La Sentencia emitida por la Gran Sala y hecha pública ayer va más allá de avalar las devoluciones en caliente por delante del perímetro policial que vigila la valla, tal como pretendía España, de acuerdo con su Ley de Seguridad Ciudadana, y establece un criterio realmente nuevo para todos los países del Consejo de Europa con fronteras exteriores. En base a este nuevo criterio, se permite la expulsión sumaria de inmigrantes por vía terrestre “a consecuencia de su propia conducta” al “no utilizar los procedimientos oficiales de entrada” (P. 231).
Dejando a un lado el difícil ensamblaje de este criterio con la realidad de las migraciones hacia el sur de Europa, este planteamiento significa que personas que acceden a un país por lugares no habilitados para el cruce de la frontera van a perder el derecho a solicitar protección internacional. Este derecho sólo puede ejercerse en un puesto habilitado a tal efecto, una idea que sacude los cimientos del principio de no devolución, piedra angular de la Convención de Ginebra para los Refugiados de 1951. Al aceptarse la devolución exprés, también estos migrantes pierden la posibilidad de acceder a cualquier otro procedimiento ante las autoridades que tienen el control exclusivo sobre ellos, por ejemplo para valorar de manera individualizada su situación, como podría ser el hecho de que se tratara de un menor. El TEDH parece no haber preguntado al consulado de España en Nador, que es citado en la sentencia por ser un posible puesto oficial para solicitar asilo y que “está solo a 13,5 kms. del puesto de Beni Enzar” si, efectivamente, es posible que los migrantes acampados en el monte Gurugú que crean encontrarse en situación de pedir asilo pueden hacerlo en sus oficinas.
Esta nueva concepción legal de las devoluciones en caliente choca con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y las garantías procedimentales que le son debidas a cualquier persona con independencia de su estatus migratorio o de la forma en que entrar en el territorio. Sin ir más lejos, entra en colisión con la reciente decisión del Comité de Derechos del Niño, D.D. c. España, en un caso similar al de N.D. Y N.T, pero en el que quien fue objeto de una expulsión sumaria fue un menor, ya que las obligaciones de protección y procedimientos “se aplican incluso con respecto a los menores que queden sometidos a la jurisdicción del Estado al tratar de penetrar en el territorio nacional”.
El principio de no devolución, que se aplica de manera generalizada en el derecho migratorio y de asilo, y las devoluciones en caliente que avala esta sentencia del TEDH no son totalmente compatibles y generan dos criterios jurídicos diferentes sobre los derechos de los migrantes. El Consejo General de la Abogacía no duda de que el Gobierno español realizará todos los esfuerzos a su alcance para que la gestión de las fronteras se realice desde el reconocimiento de las garantías jurídicas que corresponden a estas personas, a menudo en situación de gran vulnerabilidad.
La Sentencia del TEDH confirma una tendencia en Europa sobre el enfoque de los movimientos migratorios hacia el continente que se hace cada vez más extraño por la desproporción existente entre los mecanismos legales de emigración a sus Estados y el volumen migratorio realmente existente. Esta desproporción alimenta los flujos irregulares contra los que esta Sentencia pretende blindar las fronteras europeas, creando una perversa paradoja.
En marzo de 2018, el Consejo General de la Abogacía Española solicitó a la Gran Sala su participación en este procedimiento como “tercera parte interviniente” para argumentar el derecho a la asistencia letrada en frontera, de acuerdo con los artículos 16 y 29 de la Ley 12/2009 y con el artículo 22 de la Ley 1/1996. La solicitud fue rechazada por el Tribunal.
