La Sala fija como doctrina que el artículo 12.5 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, a la luz de lo dispuesto en el artículo 8 de la Directiva 2002/19/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de marzo de 2002 relativa al acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados, y a su interconexión (Directiva acceso) y de los artículos 3 y 5 del citado texto legal, “debe interpretarse en el sentido de que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en su posición de autoridad nacional de reglamentación especializada en la supervisión regulatoria, en el marco de la resolución de un conflicto de interconexión, está facultada para intervenir en mercados no regulados del sector de las telecomunicaciones e imponer mediante decisiones vinculantes obligaciones a un operador relativas al sistema de tarificación, siempre que se justifique su imperiosa necesidad para satisfacer el interés general y en aras de garantizar la interoperabilidad de las comunicaciones, la competencia efectiva y el beneficio de los consumidores y usuarios, y se acredite que dichas obligaciones son objetivas, transparentes, proporcionadas y no discriminatorias”.
Los casos analizados en las cuatro sentencias tienen su origen en tres resoluciones de la CNMC dictadas en conflictos de interconexión entre Telefónica y Orange, por un lado, y British Telecom (BT) y Dialoga, por otro, por los precios mayoristas de originación móvil para llamadas a numeraciones 900 y 902. La primera resolución fue la de 4 de mayo de 2017 (conflicto entre Telefónica y BT), seguida por la de 17 de mayo de 2018 (conflictos entre Telefónica y Orange, de una parte, y Dialoga de otra) y la de 21 de junio de 2018 (conflicto entre Orange y BT). En ellas se establecía un precio máximo para la realización de llamadas desde la red móvil de Orange y Movistar a la numeración de British Telecom y Dialoga. Las operadoras Telefónica y Orange recurrieron las decisiones de la CNMC ante la Audiencia Nacional, que no les dio la razón.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo considera que la sentencia recurrida “no ha infringido el principio de mínima intervención de la Administración Pública, ni ha vulnerado el principio de competencia”, puesto que, conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y del Tribunal Supremo, no aprecia que la CNMC haya ejercido de forma exorbitante las facultades que le confieren el artículo 12.5 de la Ley General de Telecomunicaciones.
Añade que la decisión de fijar un sistema de precios máximos, en el marco de la resolución de un conflicto de interconexión, era “necesaria para garantizar el cumplimiento de objetivos previstos en la Directiva 2002/19/CE y en el artículo 3 de la Ley estatal, de fomentar la competencia efectiva en los mercados de telecomunicaciones y procurar beneficios para los consumidores”.
Asimismo, afirma que partiendo de las características y la naturaleza del conflicto de interconexión suscitado en relación con los precios de los servicios mayoristas de originación que se prestan mutuamente los operadores en conflicto para la realización de llamadas con origen móvil a numeraciones 900 y 902 para el llamante, y tras analizar los precios de originación para llamadas gratuitas pactados confrontados con el informe elaborado por el Body Of European Regulators for Electronic Communications (BEREC), respecto de estos servicios de llamadas especiales, y verificada la incidencia en el mercado de dichos precios, por su carácter desorbitado, en relación con el coste real y excesivo respecto de los ingresos medios del mercado mayorista, “era indispensable dicha intervención regulatoria para garantizar un entorno de competitividad en términos de suficiencia e impedir que se produjeran efectos negativos para los consumidores y las empresas, en la medida que el sobrecoste incide en que muchas empresas que ofrecen atención comercial gratuita a sus clientes migren a numeraciones de tarifas especiales 901 o 902”.
También considera que las resoluciones del CNMC estaban plenamente justificadas en cuanto que el establecimiento de precios máximos por la prestación de servicios de originación de llamadas a numeraciones gratuitas “se fundamenta en criterios objetivos, (como expone la sentencia impugnada, al adoptarse una vez agotado el diálogo entre las partes y concurrir el presupuesto de salvaguarda del interés general, vinculado a lograr una competencia efectiva en este mercado), transparentes y no discriminatorias, que se revelan proporcionados” en relación con los objetivos perseguidos señalados.
Recuerda la Sala que la Ley General de Telecomunicaciones autoriza a la CNMC a intervenir en las relaciones entre operadores a petición de cualquiera de las partes implicadas o de oficio, cuando esté justificado, con el objeto de fomentar, y, en su caso, garantizar la interconexión y la interoperabilidad de los servicios.
Además, indica que la CNMC ha respetado el procedimiento establecido ya que su decisión se produce dentro de un conflicto de interconexión entre dos operadores, tras la valoración y análisis de las concretas circunstancias alegadas por las partes, y atendiendo, singularmente, a la evolución de los precios del mercado mayorista y el mercado minorista por la prestación de los servicios de originación de llamadas a numeraciones gratuitas, “que desvela que los precios pactados en el acuerdo general de interconexión tenían efectos anticompetitivos, claramente distorsionadores de la competencia así como desfavorables para las empresas y los usuarios”.
La sentencia incluye un voto particular de los magistrados Eduardo Calvo y Diego Córdoba en el que expresan su discrepancia con la decisión de la mayoría y defienden la anulación de la resolución de la CNMC por entender que no era necesaria ni proporcionada.
Los dos magistrados explican que su discrepancia no se refiere a la doctrina general establecida en la sentencia, sino que el desacuerdo surge por el hecho de que, “una vez aceptado que no están en juego el acceso al mercado, la interconexión ni la interoperabilidad, la sentencia no explica de dónde surge la apreciación de la ‘imperiosa necesidad’ de la medida que se dice adoptada ‘para satisfacer el interés general’, como tampoco explica en qué forma el precio establecido contribuye a fomentar la competencia efectiva en el mercado”.
En su voto, señalan que la CNMC al fijar un precio máximo más que venir a resolver un conflicto concreto de interconexión “opera en la práctica como un precio regulado que, aunque no se admite abiertamente, se establece con vocación de generalidad”.
Las tres sentencias que resuelven los recursos de casación 7540/2020, 5232/2021, y 2081/2021.
