RESUMEN
Cada vez más, las sociedades avanzadas demandan mecanismos de conciliación efectivos que garanticen los derechos de las personas trabajadoras. La reciente digitalización del mercado laboral, impulsada por los efectos colaterales de la pandemia, ha supuesto un nuevo reto en el ámbito de las relaciones laborales. El Trabajo a distancia (TAD) adquiere especial relevancia en el ámbito de la conciliación laboral y personal de progenitores y cuidadores. En este contexto aparece La Ley 10/2021 de 9 de julio sobre trabajo a distancia (LTAD), una ley trasversal que se añade al marco normativo de los derechos conciliatorios estatutarios y constituye el punto de partida para examinar la actual regulación del teletrabajo y la conciliación laboral.
PALABRAS CLAVE
CONCILIACIÓN. TELETRABAJO. LEY DE TRABAJO A DISTANCIA. IGUALDAD. CORRESPONSABILIDAD. ESTAUTO DE LOS TRABAJADORES.
WORK-LIFE-BALANCE, TELEWORKING & THE NEW LAW
ABSTRACT
Increasingly, advanced societies are demanding effective work-life balance mechanisms that guarantee the rights of working people. The recent digitalization of the labour market, driven by the collateral effects of the pandemic, has brought a new challenge in the field of labour relations. Telecommuting (TAD) takes on special relevance in the area of work-life balance for parents and caregivers. In this context, Law 10/2021 of July 9, 2011 on Telecommuting (LTAD) appears, a cross-cutting law that is added to the regulatory framework of statutory work-life balance rights and constitutes the starting point for examining the current regulation of telecommuting and work-life balance.
KEYWORDS
WORK-LIFE-BALANCE (WLB). TELEWORKING. LAW TELECOMMUTING. GENDER EQUALITY. WORKERS' STATUTE.
I. INTRODUCCIÓN: LA CONCILIACIÓN LABORAL Y EL TELETRABAJO
Es un hecho incontestable que tanto el mercado laboral como las relaciones sociales se han visto afectadas por la reciente pandemia mundial. Precisamente uno de los efectos indirectos que desencadenó la fase de confinamiento fue una implementación de la digitalización en todos los ámbitos de las relaciones humanas. El Teletrabajo se alzó, así como la principal herramienta para contener la propagación de la enfermedad y permitir el cuidado de menores y enfermos confinados sin necesidad de suspender la prestación laboral. La situación generada durante este tiempo puso de manifiesto una necesidad que ya se detectaba, aunque con menor intensidad, con anterioridad a la pandemia; la de regular el uso de las nuevas tecnologías como mecanismo para compatibilizar la vida profesional con la vida personal, especialmente en los ámbitos de protección y cuidado de la familia, pero también para garantizar las necesidades organizativas y productivas de la empresa y adaptar la oferta empresarial y laboral a la nueva demanda de la que podemos denominar “Era digital”.
En la actualidad, superados los momentos críticos generados por los diferentes estados de alarma, la sociedad sigue demandando mecanismos de conciliación que permitan a las personas trabajadoras compatibilizar su vida profesional y personal. Sin embargo, estos mecanismos deben ir necesariamente acompañados de las medidas que garanticen su efectividad en el ámbito de la relación laboral y especialmente la igualdad de las personas trabajadoras, la no discriminación y la corresponsabilidad, evitando así la discriminación y la perpetuación de roles de género. La necesidad de encontrar modelos de trabajado que permitan compatibilizar la vida laboral con la vida familiar y profesional y además garantice los principios sobre igualdad efectiva entre mujeres y hombres, convierte el trabajo a distancia (TAD) y más concretamente el teletrabajo, como modalidad de trabajo a distancia que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación [1], en una de las herramientas más prácticas a tal efecto, constituyéndose en un modelo de organización flexible que permite la adaptación de la jornada laboral, en aquellos sectores en los que resulta posible su aplicación. En este contexto aparece la nueva ley de trabajo a distancia, la L 10/2021 de 9 julio -EDL 2021/24533-, con la que el legislador trata de actualizar la normativa interna que hasta la promulgación del RD 28/2020 -EDL 2020/28913- [2] se recogía en el art.13 ET -EDL 2015/182832- y establecer las bases de una nueva forma de trabajo con sujeción a los principios internacionales y acuerdos alcanzados en el marco Comunitario Europeo [3].
La citada la ley ha sido objeto de debate y controversia en cuanto a su necesidad y oportunidad, recordemos en este punto, que inicialmente se tramitó como Real Decreto Ley de urgencia, y sin embargo no resulta de aplicación al teletrabajo que deriva de la normativa COVID [4], y que gran parte de su contenido se contemplaba ya en la normativa estatutaria previa o en otras normas laborales. Por otro lado, existen ciertas reticencias empresariales hacia su aplicación, lo que hace que las cuotas de TAD se estén concertando por debajo de los umbrales previstos en el art.1 de la Ley -EDL 2021/24533-, para su aplicación. A todo lo expuesto cabe añadir la imposibilidad de aplicar esta modalidad de trabajo a ciertos sectores en los que la presencialidad es un elemento inherente a la prestación, así como la falta de materialización de las previsiones normativas en materia de negociación colectiva, con el fin de adaptar e implementar esta modalidad contractual a las necesidades y características de los sectores o empresas en los que sí sea posible su aplicación, buscando “Proporcionar las condiciones para una transformación digital de las empresas que conduzca a la creación de empleo, incluido el compromiso de los empleadores de introducir la tecnología de manera que beneficie al mismo tiempo al empleo, la productividad y el contenido de la prestación de servicio y a la mejora de las condiciones de trabajo” [5].
El planteamiento expuesto varía sustancialmente si trasladamos el análisis de la cuestión al ámbito de los derechos conciliatorios. El TAD como mecanismo de conciliación es un derecho de la persona trabajadora regulado en el ET por lo que con independencia de que pueda quedar o no comprendido dentro del ámbito de aplicación de la normativa especial lo cierto es que la L 10/2021 -EDL 2021/24533- reitera y refuerza las garantías legales que deben acompañar a esta modalidad de trabajo, constituyéndose como una ley transversal que recoge y postula los principios de igualdad y no discriminación y que tiene como una de sus finalidades implementar el TAD como medida de conciliación. Estableciendo además los derechos conciliatorios de la persona teletrabajadora. Y remitiendo en esta materia a la normativa laboral ordinaria [6].
II. EL RÉGIMEN JURIDICO DEL TELETRABAJO COMO MEDIDA DE CONCILIACIÓN LABORAL
1. Un derecho Estatutario y Constitucional
Como cuestión previa al análisis del régimen jurídico aplicable conviene destacar que a diferencia de lo que sucede en los acuerdos de teletrabajo comunes, el teletrabajo como medida de conciliación no surge de la libre concurrencia de voluntades entre la empleadora y la persona trabajadora, sino que tiene su origen en el ejercicio por parte de esta última de un derecho estatutario que aparece directamente relacionado con los derechos constitucionales de igualdad y no discriminación, pero también con los principios rectores del ordenamiento jurídico recogidos en la Carta Magna que garantizan la protección a la familia y a la infancia. En consecuencia, existe una obligación empresarial de dar una respuesta práctica y proporcionada a la necesidad de la persona trabajadora que la solicita y que hacen que el teletrabajo en estos casos adquiera un régimen jurídico propio y diferenciado.
El teletrabajo como una modalidad del TAD aparece recogido en nuestro ordenamiento jurídico como medida de conciliación, tras la reforma estatuaria introducida por el RDL 6/2019, de 1 marzo -EDL 2019/6200-, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, que modificó el artículo 34.8 ET -EDL 2015/182832-, anticipándose así al contenido de la Dir 2019/1158 (UE) del Consejo, de 20 junio 2019 -EDL 2019/24992-, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores por la que se derogaba la Dir UE 2010/18 del Consejo -EDL 2010/13438-, e introduciendo en la norma estatutaria lo que el legislador denomina “un auténtico derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar a través del uso de las formas flexibles de trabajo, incluidas la fórmula de trabajo a distancia”.
El citado precepto estatutario recoge el régimen jurídico para la adopción de dicha medida, y establece una norma común que resulta aplicable a cualquier persona trabajadora, incluidas aquellas que prestan servicios en la modalidad de teletrabajo con sujeción a la nueva LTAD y pretendan adaptar su jornada por motivos de conciliación familiar [7]. Por último, no podemos olvidar que la norma estatutaria establece que la persona teletrabajadora por conciliación tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior ya sea concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, y ello aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto. Estamos por lo tanto ante una medida de carácter temporal, que garantiza un derecho de reintegro a las condiciones iniciales y por lo tanto cuya duración queda acotada desde el principio, condicionada a la concurrencia de las circunstancias que la motivaron o al tiempo pactado.
2. Dinámica del derecho y apuntes judiciales
Como se desprende de lo expuesto hasta el momento la norma que regula el procedimiento que debe seguir cualquier persona trabajadora que por motivos de conciliación necesite adaptar su jornada laboral y solicitar que toda o parte de la misma se desarrolle en régimen de teletrabajo es el art.34.8 ET -EDL 2015/182832-. El citado precepto establece el derecho de las personas trabajadoras a “solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, con el fin de hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, siempre que estas sean razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa”, estableciendo así los parámetros que condicionan el ejercicio del derecho, tanto a efectos de la negociación interna, como de un posible litigio judicial.
El derecho estatutario prevé la existencia de procesos internos para la adopción de las medidas conciliatorias adoptados previamente en el marco de la negociación colectiva donde deberán fijarse los términos de su ejercicio, que tal como establece la propia norma “se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo.” Ahora bien, a falta de un proceso pactado la norma dispone que el trabajador podrá solicitar la adaptación de su jornada, por escrito. Recibida dicha solicitud, la empresa “abrirá” un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días, tras el cual comunicará su decisión. Evidentemente el proceso de negociación, no será necesario si la empresa considera procedente acceder a la medida en los términos solicitados, por lo que solo cuando considere que la solicitud no se ajusta total o parcialmente a sus necesidades organizativas o productivas iniciará una negociación cuya finalidad es la de alcanzar un acuerdo que satisfaga las necesidades de ambas partes y a tal fin la empleadora deberá plantear una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora, como punto de partida para buscar un acuerdo de adaptación de la jornada, en nuestro caso para la aplicación del teletrabajo. El desarrollo de esta fase de negociación va a ser determinante a la hora del enjuiciamiento de las medidas puesto que su incumplimiento puede dar lugar a responsabilidad empresarial tal y como veremos más adelante. Finalizada la negociación la empleadora comunicará a la persona que lo solicita a aceptación o no de la medida y los términos del acuerdo y en el caso de que no se alcance acuerdo y la empresa decida denegar el ejercicio del derecho conciliatorio solicitado, deberá indicar por escrito las razones objetivas en las que se sustenta esta decisión. En caso de desacuerdo y una vez superada la fase de negociación, la norma remite a las partes a la Jurisdicción Social, y más concretamente a la modalidad procesal prevista en el art.139 L 36/2011, de 10 octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social LRJS -EDL 2011/222121-.
Un breve repaso a la actualidad judicial más reciente en materia de teletrabajo y conciliación nos permite apreciar cuáles son los criterios judiciales empleados para resolver los conflictos generados por la negativa de la empleadora a adaptar la jornada de trabajo frente a las solicitudes de las personas que desean conciliar, y como vienen interpretando los Juzgados y Tribunales los conceptos de “razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora” frente a “las necesidades organizativas o productivas de la empresa”. En primer lugar, debemos destacar que, aunque tanto el Estatuto de los Trabajadores como la nueva Ley TAD remiten en esta materia a la modalidad procesal prevista en el artículo 139 de la LRJS, lo cierto es que la litigiosidad en materia de Teletrabajo y Conciliación, no solo se manifiesta a través de esta vía, sino también a través de otras modalidades procesales. Una de estas modalidades más habitual es la de “Tutela de derechos fundamentales y libertades públicas” [8]; en este ámbito la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón el 17 de noviembre de 2020 (rec. 496/2020) -EDJ 2020/758735- condenó a la empresa demandada a abonar una indemnización de 2.000 euros por la negativa a reconocer el derecho a teletrabajar alegando la mala situación económica de la empresa como impedimento para facilitar un portátil, cuando había adquirido otros portátiles para otros trabajadores, apreciando así la vulneración de derechos. Por el contrario, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia de 15 abril 2021 (rec. 684/2021) -EDJ 2021/647222- desestima la demanda de Tutela de derechos fundamentales interpuesta por denegación de la medida por no estar justificada y analiza detenidamente las concretas circunstancias familiares y personales alegadas por la persona conciliadora. En esta misma línea se pronuncia la Sala de Madrid en sentencia de 14 junio 2021 dictada en el recurso de suplicación número 276/2021 -EDJ 2021/691331-, en la que se argumenta por la Sala en contra de lo alegado por la recurrente, que por parte de la empresa si había existido negociación y que la empresa ofreció a la trabajadora en cumplimiento del Acuerdo existente sobre teletrabajo, teletrabajar dos días a la semana, no apreciando indicio alguno de discriminación al haber quedado acreditado que la empresa venía aplicando los mismos criterios del Acuerdo a todos los trabadores.
De igual forma se han suscitado cuestiones por la modalidad procesal prevista para la modificación sustancial de condiciones de trabajo (MSCT) [9]. En supuestos como el que resuelve la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en su sentencia de 11 febrero 2021 (rec. 1021/2020) -EDJ 2021/563709- en el que se enjuicia la decisión unilateral de la empleadora que, tras aceptar la propuesta de teletrabajo por motivos de conciliación familiar de la persona trabajadora, modificó la medida en perjuicio de esta última, reduciendo el tiempo de teletrabajo y aumentando la presencialidad obligatoria alegando incumplimientos por parte del trabajador y falta de productividad. La Sala lidera que no constan probadas razones de carácter organizativo, productivo o técnico que justificaran la modificación operada en cuanto se refiere a la forma de prestación de la actividad laboral. Resaltando que no aprecia elementos de juicio bastante que expliquen que apenas cuatro meses después del acuerdo, que tiene en su base una demanda de conciliación, y que se concede precisamente para ello, se deje sin efecto por la empresa, vaciando de contenido el pacto y afectando plenamente al derecho a la conciliación.
En general las resoluciones judiciales siguen una línea constante que se concreta en las circunstancias del caso analizado y que tienen como referente la ponderación entre la naturaleza y finalidad del derecho conciliatorio y la adaptación del mismo a la organización y capacidad productiva de la empresa.
Como cuestión especifica relacionada con la situación generada por la pandemia se plantean algunas demandas contra la denegación de la prórroga del teletrabajo acordado al amparo de la normativa COVID [10]. Es necesario matizar en estos casos, que tal como resulta de la propia norma que habilitó este tipo de medidas excepcionales, los criterios para la implantación del teletrabajo por causas COVID, no son los mismos que los que se recogen en el Estatuto para el teletrabajo como medida de conciliación ordinaria. La sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid el 22 marzo 2021 (rec. 639/2020) -EDJ 2021/582326- se pronuncia en este sentido y subraya que una vez finalizado el Estado de Alarma la situación es distinta y se debe de compatibilizar las necesidades organizativas de la empresa con el derecho en este caso de la trabajadora. Mantiene que acreditada una negociación entre la empresa y la trabajadora que finalizó sin acuerdo y teniendo en cuenta las necesidades de la empresa no existe una prioridad de la trabajadora ni un derecho preferente a continuar teletrabajado. En esta línea se encuentra también la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 mayo 2021 (rec. 1017/2021) -EDJ 2021/684343-.
La actualidad judicial pone de relieve además un dato social relevante relacionado con el impacto de genero del teletrabajo conciliatorio, ya que, a diferencia de lo que sucedía con otras medidas conciliatorias, como puede ser la reducción de jornada, en la que casi el 94% de los casos era solicitada por mujeres, las demandas planteadas para acceder al teletrabajo por motivos conciliatorios reflejan una mayor equidad de género. Este dato coincide con las estadísticas previas a la pandemia en materia de implantación del teletrabajo e impacto de género a nivel europeo [11].
III. LA LEY DE TRABAJO A DISTANCIA (LTAD) Y EL TELETRABAJO POR CONCILIACIÓN
Una vez alcanzado el acuerdo para acceder al teletrabajo por conciliación hay que delimitar el régimen normativo aplicable a las incidencias que surjan durante la vigencia de la medida. Tras la promulgación de la Ley de Trabajo a distancia (LTAD) -EDL 2021/24533-, debemos tener en cuenta que, dependiendo del alcance de la jornada pactada, nos encontraremos ante una persona teletrabajadora regular [12] a la que le será de aplicación la legislación especial la LTAD, o irregular en cuyo caso la medida se regulará con sujeción a la legislación ordinaria. Por lo tanto, no todo el teletrabajo se regirá por la normativa prevista en la ley especial sino solo aquellas situaciones en las que la jornada pactada exceda de los límites temporales recogidos en el art.1 LTAD. Esto como veremos más adelante puede afectar de forma relativa a los derechos de la persona conciliadora, puesto que, aunque la norma especial puede suponer más obligaciones materiales y menos poder de dirección para la empleadora, lo cierto es que la mayor parte de los derechos garantizados por la norma especial en materia de conciliación se contienen en el Estatuto de los trabajadores.
Por otro lado, en el ámbito de las medidas conciliatorias rige la norma estatuaria mínima que la configura como un derecho especialmente protegido, lo que otorga a este tipo de teletrabajo unas garantías especificas frente al poder de dirección empresarial. Siendo finalmente la negociación colectiva la que en su caso debería definir los límites del régimen jurídico aplicable al teletrabajo por conciliación, al margen de las cuotas pactadas en cada caso, atendiendo principalmente a su naturaleza, a su finalidad y a los derechos fundamentales y principios rectores de esta materia.
La LTAD contempla además los derechos conciliatorios de las personas teletrabajadoras a las que les reconoce los mismos derechos que las personas trabajadoras presenciales en materia de conciliación y corresponsabilidad, incluyendo el derecho de adaptación a la jornada establecido en el art.34.8 ET -EDL 2015/182832-. Conviene por lo tanto distinguir aquellas personas teletrabajadoras cuyas condiciones laborales se regulan por la LATD y que conforme a las previsiones de esta norma ejercitan sus derechos de conciliación de las personas trabajadoras presenciales, que solicitan la adaptación de su jornada por motivos de conciliación en la modalidad de teletrabajo y dentro de estas las que solicitan una jornada de teletrabajo regular o no, y preguntarnos si en todos estos casos cuando la causa del teletrabajo o la adaptación de la jornada del teletrabajador es la conciliación podemos hablar de un régimen jurídico común y como afecta la nueva legislación a este planteamiento.
La promulgación de la LTAD ha supuesto desde un punto de vista formal la existencia de distintos regímenes jurídicos de teletrabajo, según nos encontremos ante el teletrabajo regular o irregular o ante el teletrabajo ordinario o el ligado a la normativa COVID. Sin embargo, si analizamos la incidencia de la nueva ley en materia conciliatoria vemos como tal afirmación resulta matizable.
Recordemos que en el ámbito del derecho conciliatorio nos encontramos ante una materia con dimensión constitucional y estatutaria cuyo ejercicio aparece ligado a derechos indisponibles y por lo tanto, más allá del régimen jurídico aplicable, requiere un marco normativo especifico y común que lo regule y establezca las bases del acuerdo de teletrabajo conciliatorio, los procesos para su adopción, los criterios para su reconocimiento, los requisitos para su ejercicio y finalización y los derechos y obligaciones de las partes. La necesidad de que estos elementos se ajusten a la actividad productiva y profesional pone de relieve la importancia de la negociación colectiva como garantía de la viabilidad de la medida.
El contenido del derecho y su ejercicio quedarán determinados por el acuerdo alcanzado entre las partes o la resolución judicial que lo reconozca. Puede que la negociación colectiva haya establecido el contenido mínimo de los documentos en los que se debe formalizar este tipo de medidas así como los supuestos y protocolos para su modificación, recordemos que los art.7 y 8 LTAD -EDL 2021/24533- regulan estos aspectos de forma pormenorizada y aunque no todos los supuestos quedan vinculados por este precepto, podría ser conveniente que se concretaran en términos similares para cualquier persona trabajadora que pretende acceder a una jornada adaptada por motivos de conciliación familiar. El art.8.3 LTAD establece con carácter general que: “….Los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer los mecanismos y criterios por los que la persona que desarrolla trabajo presencial puede pasar a trabajo a distancia o viceversa, así como preferencias. En el diseño de estos mecanismos se deberá evitar la perpetuación de roles y estereotipos de género y se deberá tener en cuenta el fomento de la corresponsabilidad entre mujeres y hombres, debiendo ser objeto de diagnóstico y tratamiento por parte del plan de igualdad que, en su caso, corresponda aplicar en la empresa”. Por lo tanto, de forma directa la ley está estableciendo las bases para que a través de la negociación colectiva y los planes de igualdad se regulen los elementos formales y el contenido de los acuerdos de teletrabajo conciliatorio sin tener en cuenta si la medida que se va a adoptar entrará en el ámbito de aplicación de la citada norma especial o no. En términos similares el art.4 LTAD -EDL 2021/24533- en sus apartados 1º, 2º y 3º [13] proclama el principio de igualdad de trato y de oportunidades y no discriminación y lo hace siguiendo la estructura del art.17 ET -EDL 2015/182832-, que, aunque es mucho más general sirve de base legal para aplicar a cualquier persona teletrabajadora el citado precepto y de nuevo con independencia de que nos encontremos ante una persona teletrabajadora regular o no. El art.13 LTAD, establece el derecho al horario flexible en los términos del acuerdo [14]. Este precepto es plenamente aplicable a cualquier acuerdo de teletrabajo y especialmente cuando el fin es la conciliación. Recordemos que la Dir 2019/1158 (UE) del Consejo, de 20 junio 2019 -EDL 2019/24992- en materia de conciliación hablaba de establecer formas flexibles de trabajo y que en esta línea el teletrabajo se configura como una medida destinada a la adaptación personal de la jornada laboral apoyada en la tecnología digital. Nos encontramos de nuevo con una norma recogida por una ley especial y que se refiere a un elemento común inherente a la medida conciliatoria analizada con independencia de su marco normativo. Este precepto es también aplicable al teletrabajo regular ordinario, y por lo tanto afectará a la concreción de los derechos conciliatorios de la persona teletrabajadora que decide hacer uso de los derechos recogidos en el art.34.8 ET -EDL 2015/182832- por remisión de lo dispuesto en el art.4.5 LTAD -EDL 2021/24533-, y puesto que salvo pacto en contrario la flexibilidad de la jornada y la posibilidad de adaptación del tiempo de trabajo constituye un elemento propio del teletrabajo regular, que puede ejercerse con fines conciliatorios o no por parte de la persona teletrabajadora, parece que tal precepto da carácter residual en estos casos a la norma estatutaria sobre conciliación. Por último, resulta importante, especialmente en materia conciliatoria, el derecho a la desconexión digital como garantía de una conciliación efectiva, derecho que se regula en el art.20 bis ET y que es aplicable a toda persona teletrabajadora con independencia del régimen jurídico al que quede adscrita.
A la vista de todo lo expuesto podemos afirmar que la LTAD introduce de forma específica una serie de derechos y garantías generales, que son aplicables a la figura del teletrabajo al margen de que este se rija por la normativa especial o no, y que estos adquieren una especial relevancia cuando el teletrabajo se adopta como medida conciliatoria, pues refuerzan la finalidad y los principios que sustentan el derecho sobre conciliación laboral personal y familiar , estableciendo las bases para una regulación más ajustada según el sector profesional o productivo, incidiendo en la importancia de la negociación colectiva como herramienta de trabajo para lograr la efectividad de las medidas de conciliación y proyectando la realidad social de las personas teletrabajadoras que concilian en los planes de igualdad, a efectos de garantizar la implementación equilibrada de las medidas conciliatorias, con sujeción a los principios de igualdad de género corresponsabilidad y no discriminación.
El teletrabajo como una modalidad del TAD se ha convertido en una medida de conciliación por excelencia, además de ser una modalidad de trabajo con una proyección firme en una sociedad futura que se dirige a la digitalización en todos sus ámbitos.
La nueva regulación constituye una norma transversal que contempla los mecanismos necesarios para fomentar la corresponsabilidad y evitar la perpetuación de roles y por lo tanto su contenido debería informar la configuración de este tipo de medidas, extendiendo así los mecanismos de la legislación especial a aquellas situaciones que por no alcanzar los límites previstos en la citada norma quedan fuera de su aplicación. Considero pues que en este punto la Ley ha contribuido a delimitar el marco normativo del teletrabajo como medida de conciliación laboral.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en febrero de 2022.
Notas:
[1] Art.2 c LTAD -EDL 2021/24533-.
[2] RDL 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia -EDL 2020/28913- (BOE» núm. 253, de 23/09/2020).
[3] En el ámbito comunitario, la Confederación Europea de Sindicatos (CES), la Unión de Confederaciones de la Industria y de Empresarios de Europa (UNICE), la Unión Europea del Artesanado y de la Pequeña y Mediana Empresa (UNICE/UEAPME) y el Centro Europeo de la Empresa Pública (CEEP), firmaron, ya en el año 2002, el Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo, suscrito por los interlocutores sociales europeos en julio de 2002 y revisado en 2009, a fin de dar más seguridad a los teletrabajadores y las teletrabajadoras por cuenta ajena en la UE. Este Acuerdo entendió esta modalidad del trabajo a distancia como un medio para modernizar la organización del trabajo para las empresas y organizaciones de servicios públicos, y para dar una mayor autonomía en la realización de sus tareas a las personas trabajadoras. OIT Convenio n.º 177 y en la Recomendación n.º 184 sobre el trabajo a domicilio -EDL 1998/47185-.
[4] Ver Disposición transitoria Tercera de la LTAD -EDL 2021/24533-.
[5] Acuerdo marco sobre digitalización de 22 de junio de 2020, se suscribe por los interlocutores sociales europeos, CES, Business Europe, SME United, y CEEP (y el comité de enlace EUROCADRES/CEC).
[6] Art.4.5 LTAD y DF 2ª -EDL 2021/24533- (art.138 bis.2 LRJS -EDL 2011/222121-).
[7] Art.4.5 LTAD -EDL 2021/24533-.
[8] (Art.177 a 184 LRJS -EDL 2011/222121-).
[9] (art.138 LRJS -EDL 2011/222121-).
[10] Art.5 y 6 RDL 8/2020, de 17 marzo -EDL 2020/6795-, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.
[11] TELLES LIMA, J. Medidas de conciliación de la vida laboral y familiar. AAVV Trabajo a distancia y teletrabajo. Aranzadi pág. 343. (sitúa en un 4,8% tanto el teletrabajo femenino como el masculino en España).
[12] La L 10/2021 de 9 julio (LTAD) -EDL 2021/24533- establece en su artículo 1º que la misma será de aplicación a las relaciones de trabajo en las que concurran las condiciones descritas en el artículo 1.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por el RDLeg 2/2015, de 23 octubre, que se desarrollen a distancia con carácter regular. Y define como “regular” el trabajo a distancia que se preste, en un periodo de referencia de tres meses, un mínimo del treinta por ciento de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo
[13] “Las personas que desarrollan trabajo a distancia tendrán los mismos derechos que hubieran ostentado si prestasen servicios en el centro de trabajo de la empresa, salvo aquellos que sean inherentes a la realización de la prestación laboral en el mismo de manera presencial, y no podrán sufrir perjuicio en ninguna de sus condiciones laborales, incluyendo retribución, estabilidad en el empleo, tiempo de trabajo, formación y promoción profesional. Sin perjuicio de lo previsto en el párrafo anterior, las personas que desarrollan total o parcialmente trabajo a distancia tendrán derecho a percibir, como mínimo, la retribución total establecida conforme a su grupo profesional, nivel, puesto y funciones, así como los complementos establecidos para las personas trabajadoras que solo prestan servicios de forma presencial, particularmente aquellos vinculados a las condiciones personales, los resultados de la empresa o las características del puesto de trabajo. 2. Las personas que desarrollan trabajo a distancia no podrán sufrir perjuicio alguno ni modificación en las condiciones pactadas, en particular en materia de tiempo de trabajo o de retribución, por las dificultades, técnicas u otras no imputables a la persona trabajadora, que eventualmente pudieran producirse, sobre todo en caso de teletrabajo. 3. Las empresas están obligadas a evitar cualquier discriminación, directa o indirecta, particularmente por razón de sexo, edad, antigüedad o grupo profesional o discapacidad, de las personas trabajadoras que prestan servicios a distancia, asegurando la igualdad de trato y la prestación de apoyos, y realizando los ajustes razonables que resulten procedentes. Igualmente, las empresas están obligadas a tener en cuenta a las personas teletrabajadoras o trabajadoras a distancia y sus características laborales en el diagnóstico, implementación, aplicación, seguimiento y evaluación de medidas y planes de igualdad….” (art.4.1º, 2º y 3º LTAD -EDL 2021/24533-).
[14] “De conformidad con los términos establecidos en el acuerdo de trabajo a distancia y la negociación colectiva, respetando los tiempos de disponibilidad obligatoria y la normativa sobre tiempo de trabajo y descanso, la persona que desarrolla trabajo a distancia podrá flexibilizar el horario de prestación de servicios establecido” (art.13 LTAD -EDL 2021/24533-).
ElDerecho.com no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación