye una forma de tutela sumaria, conviene extremar el rigor en la apreciación de la apariencia de buen derecho. Ciertamente, en el actual estado de cosas, resulta muy difícil hacer una valoración sobre la apariencia de buen derecho de una pretensión de ajuste de la renta con fundamento en la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus, porque la Jurisprudencia al respecto se encuentra muy desordenada y a una corriente flexibilizadora en su aplicación, representada por la STS, 333/2014, de 30 de junio y STS, 591/2014, de 15 de octubre, le ha seguido una tendencia limitadora que trata de acotar la referida doctrina, sin unos criterios que resulten precisos[2].
En el caso de los arrendamientos de hoteles, la referencia ha de ser la STS 591/2014 de 15 de octubre, conforme a la cual, el envilecimiento de la prestación del arrendatario ha de valorarse por referencia al descenso del rendimiento medio por habitación en establecimientos del mismo tipo y en la misma localidad, respecto a la situación anterior al acaecimiento de la circunstancia sobrevenida. En el caso concreto de aquella sentencia, este descenso sectorial fue de un 42 % respecto de la situación previa a la crisis de 2008, lo que justificó una reducción de la renta del 29 %[3].
Con arreglo a este criterio, una pérdida objetiva del valor de la prestación puede derivar de un descenso sectorial de la demanda hotelera en establecimientos del mismo tipo y en el mismo lugar, pero no necesariamente del sólo hecho de que el establecimiento hotelero concreto haya sufrido pérdidas, que bien han podido deberse a una mala gestión o a una peor adaptación que sus competidores a la pandemia. Ello entronca con la necesidad de probar la relación de causalidad entre el acaecimiento de una circunstancia imprevisible, por muy notoria que esta sea, y la incidencia de esta circunstancia en el contrato concreto (STS, 64/2015, de 24 de febrero). También, siguiendo a la citada STS 591/2014 de 15 de octubre, resulta irrelevante en la aplicación de la cláusula rebus, cual haya sido la afectación de la circunstancia sobrevenida sobre el balance global del ejercicio de la empresa arrendataria, pues el desequilibrio ha de juzgarse exclusivamente respecto de la relación económica que se derive del contrato en cuestión.
Por lo que respecta a la fijación de la nueva renta reducida en sede cautelar, debería huirse de planteamientos maximalisitas o de trazo grueso, que estipulasen de manera salomónica una reducción de la renta en el 50 %, sin una mínima base pericial al respecto, dejando la cuestión de las sumas y de las restas para el momento en que se dicte sentencia. Tal ha sido el criterio seguido por el Auto 447/2020 JPI Nº 81 de Madrid, de 25 de septiembre, pero fue en relación a un contrato de arrendamiento de un local destinado a discoteca, en el que es de suponer que aun reiniciada la actividad suspendida por mandato imperativo, el nivel de ingresos en la explotación del negocio estará bajo mínimos[4].
El parámetro a tener en cuenta para la fijación de la nueva renta, en la sentencia y también en sede cautelar, habría de ser el descenso del rendimiento medio por habitación respecto a la situación de pre-pandemia en establecimientos del mismo tipo y lugar, tal y como se deduce de la ya referida STS 591/2014 de 15 de octubre, siempre con el límite máximo de las pérdidas concretas sufridas por el arrendatario en la explotación del establecimiento hotelero concreto, para evitar un enriquecimiento injusto. Pero cuantificadas estas pérdidas en un porcentaje, no debería hacerse coincidir la disminución de la renta con ese porcentaje, pues ello implicaría trasladar íntegramente las pérdidas sobre los hombros del arrendador, sin que haya razón para ello[5]. El criterio más equitativo de reparto, al menos en sede cautelar, será el de la asignación de este porcentaje por mitad. Ello podría llevar a una reducción cautelar de la renta en un porcentaje considerablemente inferior al 50 %, pues de hecho, con arreglo a este criterio de asignación de las pérdidas, la disminución de la renta en un 50 % sería el criterio aplicable únicamente al caso de que la pandemia hubiera provocado un cierre total de la actividad por mandato imperativo, con cero ingresos para el arrendatario.
Por lo que respecta al horizonte temporal de la medida, en el momento que se adopte puede resultar difícil hacer predicciones sobre la evolución de la pandemia y su incidencia en el sector hotelero mientras dure el procedimiento. Por eso la medida adoptada debe ser susceptible de modificación, en los términos del art. 743 LEC, si cualquiera de las dos partes acreditase un cambio a mejor o a peor en la afectación de la pandemia al sector hotelero.
Por último, la fijación de la caución es una cuestión que resulta problemática, puesto que, en puridad, la única manera de garantizar el resarcimiento al arrendador perjudicado por la adopción de esta medida cautelar en caso de que la sentencia fuera desestimatoria sería el depósito judicial de las cantidades equivalentes a la parte de la renta cautelarmente reducida, pero lógicamente esa caución privaría de sentido a la adopción misma de esta medida cautelar. Al respecto, el Auto 447/2020 JPI Nº 81 de Madrid, de 25 de septiembre ha dispuesto que se ha de encontrar el equilibrio entre la exigencia de una caución que pueda cubrir ese riesgo y no desvirtuar la propia finalidad de la tutela cautelar, razón por la que fijó la caución en el equivalente a dos mensualidades de renta.
Es evidente el riesgo que sufre el arrendador de no llegar a cobrar nunca la parte de la renta que haya sido cautelarmente reducida, aun en caso de que la sentencia sea desestimatoria si finalmente el arrendatario es declarado en concurso de acreedores.
- La suspensión de la ejecutabilidad de los avales a primer requerimiento
Si la obligación del pago de la renta estuviera garantizada con una garantía autónoma o aval a primer requerimiento, la eventual adopción de una medida cautelar consistente en la reducción anticipada del pago de la renta podría quedar en agua de borrajas, si el arrendador, aprovechándose del carácter autónomo de esta garantía, la ejecutase por el importe total de la renta inicialmente pactada frente al garante, quien no podría oponer a esta reclamación excepciones derivadas de la obligación subyacente y que, a su vez, tras el pago ejercitaría la acción de reembolso frente al arrendatario avalado.
No consideramos sin embargo que ello pueda justificar la adopción de la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecutabilidad de la garantía autónoma o a primer requerimiento en tanto el procedimiento esté en trámite[6]. En primer lugar, porque esta suspensión cautelar sería contraria a la propia esencia de esta garantía, que es su abstracción respecto de la obligación subyacente garantizada[7]. En segundo lugar, una suspensión de su ejecutabilidad privaría de esta garantía al arrendador respeto del total de la obligación del pago de la renta y no sólo respecto de la parte de la misma que hubiera sido objeto de reducción, lo que supondría un perjuicio desproporcionado para el arrendador, ya no en su relación con el arrendatario, sino con otros acreedores, en caso de concurso del arrendatario.
Además, el garante puede oponer la exceptio doli, frente a una reclamación del arrendador-beneficiario en la que, haciendo caso omiso a la resolución que hubiera reducido la renta cautelarmente, exigiera la totalidad de la renta garantizada. Ello dependerá de los términos en los que esté constituida la propia garantía y, en particular, de que se pueda considerar que la contingencia de una resolución judicial que declare inexigible la deuda esté cubierta por la garantía (al respecto, art. 19.2.b) del Convenio de las Naciones Unidas sobre las garantías independientes de 1997).
Una solución proporcionada que evitase el perjuicio que para el arrendador podría suponer verse privado de esta garantía podría consistir en el apercibimiento al arrendador de adoptar en el futuro una medida cautelar de este tipo, si haciendo uso de su garantía a primer requerimiento, reclamase al garante la totalidad de la renta garantizada, sin respetar el pronunciamiento judicial que cautelarmente había reducido la renta exigible.
- La prohibición de interponer demanda de desahucio mientras esté el procedimiento en trámite
Esta medida, que ya ha sido adoptada por algún juzgado de primera instancia[8], supone privar al arrendatario de una de las acciones legalmente reconocidas para el caso de impago de la renta, por lo que es dudosa su legitimidad por implicar una privación del derecho a la tutela judicial efectiva del arrendador (art. 24 CE).
En cualquier caso, habría de ser el órgano judicial que estuviera decidiendo del procedimiento de desahucio el que decidiera potestativamente acerca de su suspensión (art. 43LEC) por ser prejudicial al desahucio la cuestión sobre la fijación del pago de la renta, pero esta potestad no se la puede arrogar el juzgado que estuviera decidiendo sobre la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, a través de la adopción de una medida cautelar en este sentido.
[1] Como explica Carrasco Perera, A., “Al fin la madre de todas las batallas del Covid 10: Rebus sic Stantibus. Con ocasión de una reciente propuesta institucional”, CESCO, 22 de mayo de 2020, pág. 4 la ejecución no se hace excesivamente onerosa cuando el deudor no puede pagarla, pues “lo oneroso es calidad del sinalagma, no del bolsillo del deudor”.
[2] Así, las posteriores las posteriores STS, 237/2015, de 15 de enero y STS, 64/2015, de 24 de febrero negaron que la misma crisis de 2008 hubiera tenido incidencia causal en la disminución del valor de los activos inmobiliarios objeto de un contrato de compraventa, que consideraron una consecuencia natural de los flujos u oscilaciones del mercado inmobiliario. No obstante, coincido con la apreciación efectuada por Cabrera Padrón, C., “El arrendamiento de los locales de negocio en la crisis del coronavirus: la cláusula rebus sic stantibus un invitado que ha llegado para quedarse”, Diario la Ley, Nº 9631, 13 de mayo de 2020, de que no todas las sentencias que han rechazado la aplicación de la cláusula rebus no suponen una quiebra de aquella doctrina flexibilizadora, sino que suponen una mera matización de la misma. Así, no están en línea de contradicción con dicha doctrina la STS 5/2019 de 9 de enero consideró que no es de aplicación la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus a los contratos aleatorios, en los que la contraprestación que se recibirá depende de circunstancias inciertas y en los que existe por lo tanto un riesgo intrínseco de pérdidas o ganancias; la STS 452/2019 de 18 de julio, que consideró que los riesgos de las modificaciones legislativas que puedan suponer una frustración de la finalidad económica del contrato (en el caso concreto, el arrendamiento de una planta fotovoltaica, cuya rentabilidad se ve comprometida por el cambio en el marco regulatorio de la energía solar) son previsibles y asumidos por tanto por las partes; o la reciente STS 791/2020 de 6 de marzo, que dispuso que la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus es más probable que se dé en un contrato de larga duración, mientras que en un contrato de corta duración, difícilmente puede acaecer algo extraordinario que afecte a la base del contrato y no quede amparado dentro del riesgo propio de ese contrato, si bien esta última sentencia censuró expresamente que la doctrina de la cláusula rebus se había aplicado precedentemente con excesiva amplitud.
[3] En este sentido, el art. 1.575 CC, para los supuestos de fuerza mayor, entre los que cita la peste, en contratos de arrendamientos rústicos, atribuye al arrendatario un derecho a la disminución de la renta en caso de pérdidas de más de la mitad de los frutos. De aplicarse este último criterio por analogía, la caída de rendimiento sectorial debería rondar el 50 % anual, puesto que la generación de frutos en los contratos de arrendamiento rústico es por naturaleza anual. Sobre la conveniencia de adoptar para los arrendamientos de local de negocio una solución similar a la del art. 1.575 CC, CUENA CASAS, M., “Pandemia por Coronavirus y contratos de arrendamiento. Propuestas de solución”, Hay Derecho, Expansión, 26 de marzo de 2020.
[4] Mismo criterio adoptado por el JPI Nº 1 de Valencia de 25 de junio de 2020 (JUR 2020/202178).
[5] Coincidimos con puesto de manifiesto por Ganuza, J.J. y Gómez Pomar, F, ““Los instrumentos para intervenir en los contratos en tiempos de COVID-19: guía de uso”, Revista Indret, 2/2020, pág. 568, cuando afirman que “no hay garantías de que la contraparte contractual en un contrato de arrendamiento está bien situada en general y en las circunstancias singulares del momento, de modo especial, para ofrecer esa liquidez (en la que consiste una moratoria) sin desencadenar sucesivos y posteriores impagos y, en definitiva, la tan temida espiral de incumplimientos”.
[6] En contra, el Auto JPII Nº 2 de El Prat de Llobregat de 15 de julio de 2020, que según informa Fernández Benavides, M., en Expasión. Hay Derecho, 16 septiembre 2020, acordó como cautelar la suspensión de la ejecutabilidad del aval a primer requerimiento otorgado para garantizar la obligación del pago de la renta de un contrato de arrendamiento de local de negocio.
[7] La medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecutabilidad de una garantía a primer requerimiento, ha sido negada, entre otras por la SAP Valencia (Sec. 9ª) de 1 de abril de 2004 (JUR 119289; la SAP Valladolid (Sec. 1ª) de 24 de junio de 2005 (JUR 161353) o la SAP Madrid (Sec. 11ª) de 11 de junio de 2010 (AC 1248)
[8] En concreto, por el Auto JPI núm. 2 de Benidorm, de 7 de julio de 2020 (Proc. 601/2020), según informa Fernández Benavides, M., en Expasión. Hay Derecho, 16 septiembre 2020
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