Comentario a la S.T.S. 6729/2012.
La reserva de los derechos políticos por parte del vendedor, hasta el pago integro del comprador, es una de las posibilidades para el caso de una compra venta de empresa, no obstante esta posibilidad solo tiene sentido desde el punto de vista mercantil en algunos escenarios, entre los cuales está el precio aplazado de la compra venta pudiendo ser también factible o para el caso que se quiera mantener a los anteriores accionistas como gestores de la sociedad.
Como forma de garantía es muy beneficiosa para el vendedor que sigue manteniendo los derechos políticos hasta el completo pago, siendo los dos puntos principales determinar la forma de la cesión y el momento de la cesión.
La forma de la cesión
A modo introductorio la Ley de Sociedades de Capital ha venido diferenciando varios tipos de derechos relativos a la tenencia por parte de un particular de acciones o participaciones de una empresa siendo los tipos de derechos principales los siguientes:
Derechos Políticos
Derechos Económicos
Para el caso que se acuerde la cesión de los derechos caben numerosas estrategias pero las dos principales para que los derechos políticos se mantengan en manos del vendedor son:
Los derechos no pasen a titularidad del comprador dado que solo se transmiten los derechos económicos, articulándose como un usufructo de las participaciones más una compra venta de participaciones sometida a la condición suspensiva del pago íntegro, que extingue el usufructo, produciéndose en este caso un desmembramiento de la condición de socio, siendo necesaria la regulación en estatutos de esa posibilidad.
En la segunda de ellas las acciones de la empresa cambian plenamente de dueño y es el comprador el que en un momento posterior cede los derechos políticos al vendedor, la articulación de esa cesión si se valora la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 9 de diciembre, con el número 1997/9197, no puede ser de la titularidad del derecho sino solo del ejercicio y por lo tanto sería necesario un apoderamiento específico para cada junta siendo más práctica la primera opción.
Hay además dos formas de articular la cesión, una primera que es a través de una previsión estatutaria, y una segunda opción que es a través de pactos parasociales. Las ventajas de introducir una modificación en Estatutos es que los mismos son erga omnes y por lo tanto también vinculan a terceros, el punto principal, en el caso de modificación de estatutos será determinar las materias afectadas a ese voto dirimente, siendo necesario deshacer la modificación estatutaria una vez terminada la operación En el caso de optar por un contrato privado la gran ventaja (Acuerdo de accionistas) es el sometimiento a los limites del Código Civil del 1255 y que por lo tanto, la creatividad puede ser mayor pudiéndose regular muchos más supuestos diferentes, acomodar la regulación de la sociedad a la voluntad de los accionistas, no teniendo que pasar el refrendo de un registrador, dejando el contrato vinculado a la condición resolutoria del pago integro pero no estando vinculada ni la sociedad, ni los terceros a los acuerdos de los accionistas.
El momento de la cesión
El segundo momento importante es el momento en que el vendedor dejará de ser socio de la empresa, cediendo los derechos políticos al comprador siendo imprescindible decidir entre dos momentos:
El pago total del precio pactado, será la opción preferida por el socio vendedor que se mantendrá en la empresa hasta el pago total del precio
El paso del término de la cesión, será la opción deseada por el comprador que podrá recuperar los derechos políticos una vez transcurridos los periodos de pago.
Conclusión
La cesión de los derechos políticos es solo una de las múltiples medidas que se pueden tomar en una compra venta de empresas, pudiendo combinarlo con
- Una ronda de financiación externa, con el objeto de poder financiar parte del precio.
- Un ESOP, o plan de remuneración a los directivos vinculado a ciertos resultados del ejercicio.
- La constitución de un Scrow como parte del precio, en manos de un tercero que retendría parte del precio en depósito.
En definitiva la Sentencia nos recuerda una posibilidad con la cual el comprador puede empezar a gestionar la empresa que está adquiriendo, con la incomodidad de tener que someter ciertas decisiones de la empresa al consentimiento del vendedor, lo cual con un buen informe de Due Diligence no supondría en ningún caso un problema, dado que se podría valorar que materias son cedibles y no son un elemento esencial de la empresa. A su vez el vendedor sigue manteniendo un cierto contacto en la empresa, para el caso de no pago del precio completo.
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