Consejeros con funciones ejecutivas: la teoría del vínculo a la luz de la redacción actual del art.249 LSC

La conocida STS (Sala 6.ª), 29-9-88 -EDJ 1988/7502-, dictada en el «caso Huarte», estableció la llamada «doctrina del vínculo», ya muy arraigada, adoptada después en el orden civil y contencioso-administrativo. Incluso la Sala Tercera, reacia en otras cuestiones a asumir criterios ajenos, se atemperó a la postura definitiva de la Sala de lo Social y abandonó la que venía manteniendo (calificación como laboral de la relación de los administradores con funciones ejecutivas a propósito del levantamiento de actas de infracción en materia de Seguridad Social, cuando los administradores no estaban afiliados, en alta y cotizando al régimen general (TS 3ª, 20-4-92 y 4-6-93).

La doctrina o «teoría del vínculo», como sabemos, niega la posibilidad de que en el marco de la relación de administración social, las partes puedan pactar la yuxtaposición de un contrato laboral de alta dirección porque las funciones de dirección, ejecución, gestión y representación corresponden al órgano de administración de la misma, sin que pueda entenderse que los miembros del consejo de Administración desempeñan tan solo una función meramente consultiva o de mero consejo u orientación. Tales cometidos ejecutivos se incardinan en el art.1.3.c) ET -EDL 1995/13475-, excluida incluso la ajenidad.

Sin embargo, en tiempos recientes, una postura doctrinal, más propia del ámbito mercantilista que laboralista, considera que dicha teoría ha dejado de tener sentido. Así lo deduce de los aptdo. 3 y 4 del citado art. 249 LSC -EDL 2010/112805-. El apartado 3º establece que «Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión».

Por su parte, el aptdo. 4º -EDL 2010/112805 afirma que «En el contrato se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. El consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato». 

Sería injusto negar que, sobre el papel, es posible defender que la relación entre los administradores ejecutivos y la sociedad pueda tener carácter laboral (de alta dirección, en su caso) si se tiene en cuenta lo dispuesto en el art.1.3.c ET -EDL 1995/13475-: esto es, la exclusión de tal ámbito cuando «La actividad se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo».

Se podría defender en este caso la ajenidad y dependencia. Existirían dos tipos de vínculos con la sociedad. En cuanto miembro del consejo de administración, se trataría un administrador como los demás y su relación es mercantil. En cuanto consejero con funciones de gestión delegadas, es un «empleado» o trabajador de la compañía. De conformidad con lo dispuesto en el art.210 LSC -EDL 2010/112805-, la administración de la sociedad se puede confiar a un administrador único; a varios administradores que, a su vez, pueden actuar de forma solidaria o conjunta; o a un consejo de administración.

Por tanto, los miembros del consejo de administración de una sociedad o quienes ejerzan exclusivamente tareas de administración en ella, quedan sometidos a un régimen jurídico mercantil y no le serían aplicables las normas laborales y de Seguridad Social previstas para los trabajadores por cuenta ajena. Sí, en cambio, a quienes desarrollen tales cometidos ejecutivos

También, en el terreno de la pura dialéctica, sería posible apreciar «cierta» ajenidad cuando los administradores ejecutivos no sean socios mayoritarios o de control. Incluso apreciar la dependencia, nacida de la supervisión por el órgano delegante, por el Consejo de Administración.

Abundaría en tal criterio la alusión que el art.249.4 LSC -EDL 2010/112805 hace a la «eventual indemnización por cese anticipado» en las funciones ejecutivas, como parte de la retribución, pudiera guardar relación concordar con lo que dispone el art.11 RD 1382/1985, de 1 agosto, que regula el vínculo de alta dirección -EDL 1985/8994-, conforme al cual: «1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por desistimiento del empresario, comunicado por escrito, debiendo mediar un preaviso en los términos fijados en el artículo 10.1. El alto directivo tendrá derecho en estos casos a las indemnizaciones pactadas en el contrato; a falta de pacto la indemnización será equivalente a siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades».

Incluso la dicción del art.15.e) LIS -EDL 2014/199485-, mediante la L 27/2014. Al establecer que conceptos son o no fiscalmente deducibles, y afirmar que: «Tampoco se entenderán comprendidos en esta letra e) las retribuciones a los administradores por el desempeño de funciones de alta dirección, u otras funciones derivadas de un contrato de carácter laboral con la entidad».

De forma mediata, y abundando en tal argumentario, la aplicación de la doctrina sentada por la Sentencia TJUE 11-11-10 «Danosa» -EDJ 2010/225434 pudiera también permitir que se calificara la relación del administrador con la sociedad como laboral (de alta dirección o incluso común). Esta doctrina ha sido confirmada en la reciente sentencia Balkaya (STJUE 9-7-15) -EDJ 2015/119068-, surgida por una cuestión prejudicial planteada por los tribunales alemanes. El Sr. Balkaya había sido empleado y, más tarde, administrador de una sociedad limitada e impugnó su despido por no cumplir la empresa un deber de notificación al que estaba obligada por tener más de 20 empleados.

Sin embargo, no creo, pese a tales argumentos en contrario (poderosos, en cualquier caso) que lo pretendido sea acabar con referida doctrina o más bien con sus consecuencias. Lo querido es más bien reforzar los mecanismos para evitar el fraude de la autocontratación. Lo que establece ahora en el art.249 LSC -EDL 2010/112805 es la obligación de formalizar un contrato de naturaleza mercantil con aquellas personas que ejerzan funciones ejecutivas.

Pero se habla de delegación de facultades del consejo y el precepto de forma expresa habla de funciones de «administrador». Sigue existiendo entonces una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, de forma que no suponen una relación laboral, sino mercantil. Nos seguimos moviendo en el ámbito de un consejero delegado «de prestación de servicios interno», propio de las sociedades más importantes y no creo que se trate de un contrato laboral.

Lo que se consagra entonces es la posibilidad de percibir una doble retribución: retribución por consejero y retribución por director general, consejero delegado o cargo ejecutivo similar. Por ello, el contrato que deba suscribirse entre la sociedad y el consejero y que justifique esa retribución adicional exige tales requisitos.

Se establece entonces una obligación de formalizar contractualmente este segundo aspecto, referido a unas facultades mercantiles adicionales sin que ello implique automáticamente que se permita compatibilizar las funciones estatutarias con funciones laborales inherentes a un alto directivo

La propia LSC -EDL 2010/112805 no califica la naturaleza de dicho contrato, y, sin embargo, tal calificación jurídica o «nomen iuris» es lo que permitirá derivar el eventual conflicto al correcto orden jurisdiccional (civil o social), es decir, al competente para resolver las desavenencias entre las partes. El abandono plano de la «teoría del vínculo» (existencia de una relación laboral por tal contratación adicional y la competencia misma del orden social) hubiera exigido una previsión específica, dado tal alcance. De querer prescindir de una doctrina tan arraigada, el legislador bien pudo acudir a modificar el art.1.3.c) ET -EDL 1995/13475-, el RD 1382/1985 -EDL 1985/8994 o la norma mercantil, la propia LSC.

Calificar como laboral de alta dirección este contrato plantearía, además, problemas como los derivados del contraste entre la presunción del carácter indefinido de la relación laboral de alta dirección frente a la temporalidad del cargo de consejero o al apreciar la posible declaración de nulidad del despido, contraria al régimen libre revocabilidad del cargo, que es propio del derecho de sociedades, entre otras cuestiones conflictivas.

Lo que se ha pretendido, insisto, es que haya un único contrato en donde estén todos los conceptos que percibe el consejero delegado o el consejero al que se atribuyan funciones ejecutivas «en virtud de otro título» y que nada reste fuera de ese contrato. Buscado que ese contrato sea aprobado por el consejo de administración, sin intervención del interesado, respetando, claro está, el sistema de remuneración previsto en los estatutos y la política de remuneraciones establecida por la junta general.

Se trata de cautelas reforzadas a fin de evitar el eventual fraude que surja de potenciales conflictos de interés. Y por ese «plus de actividad», las condiciones serán fijadas por el propio consejo de administración a través de un contrato celebrado a tal efecto mientras que en la remuneración del art.217 LSC -EDL 2010/112805 continua siendo de plena aplicación el principio de reserva estatutaria.

Por ello, creo que el orden social, en esta materia, ha de continuar declarando su incompetencia de jurisdicción y será el orden civil el que tiene la encomienda, siquiera tácita, de declarar ajustadas a derecho las previsiones remuneratorias e indemnizatorias adicionales previstas en tales contratos solo en los casos en los que se cumplan referidas exigencias normativas.

En cualquier caso, será la jurisprudencia de unificación la que decida el alcance de tan desconcertante nueva regulación, terreno abonado, como pocos, para la especulación y el debate.

Recoge la STS Sala 4ª, 12-3-14, rec 3316/12 -EDJ 2014/42925-, explicitando la teoría del vínculo que «Las sentencias de 29-9-1988, 21 de enero, 13 mayo y 3 junio y 18 junio 1991, 27-1 92 (rcud. 1368/1991) -EDJ 1992/657-, 11 de marzo de 1.994 (rcud. 1318/1993) -EDJ 1994/2224-, 22-12-94 (rcud. 2889/1993) -EDJ 1994/9551-, 16-6-98 (rcud. 5062/1997) -EDJ 1998/7420-, 20-11 2002 (rcud. 337/2002) -EDJ 2002/61273 y 26-12-07 (rcud. 1652/2006) -EDJ 2007/344056-, han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, (de ahí que en el caso presente, sea irrelevante que la amplitud de los poderes sea distinta en el caso de la sentencia recurrida y en el de la referencial, al haber actuado ambos demandantes en función del vinculo que como miembros de consejo de administración les unía con las empresas demandadas); por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral».

El anterior art.249 RDLeg 1/2010, de 2 julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805-, antes de la modificación establecida por el art. único, de la L 31/2014, de 3 diciembre -EDL 2014/202806-, establecía que:

«1. Cuando los estatutos de la sociedad no dispusieran otra cosa, el consejo de administración podrá designar de su seno una comisión ejecutiva o uno o más consejeros delegados, sin perjuicio de los apoderamientos que pueda conferir a cualquier persona.

2. En ningún caso podrán ser objeto de delegación la rendición de cuentas de la gestión social y la presentación de balances a la junta general, ni las facultades que ésta conceda al consejo, salvo que fuese expresamente autorizado por ella.

3. La delegación permanente de alguna facultad del consejo de administración en la comisión ejecutiva o en el consejero delegado y la designación de los administradores que hayan de ocupar tales cargos requerirán para su validez el voto favorable de las dos terceras partes de los componentes del consejo y no producirán efecto alguno hasta su inscripción en el Registro Mercantil».

Tras la L 31/2014, de 3 diciembre -EDL 2014/202806-, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805 para la mejora del gobierno corporativo, en el apartado VI, de su preámbulo, indica que «Una novedad especialmente relevante es la regulación de las remuneraciones de los administradores. Distintos organismos internacionales han destacado la creciente preocupación por que las remuneraciones de los administradores reflejen adecuadamente la evolución real de la empresa y estén correctamente alineadas con el interés de la sociedad y sus accionistas. Para ello y en primer lugar, la Ley obliga a que los estatutos sociales establezcan el sistema de remuneración de los administradores por sus funciones de gestión y decisión, con especial referencia al régimen retributivo de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas. Estas disposiciones son aplicables a todas las sociedades de capital. Por lo que se refiere a las sociedades cotizadas, se someterá a la junta general de accionistas la aprobación de la política de remuneraciones, que tendrá carácter plurianual, como punto separado del orden del día. En el marco de dicha política de remuneraciones, corresponde al consejo de administración fijar la remuneración de cada uno de los consejeros. De esta forma se garantiza que sea la junta general de accionistas la que retenga el control sobre las retribuciones, incluyendo los distintos componentes retributivos contemplados, los parámetros para la fijación de la remuneración y los términos y condiciones principales de los contratos». La nueva redacción que da la norma al precepto, establece que:

«1. Cuando los estatutos de la sociedad no dispusieran lo contrario y sin perjuicio de los apoderamientos que pueda conferir a cualquier persona, el consejo de administración podrá designar de entre sus miembros a uno o varios consejeros delegados o comisiones ejecutivas, estableciendo el contenido, los límites y las modalidades de delegación.

2. La delegación permanente de alguna facultad del consejo de administración en la comisión ejecutiva o en el consejero delegado y la designación de los administradores que hayan de ocupar tales cargos requerirán para su validez el voto favorable de las dos terceras partes de los componentes del consejo y no producirán efecto alguno hasta su inscripción en el Registro Mercantil.

3. Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión.

4. En el contrato se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. El consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato.

El contrato deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general».

«Si bien es cierto», TS Sala 4ª, 13-1-14, rec 102/13 -EDJ 2014/11897-, «que la atención al elemento literal -u0022in claris non fit interpretatiou0022 es la primera norma hermenéutica que establece el art.1281 CC -EDL 1889/1-, no lo es menos que la misma sólo se aplica cuando el tenor literal de la cláusula a interpretar coincide con la intención de las partes, pues, en otro caso la intención evidente de las partes prevalece sobre el tenor literal de lo acordado, lo que hace que la principal regla interpretativa sea ésta y no la que el artículo citado señala en primer lugar» (así, TS 14-1-9, rec 1/08 -EDJ 2009/11819-; y 4-4-11, rec 2/10 -EDJ 2011/34903-).

Si recordamos las reglas interpretativas de las Leyes que establece el art.3.1 CC -EDL 1889/1-, aparece que las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas. Pues bien, analizando comparativamente ambos preceptos, anterior y actual, en lo que interesa, en el primero, desde el punto de vista de las competencias posibles, «el consejo de administración» (...) «podrá» (...), delegar de forma permanente «alguna facultad del consejo de administración en la comisión ejecutiva o en el consejero delegado y la designación de los administradores que hayan de ocupar tales cargos requerirán para su validez el voto favorable de las dos terceras partes de los componentes del consejo y no producirán efecto alguno hasta su inscripción en el Registro Mercantil». En el segundo, el criterio finalista ya aparece en el preámbulo de la L 31/2014, de 3 diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2014/202806 para la mejora del gobierno corporativo, como hemos visto, en indicando que «Una novedad especialmente relevante es la regulación de las remuneraciones de los administradores. Distintos organismos internacionales han destacado la creciente preocupación por que las remuneraciones de los administradores reflejen adecuadamente la evolución real de la empresa y estén correctamente alineadas con el interés de la sociedad y sus accionistas. Para ello y en primer lugar, la Ley obliga a que los estatutos sociales establezcan el sistema de remuneración de los administradores por sus funciones de gestión y decisión, con especial referencia al régimen retributivo de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas. Estas disposiciones son aplicables a todas las sociedades de capital. Por lo que se refiere a las sociedades cotizadas, se someterá a la junta general de accionistas la aprobación de la política de remuneraciones, que tendrá carácter plurianual, como punto separado del orden del día. En el marco de dicha política de remuneraciones, corresponde al consejo de administración fijar la remuneración de cada uno de los consejeros. De esta forma se garantiza que sea la junta general de accionistas la que retenga el control sobre las retribuciones, incluyendo los distintos componentes retributivos contemplados, los parámetros para la fijación de la remuneración y los términos y condiciones principales de los contratos».

Como vemos, la delegación que contemplaba la redacción anterior al precepto, ha sido sustituida en el actual, por la necesidad de celebrar un contrato, contrato en el que se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro, sin que pueda el consejero, percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato. Al igual que en la anterior regulación, la delegación o el contrato, requerirán para su validez el voto favorable de las dos terceras partes de los componentes del consejo, aunque en el anterior no aparecía prevista la abstención a la asistencia a la deliberación y votación, del Consejero afectado, lo que si aparece en éste, siendo cierto que las funciones no se precisaban con nitidez en la redacción anterior, tampoco aparecen en el actual, ciñéndose a las retribuciones que deban percibir, en linea con la finalidad expuesta en el apartado VI del preámbulo, pero en nada difiere del anterior en cuanto a las funciones a desarrollar, imprecisas en ambos, por lo que sin perjuicio de las que se pacten, le teoría de vínculo, ni pretende el precepto abrogar, ya hemos dicho que su función es regular las remuneraciones de los «que desempeñen funciones ejecutivas», consejeros o comisión ejecutiva, lo que se desprende de sus términos literales, y desde un punto de vista meramente gramatical, lógico y finalista, ni de hecho impide que se siga aplicando la misma teoría, siempre que se den los mismos presupuestos, por lo que «si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral».