I. El control de convencionalidad en el ordenamiento español
La reciente ratificación por el Estado español de la Carta Social Europea (revisada), hecha en Estrasburgo el 3 de mayo de 1996 -EDL 2021/20000- (CSEr) [1], ha reavivado en ámbitos doctrinales y judiciales el debate acerca de la adecuación del régimen indemnizatorio establecido para el despido improcedente en el art.56 del Estatuto de los Trabajadores -EDL 2015/182832- a los compromisos internacionales asumidos por nuestro país. La controversia versa sobre si la indemnización tasada que recoge dicha disposición legal -treinta y tres días de salario por año de servicio con el límite de veinticuatro mensualidades, con reglas transitorias para los contratos de trabajo con antigüedad anterior a 12 de febrero de 2012- cumple en todos los casos, de manera suficiente, con la exigencia de una reparación “apropiada” o “adecuada” que prescriben el art.24 CSEr -EDL 2021/20000- y el art.9 del Convenio 158 de la OIT -EDL 1985/7875- sobre terminación de la relación de trabajo, para los supuestos de despido sin causa. La duda se proyecta fundamentalmente sobre los despidos acausales que afectan a relaciones laborales de corta duración, las cuales, en aplicación del sistema de indemnización tasada que establece el art.56 ET -EDL 2015/182832-, se extinguen con indemnizaciones de muy exiguo importe, cuya adecuación y proporcionalidad a la culpabilidad del empleador y a la entidad de los daños y perjuicios ocasionados al trabajador se presta a controversia.
A tal efecto, interesa señalar que nuestro ordenamiento ha previsto expresamente la primacía o aplicación preferente del Derecho internacional sobre el estatal en el art.31 L 25/2014, de 27 de noviembre -EDL 2014/199483-, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, el cual dispone que las normas contenidas en los tratados internacionales debidamente celebrados y publicados “prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional”. Es decir, ante la contradicción entre Ley y Tratado, el legislador prevé que el efecto será el desplazamiento de la norma nacional contraria, ya sea anterior o posterior, en favor de la aplicación del Derecho internacional [2]. Asimismo, el art.29 de la L 25/2014 -EDL 2014/199483- establece que “[t]odos los poderes públicos, órganos y organismos del Estado deberán respetar las obligaciones de los tratados internacionales en vigor en los que España sea parte y velar por el adecuado cumplimiento de dichos tratados”.
Además, el art.27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece que un Estado no podrá invocar las disposiciones de su Derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.
Por su parte, el Tribunal Constitucional ha reconocido, en la STC 140/2018, de 20 diciembre -EDJ 2018/655514-, que el control de convencionalidad de las leyes en España corresponde a los jueces y tribunales ordinarios. En su fundamento jurídico sexto, esta sentencia declara que el control de convencionalidad en el Derecho español es una “mera regla de selección del Derecho aplicable”, una cuestión de legalidad cuya solución no corresponde al TC -que se reserva el control de constitucionalidad de los tratados y las leyes- sino a la jurisdicción ordinaria. En cuanto que regla de selección del Derecho aplicable, afirma el TC, “[l]a constatación de un eventual desajuste entre un convenio internacional y una norma interna con rango de ley no supone un juicio sobre la validez de la norma interna, sino sobre su mera aplicabilidad, por lo que no se plantea un problema de depuración del ordenamiento de normas inválidas, sino una cuestión de determinación de la norma aplicable en la solución de cada caso concreto, aplicación que deberá ser libremente considerada por el juez ordinario (…)”. Por tanto, en caso de disyuntiva entre la norma interna y la norma internacional, la ley no resulta invalidada sino simplemente desplazada por el tratado. Dicha selección debe realizarse teniendo en cuenta lo dispuesto en el art.96 CE -EDL 1978/3879-, en relación con el art.10. 2º CE, y ello debe proyectarse en la interpretación de lo dispuesto en los Tratados internacionales de aplicación, así como en el análisis de la compatibilidad entre una norma interna y una disposición internacional [3].
Ahora bien, el juez ordinario no tiene la última palabra acerca de la contradicción entre la norma internacional y la norma interna [4], pues en el propio FJ 6º de la STC 140/2018 -EDJ 2018/655514-, el TC concluye que “podrá, no obstante, y en todo caso por la vía procesal que se pone a su alcance a través del recurso de amparo constitucional, revisar la selección del derecho formulada por los jueces ordinarios en determinadas circunstancias bajo el parámetro del art.24.1 CE -EDL 1978/3879-, que garantiza que el fundamento de la decisión judicial sea la aplicación no arbitraria ni irrazonable de las normas que se consideren adecuadas al caso”.
II. Experiencias de control de convencionalidad en el orden jurisdiccional social
Tras la doctrina constitucional inaugurada por la STC 140/2018 -EDJ 2018/655514-, la jurisdicción ordinaria en España ha efectuado una aplicación bastante extendida del control de convencionalidad internacional.
Los juzgados y tribunales del orden jurisdiccional social se han mostrado especialmente activos en el ejercicio de dicho control, aplicándolo en asuntos versados sobre la extinción del contrato por absentismo laboral [5], subsidio de desempleo para mayores de 55 años [6], régimen jurídico del contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a emprendedores [7], control de causalidad del despido colectivo a través de la acción individual de despido [8], concreción horaria de la reducción de la jornada de trabajo para cuidado de menores [9] y, últimamente, indemnización en caso de despido improcedente [10].
En estas sentencias se afirma que, como resultado de dicho control de convencionalidad, se producirá el desplazamiento de la aplicación de cualquier norma interna que se oponga a las previsiones del Derecho internacional aplicable en España, debiéndose llevar a cabo, en todo caso, una interpretación de la normativa interna conforme a las previsiones del tratado o del convenio [11].
III. La reparación del despido injusto en el Derecho internacional
El Convenio núm. 158 de la OIT de 1982 -EDL 1985/7875- sobre terminación de la relación de trabajo, establece en su art.10 que “Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada”.
Por lo tanto, el Convenio 158 de la OIT -EDL 1985/7875- no obliga a los Estados a prever la readmisión in natura de las personas trabajadoras cuya relación laboral haya concluido sin una causa justificada, como única forma de resarcimiento, pues contempla, como solución alternativa que los tribunales puedan acordar, el pago de una “indemnización adecuada” u “otra reparación que se considere apropiada”. La amplia redacción del art.10 del Convenio 158 de la OIT legitima en la práctica cualquier solución legislativa que pueda adoptarse en el Derecho interno.
Por otro lado, el art.24 CSEr -EDL 2021/20000-, al regular el derecho a protección en caso de despido, establece lo siguiente:
“Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de los trabajadores a protección en caso de despido, las Partes se comprometen a reconocer:
a) el derecho de todos los trabajadores a no ser despedidos sin que existan razones válidas para ello relacionadas con sus aptitudes o su conducta, o basadas en las necesidades de funcionamiento de la empresa, del establecimiento o del servicio;
b) el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada.
A tal fin, las Partes se comprometen a garantizar que un trabajador que estime que se le ha despedido sin una razón válida tenga derecho a recurrir ante un organismo imparcial.”
Reaparecen así en la CSEr las nociones de “indemnización adecuada” y de “reparación apropiada” como vías de resarcimiento de la persona trabajadora que es despedida sin justificación.
Obviamente, corresponde a las autoridades nacionales determinar qué deba entenderse por indemnización adecuada o reparación apropiada, si bien el Comité Europeo de Derechos Sociales -cuya jurisprudencia vincula a los Estados suscriptores de la CSEr y del Protocolo adicional sobre reclamaciones colectivas- ya ha tenido oportunidad de fijar doctrina en esta materia, dictaminando que se considerarán sistemas de compensación ajustados a la Carta aquellos que prevean el reembolso de las pérdidas económicas sufridas por el trabajador entre la fecha del despido y la decisión del órgano que conoce del recurso dirigido frente al mismo; la posibilidad de reincorporación de la persona despedida, y/o el pago de una indemnización de nivel suficientemente elevado para disuadir al empleador y reparar el daño sufrido por la víctima [12]. En este sentido, el CEDS ha señalado que, en principio, supone una violación del art.24 CSEr -EDL 2021/20000- el establecimiento de límites predeterminados para calcular el importe de la indemnización en caso de despido sin una razón válida, en la medida en que dichos límites no permitan obtener una reparación proporcional a los daños sufridos ni produzcan un efecto disuasorio de los despidos sin causa [13].
Por último, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea dispone en su art.30, dedicado a la “Protección en caso de despido injustificado”, que “todo trabajador tiene derecho a la protección contra el despido injustificado, de conformidad con el Derecho de la Unión y las leyes y prácticas nacionales”, pero sin apuntar posibles sistemas de reparación.
La consecuencia de todo ello es que, en el Derecho Internacional, si bien es unánime la declaración del carácter causal del despido, también lo es el que no se exige en ningún caso la nulidad (ni la readmisión in natura) como única reparación posible [14].
La solución adoptada por nuestro ordenamiento en los supuestos de despido nulo -reincorporación, liquidación de salarios de trámite, posibilidad de abono de una indemnización suplementaria por vulneración de derechos fundamentales- parece una reparación adecuada, pero la pregunta que ahora nos hacemos es: ¿resulta igualmente compatible con la legalidad internacional el sistema de indemnización tasada por el que ha optado el legislador español en caso de despido calificado como improcedente? Téngase presente que, en nuestro país, la reforma laboral de 2012 abarató sustancialmente el despido, al suprimir los salarios de trámite en los casos de despido improcedente sin readmisión y rebajar los parámetros de cálculo de la indemnización (33 días de salario por año de servicio en lugar de 45, señalando un tope de 24 mensualidades de salario en lugar de 42).
Y siguiente paso: de ser negativa la respuesta a la pregunta arriba formulada ¿pueden los jueces y las juezas corregir, y de qué manera, ese desajuste de nuestro ordenamiento interno con la legalidad internacional?
IV. La indemnización tasada por despido improcedente en el ordenamiento español y su aplicación judicial bajo el prisma del control de convencionalidad internacional
Como se sabe, en caso de que el despido sea declarado improcedente -sea por razones de forma o de fondo-, el art.56.1 ET -EDL 2015/182832- confiere al empresario la facultad de elegir entre la readmisión del trabajador o la resolución indemnizada del contrato de trabajo, fijando la indemnización en la cuantía equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades [15].
El legislador español se ha decantado por un sistema de indemnizaciones por despido tasado, que salvo acuerdo de mejora expreso (individual o colectivo) [16], no puede ampliarse o complementarse con otras partidas económicas. La jurisprudencia viene rechazando que sea factible compatibilizar una indemnización por daños y perjuicios en base al derecho común -art.1101 CC -EDL 1889/1- con la indemnización derivada de la regulación laboral -art.56.1 ET -EDL 2015/182832-, al tratarse de dos indemnizaciones con la misma finalidad: responder de los daños y perjuicios ocasionados [17]. Lo cual no impide que en la acción sobre resolución del contrato de trabajo por incumplimiento empresarial grave ex. art.50 ET, a la indemnización derivada de la extinción del contrato pueda adicionarse otra indemnización para reparación de los daños morales causados por la empresa [18].
Este sistema indemnizatorio de carácter tasado proporciona seguridad jurídica, pero también presenta una notable rigidez, que en determinados casos puede ocasionar injusticias. Así, tiene para la persona trabajadora la indudable ventaja de exonerarla de la gravosa obligación de probar los daños y perjuicios reales según el esquema del art.1101 y siguientes CC -EDL 1889/1-, pues, por presunción legal iuris et de iure, la ruptura culpable del vínculo tiene consecuencias indemnizatorias, al margen de los perjuicios concretos causados; pero, por otro lado, tiene el inconveniente de que la persona despedida injustamente se ve privada de la posibilidad de acreditar la superior cuantía económica del daño que la extinción indebida del contrato le ha producido [19]. Al no permitirse la cobertura de todos los daños y perjuicios que el despido ilícito ha ocasionado, se estaría impidiendo el juego del principio de resarcimiento integral que rige en el Derecho de daños (restitutio in integrum). Indiscutiblemente, para la empresa tiene la ventaja de que la indemnización está predeterminada y no se expone a sobresaltos judiciales en su cuantificación.
En un contexto de fuerte crecimiento económico, cuando las condiciones laborales no eran tan precarias, y bajo el imperio de la legalidad anterior a la reforma de 2012, la indemnización por despido improcedente podía cumplir una finalidad disuasoria para evitar despidos sin causa cierta o sin causa aparente, pero esa funcionalidad, al tiempo que la reparadora del daño, ha ido perdiendo fuerza a medida que las condiciones de trabajo se han ido degradando y los parámetros de cálculo de la indemnización han sido reformados a la baja [20]. En consecuencia, cabe plantearse si el actual sistema indemnizatorio regulado en el art.56 del ET -EDL 2015/182832- cumple la finalidad establecida en el art.10 del Convenio 158 de la OIT -EDL 1985/7875- y en el art.24 CSEr -EDL 2021/20000-, a saber, si ante una extinción del contrato declarada improcedente la indemnización legalmente prevista puede considerarse adecuada o apropiada.
Varios pronunciamientos judiciales han respondido a esta cuestión considerando insuficiente, para reparar la totalidad de los daños causados al trabajador despedido arbitrariamente, la indemnización calculada exclusivamente con arreglo a lo dispuesto en el art.56 ET -EDL 2015/182832-, optando por condenar al pago de una indemnización suplementaria y ajustada a los estándares de protección social que prescribe el ordenamiento internacional, para el caso de que no se produzca la readmisión. Conviene precisar, no obstante, que estas sentencias no han abierto la posibilidad de reconocer judicialmente compensaciones superiores a la estipulada en el art.56 ET en todos los casos, sino únicamente cuando se cumplan determinadas condiciones.
A este respecto, y centrándonos en los pronunciamientos de suplicación, la STSJ de Navarra (Sala de lo Social) nº 206/2021, de 24 de junio (rec. 198/2021) -EDJ 2021/649531-, ha admitido la posibilidad de condenar al pago de una indemnización adicional a la tasada legalmente, pero negándola dadas las circunstancias del caso, al no haberse acreditado las circunstancias excepcionales que lo justificarían. Comienza señalando el TSJ navarro que el control judicial de convencionalidad constituye “una facultad excepcional de la que, según las circunstancias en cada supuesto concurrentes, los Tribunales nacionales podrán o no hacer uso en el ámbito de la aplicación de la legalidad ordinaria”, pero sin que del mismo se infiera que “pueda imponerse a los Tribunales nacionales «el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada» en los términos que solo a las partes interesen”. Con cita de la STSJ Cataluña nº 2273/2021, de 23 de abril (rec. 5233/2020) -EDJ 2021/564119-, se afirma que "es perfectamente posible y lícito acudir en determinados casos a efectuar un juicio de convencionalidad”, pero ello no significa que se deje de aplicar la indemnización tasada que impone nuestro ordenamiento, pues “esa es la regla general que se deriva de la ley que los jueces debemos aplicar por mandato constitucional”. Sin embargo, sigue diciendo la sentencia, “la aplicación de la legalidad no puede comportar la iniquidad, ni obviar la prevalencia de las normas internacionales”, siendo así que “en determinados supuestos excepcionales la indemnización resultante por aplicación de la ley puede no resultar «adecuada» y, por tanto, contraria al citado art.10 del Convenio 158 de la OIT -EDL 1985/7875-”. Es en estas situaciones puntuales cuando, a criterio de las Salas navarra y catalana, no resulta descartable que se puedan superar los límites legales. Sin embargo, para que ello ocurra será necesaria la concurrencia de dos requisitos coincidentes (nuevamente con apoyo en la STSJ catalán de 23 de abril de 2021): “por un lado, la notoria y evidente insuficiencia de la indemnización por resultar la misma manifiestamente exigua; por otro, que sea clara y evidente la existencia de una ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato. En estos escenarios -reiteramos que del todo excepcionales- la aplicación del art.10 del Convenio 158 de la OIT puede comportar que se precise superar los umbrales legales. Sin embargo, esta posibilidad inusual ha de adecuarse a límites objetivos, en tanto que en caso contrario se incurriría en posibles subjetivismos que conllevarían desconcierto entre los operadores jurídicos e incertidumbres jurídicas". Como quiera que, en el caso concreto analizado, el tribunal no advierte la concurrencia de esas circunstancias excepcionales que aconsejen reconocer al actor una indemnización económica por despido distinta a la prevista legalmente, se descarta que la empresa haya incumplido el Convenio 158 de la OIT que impone que el juez fije una indemnización adecuada.
Con mayor concisión argumental, la STSJ de Castilla y León/Valladolid (Sala de lo Social), nº 382/2021, de 1 de marzo (rec. 103/2021), había rechazado unos meses antes la condena al abono de una indemnización adicional (posible en teoría), por razones de índole estrictamente procesal y porque el recurrente no había indicado las bases fácticas que le llevaron a solicitar el abono de la cantidad de 60.000 € en concepto de indemnización compensatoria.
Pero, sin lugar a dudas, los pronunciamientos más interesantes sobre esta materia proceden de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña. Hasta la fecha, son tres las sentencias que han aplicado el test de convencionalidad a la indemnización contenida en el art.56.1 ET -EDL 2015/182832-.
La primera de dichas sentencias es la ya referida de 23 de abril de 2021 (rec. 5233/2020) -EDJ 2021/564119-, cuyos argumentos han sido sucintamente expuestos, y que vino a revocar parcialmente la muy difundida sentencia del Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona, de 31 de julio de 2020, en la que el despido del trabajador afectado fue declarado improcedente al no justificarse en la carta la causa organizativa; y si bien le correspondían aproximadamente 4.200 euros de indemnización legal porque llevaba tan solo 7 meses en la empresa, el Juzgado la elevó a 60.000 euros aduciendo que aquella cantidad no era disuasoria. La sentencia afirma que “si la indemnización que legalmente corresponde para un despido sin causa (en nuestro ordenamiento calificado como improcedente) es tan exigua que no supone esfuerzo financiero alguno para la empresa, los efectos prácticos son los propios de un desistimiento, sin otra causa que la simple voluntad de la empleadora.
El TSJ catalán sostuvo en su sentencia que, para evitar cualquier atisbo de arbitrariedad sobre la posibilidad de ampliación de la indemnización legal o sobre la concreta fijación de su quantum, preservando así la igualdad de partes y toda posible situación de indefensión, es necesario que “en el petitum de la demanda el trabajador despedido concrete los daños y perjuicios que necesitan de compensación y la prueba contradictoria de su quantum”. Como quiera que el trabajador no había alegado ni acreditado los concretos daños y perjuicios (necesidad de desplazamiento, gastos, alquileres, daño emergente por pérdida de anterior trabajo o el daño moral de abandonar ambiente familiar y social consolidado), no es admisible que la solución al conflicto puede estar basada “en simple voluntarismo de equidad”, motivo por el que la Sala estima el recurso de la empresa y fija el quantum indemnizatorio por la indemnización por despido en la exclusiva suma de 4.219,18 euros resultante de aplicar el art.56.1 ET -EDL 2015/182832-.
En similares términos se pronunció la Sentencia del mismo tribunal nº 2757/2021, de 20 de mayo (rec. 5234/2020) -EDJ 2021/683352-, que revoca parcialmente la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona, de fecha 31 de julio de 2020, que había condenado al pago de una indemnización por despido improcedente de 48.745, 53 euros, rebajando su cuantía a los 1.958,72 euros de indemnización legal, al no haberse acreditado los perjuicios invocados por el trabajador.
Por último, merece ser comentada, aunque sea brevemente, la STSJ Cataluña nº 3812/2021, de 14 de julio de 2021 (rec. 1811/2021) -EDJ 2021/685257-, porque si bien se inscribe en una línea de doctrina continuista con las anteriores, incorpora algunas precisiones de interés sobre la finalidad de la indemnización. En este caso, la sentencia de instancia recurrida procede del Juzgado de lo Social nº 3 de Granollers, fechada el 1 de febrero de 2021, que con base en los argumentos de la SJS Barcelona nº 26, de 31 de julio de 2020, desestimó la pretensión de condena al pago de una indemnización por despido improcedente de 25.000 euros por considerarla “desproporcionada” (al no apreciar o no considerar relevantes la totalidad de los daños y perjuicios invocados por la demandante: el abandono de una colocación anterior para aceptar la oferta laboral de la demandada, la situación de vulnerabilidad económica generada por el despido, la agravación de la patología psicológica, los gastos médicos generados por la misma o los gastos jurídicos), pero decide estimar parcialmente la demanda y, confirmando la declaración de improcedencia (reconocida por la empresa en el acto del juicio) por entender que el despido no respondía a una causa disciplinaria real, fija una indemnización de casi 14.000 euros, teniendo en cuenta para su cálculo las retribuciones correspondientes a los cinco meses no trabajados por razón del despido y la indemnización por antigüedad de poco más de 4.000 euros resultante de aplicar el art.56.1 ET -EDL 2015/182832-.
La particularidad de este caso radica en que la sentencia de instancia había justificado la superior indemnización reconocida en base a la finalidad “disuasiva” y no exclusivamente “resarcitoria” que, a su entender, debe satisfacer la “indemnización adecuada” ex art.10 del Convenio 158 de la OIT -EDL 1985/7875- en casos como el presente, tesis que, según el TSJ catalán, “tendría su fundamento en las dos decisiones del Comité Europeo de Derechos Sociales invocadas en la sentencia (y previamente, en la misma demanda), en especial la de fecha 11.9.2019, en respuesta a la reclamación n.º 158/2017 formulada por la Confederazione Generale Italina del Lavoro (CGIL) vs Italia”.
Sin embargo, la Sala sostiene que el perjuicio mencionado en la sentencia de grado, consistente en la pérdida del puesto de trabajo y de la retribución como consecuencia del despido, “ya queda cubierto con la indemnización tasada legalmente, una vez descartados los perjuicios invocados en la demanda y la carencia de un razonamiento específico sobre su posible insuficiencia” (afirmación ésta que probablemente admitiría matizaciones en determinados caos), y en cuando al impacto de la Decisión del CEDS en el asunto CGIL vs Italia, el TSJ argumenta que no puede afirmarse que una indemnización pueda ser calificada como “adecuada” ex art.10 del Convenio 158 OIT -EDL 1985/7875- (a la luz de la interpretación del CEDS) si se limita a incrementar su efecto disuasivo (aumentando su importe) y se descuida la acreditación de la insuficiencia resarcitoria de la compensación legal tasada. De modo que concluye: “dado que en el presente caso la insuficiencia indemnizatoria apreciada por la sentencia de instancia solo se ha justificado por la finalidad disuasiva pero no desde la resarcitoria, al no apreciarse la concurrencia o relevancia de los daños y perjuicios aducidos por la demandante en la demanda, no podemos entender que estemos ante una situación o “escenario” excepcional que justifique que, en aplicación del control de convencionalidad, se tenga que fijar, por mandato del art.10 del Convenio 158 OIT, una indemnización superior más adecuada que la fijada en la normativa interna»”. En definitiva, el TSJ considera que la apelada finalidad disuasoria no permite justificar, por sí sola -sin necesidad de que concurra paralelamente el elemento de la insuficiencia resarcitoria- la fijación de una indemnización superior a la tasada legalmente, siendo necesario que se acrediten los daños y, por ende, se valore la suficiencia o no de la compensación legal tasada [21].
En resumen, por tanto, según la doctrina de suplicación dominante hasta el momento en que se redactan estas consideraciones, para que el control de convencionalidad se traduzca en el reconocimiento de un monto indemnizatorio superior al legalmente tasado deben cumplirse tres requisitos: 1) ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva; 2) notoria y evidente insuficiencia de la indemnización, por resultar la misma manifiestamente exigua; 3) aportación por el demandante de las bases fácticas (daños y perjuicios) que permitan concretar una indemnización adicional a la legalmente tasada. En ningún momento se asume la tesis de que la indemnización deba alcanzar, además, un importe tal que la convierta en un instrumento efectivamente disuasivo de despidos sin causa, si ese importe no es previamente el resultado de la ponderación de parámetros objetivos y razonables que eviten el riesgo de incurrir en el puro determinismo judicial sustitutorio de la soberanía legal.
V. Reflexión final
El sistema indemnizatorio previsto en el art.56 del ET -EDL 2015/182832- para el despido improcedente, al operar con límites preestablecidos, puede ser contrario a lo dispuesto en el art.10 Convenio 158 OIT -EDL 1985/7875- y en el art.24 CSEr -EDL 2021/20000-, al no permitir en todos los casos reconocer una reparación apropiada o adecuada a las personas trabajadoras que han sufrido las consecuencias de un despido arbitrario.
Así ocurrirá cuando la aplicación estricta de los parámetros contenidos en la norma estatal arroje una indemnización cuyo importe sea manifiestamente insuficiente para cubrir la integridad de los daños y perjuicios ocasionados por el despido, daños y perjuicios que tendrán que ser debidamente acreditados por el solicitante, y concurra, además, un elemento de culpa empresarial. Y es que parece razonable, en efecto, que no deban merecer el mismo reproche ni soportar las mismas consecuencias, el empresario que ha reflejado en la carta de despido un incumplimiento real pero que judicialmente se considera insuficiente para despedir, y el empleador que, procediendo de mala fe, despide invocando una causa falsa o inventada.
En realidad, el control judicial de convencionalidad no tendría como efecto en esas situaciones desplazar la aplicación del art.56.1 ET --EDL 2015/182832- que actuaría como indemnización básica e indisponible, sino que permitiría complementar la indemnización legal tasada con una reparación adicional cuando sea preciso para dar cumplida y justa satisfacción al principio de reparación integral del daño, realizando para ello una interpretación del Derecho interno conforme o acorde con la normativa internacional (interpretación integradora, no abrogatoria).
En cuanto a la finalidad disuasoria de los despidos acausales que reclama la jurisprudencia del CEDS, al margen de que el efecto disuasorio resulta difícil de precisar respecto de una indemnización cuyo valor se desconoce a priori, dicha finalidad pasa, en la construcción judicial interna que se ha expuesto, a un segundo plano, pudiendo ser un efecto deseable de la indemnización pero no su principal objetivo. En efecto, la determinación del montante indemnizatorio debe sustentarse sobre parámetros objetivos, oportunamente aportados y acreditados por el sujeto damnificado en sede procesal y aplicando criterios de racionalidad jurídica, sin que pueda quedar al mero arbitrio del juzgador (oportunismo judicial) la decisión de aumentar (¿hasta dónde?) el importe de la reparación [22].
Ante el escenario de cambios legislativos que se avecinan a cuenta de la “derogación” o “corrección” de la reforma laboral de 2012, quizás sea el momento propicio para plantearse la conveniencia de proceder a una revisión normativa que ajuste nuestro sistema indemnizatorio por despido improcedente al contenido de los art.24 CSEr -EDL 2021/20000- y 10 del Convenio 158 OIT -EDL 1985/7875-, opción que resultaría preferible a la aplicación casuística del control de convencionalidad pues aportaría más seguridad a los operadores jurídicos.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en diciembre de 2021.
Notas:
[1] Instrumento de ratificación publicado en el BOE de 11 de junio de 2021. En el BOE de 28 de junio de 2021 se publica la Aplicación provisional del Protocolo Adicional a la Carta Social Europea en el que se establece un sistema de reclamaciones colectivas, hecho en Estrasburgo el 9 de noviembre de 1995. Dicha aplicación provisional por España tendrá efectos a partir del 1 de julio de 2021, fecha de entrada en vigor de la CSEr.
[2] Perotti Pinciroli, Ignacio G., “El control de convencionalidad en el Derecho español: ¿una importación defectuosa?”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales, núm. 41, junio 2021, p. 15.
[3] Sentencia del JS de Badajoz nº 3, de 20 de diciembre de 2019, proc. 619/2019.
[4] Alonso García, Ricardo, “El control de convencionalidad: cinco interrogantes”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 119, mayo-agosto 2020, p. 38.
[5] Sentencia del TSJ de Cataluña (Soc.) nº 274/2020, de 17 de enero, rec. 5532/2019 -EDJ 2020/508646-. A pesar de que el TC había declarado previamente la constitucionalidad del art.52.d) ET -EDL 2015/182832- en la STC 118/2019, de 16 de octubre -EDJ 2019/712940-, el TSJ catalán, obviando el juicio de constitucionalidad, considera que dicho precepto deviene inaplicable por ser contrario a lo establecido en el art.6.1 del Convenio nº 158 OIT -EDL 1985/7875-, en los arts. 4.1. y 5 del Convenio 155 de la OIT -EDL 1981/9421-, en el art.3 de la Carta Social Europea -EDL 1996/53056- y, con invocación de la perspectiva de género, en el art.11 de la CEDAW. La doctrina de esta sentencia aparece replicada en otras posteriores del mismo tribunal: así, en la nº 1142/2020, de 28 de febrero, rec. 5885/2019. Asimismo, vid. Sentencia del TSJ del País Vasco (Soc.) nº 1317/2020, de 16 de octubre, rec. 1108/2020 -EDJ 2020/802419-. El art.52.d) ET -EDL 2015/182832- que permitía el despido por absentismo acabó siendo derogado por el RD-Ley 4/2020, de 18 de febrero -EDL 2020/3267-.
[6] Sentencias del TSJ de Cataluña (Soc.) nº 1877/2019, de 9 de abril, rec. 5480/2018 -EDJ 2019/599507- y nº 3497/2020, de 17 de julio, rec. 1570/2020 -EDJ 2020/707214-. Sentencia del TSJ de Madrid (Soc.) nº 759/2020, de 15 de octubre, rec. 283/2020 -EDJ 2020/758795-.
[7] Sentencia del TSJ de Islas Canarias, Las Palmas de Gran Canaria (Soc.), nº. 627/2019, de 7 de junio, rec. 367/2019 -EDJ 2019/770941-. Del mismo tribunal, las sentencias nº 842/2019, de 31 de junio, rec. 488/2019 -EDJ 2019/771223-; nº 901/2020, de 16 de julio, rec. 383/2020 -EDJ 2020/728409-. Sentencia del TSJ de Galicia (Soc.), de 26 de abril de 2018, rec. 4258/2018 -EDJ 2019/576141-. Más antigua, la SJS de Barcelona nº 2, de 19 de noviembre de 2013. Repárese en que el régimen jurídico del contrato indefinido para apoyo a emprendedores, introducido por la reforma laboral de 2012, fue declarado expresamente constitucional por las SSTC 119/2014, de 16 de julio -EDJ 2014/113359-, y 8/2015, de 22 de enero -EDJ 2015/2020-.
[8] STSJ Islas Baleares (Soc.), nº. 412/2020, de 18 de noviembre, rec. 179/2020 -EDJ 2020/748562-.
[9] Sentencia del TSJ de Islas Canarias, Las Palmas de Gran Canaria (Soc.), nº 255/2019, de 12 de marzo, rec. 19/2019. Del mismo tribunal, las sentencias nº 858/2019, de 27 de agosto, rec. 533/2019 -EDJ 2019/689090-; 14/2020, de 15 de enero, rec. 1396/2019 -EDJ 2020/588714-; nº 996/2020, de 1 de septiembre, rec. 197/2020 -EDJ 2020/659660-; 1179/2020, de 26 de octubre, rec. 634/2020 -EDJ 2020/818649-; y nº 1404/2020, de 21 de diciembre, rec. 806/2020 -EDJ 2020/831024-.
[10] Sentencias del JS nº 26 de Barcelona de 28 de julio de 2020, proc. 848/2019, y de 31 de julio de 2020, proc. 384/2020. Sentencia del JS nº. 34 de Madrid de 21 de febrero de 2020 (rec. 843/2019). Sentencia del TSJ de Castilla y León/Valladolid (Soc.) nº 382/2021, de 1 de marzo, rec. 103/2021. Sentencia del TSJ de Navarra (Soc.) nº 206/2021, de 24 de junio, rec. 198/2021. Sentencias del TSJ de Cataluña (Soc.), números 2273/2021, de 23 de abril (rec. 5233/2020) -EDJ 2021/564119-; 2757/2021, de 20 de mayo (rec. 5234/2020) -EDJ 2021/683352- y 3812/2021, de 14 de julio de 2021 (rec. 1811/2021) -EDJ 2021/685257-.
[11] Un balance de estos pronunciamientos en Perotti Pinciroli, Ignacio G., “El control de convencionalidad en el Derecho español: ¿una importación defectuosa?”, cit., pp. 33-35.
[12] Decisión del CEDS de 8 de septiembre de 2016, Reclamación núm. 106/2014, Sociedad Finlandesa de Derechos Sociales vs. Finlandia.
[13] Decisión del CEDS de 11 de septiembre de 2019, Reclamación núm. 158/2017, Confederazione Generale Italiana del Lavoro (CGIL) vs. Italia.
[14] STSJ Cataluña (Soc.) nº 2273/2021, de 23 de abril, rec. 5233/2020 -EDJ 2021/564119-. Comparto esta interpretación, pues, contrariamente a lo sostenido por algún pronunciamiento de instancia (SJS nº 34 Madrid 71/2020, de 21 febrero), del control de convencionalidad no se extrae que la única reparación compatible con la legalidad internacional en situaciones de despido injusto sea la readmisión obligatoria del trabajador.
[15] La facultad de optar entre la readmisión o la indemnización concierne al empresario, salvo las excepciones legalmente previstas (caso del representante de los trabajadores), o cuando el convenio colectivo haya atribuido el derecho de opción a los trabajadores.
[16] SSTS (Soc.) de 25 de mayo de 1999 (rec. 4086/1998) -EDJ 1999/19394- y 21 septiembre 1999 (rec. 213/1999) -EDJ 1999/30575-.
[17] SSTS (Soc.) de 11 de marzo de 2004 (rec. 3994/2002) -EDJ 2004/31785- y 25 de noviembre de 2004 (rec. 6139/2003) -EDJ 2004/248082-.
[18] STS (Soc.) de 17 de mayo de 2006 (rec. 4372/2004) -EDJ 2006/83987-, del Pleno, Voto particular de los magistrados Desdentado Bonete y Gullón Rodríguez. Asimismo, SSTS de 20 septiembre de 2007 (rec. 3326/2006) -EDJ 2007/184519- y 20 de septiembre de 2011 (rec. 4137/2010).
[19] Ortega Lozano, Pompeyo Gabriel: Las consecuencias jurídicas del despido: procedencia, improcedencia y nulidad, Albacete, Bomarzo, 2018, p. 114.
[20] Gallego, Jonathan, “Indemnizaciones disuasorias, despido improcedente y el Convenio 158 de la OIT”, en el blog Según Antonio Baylos… Información, discusión y propuestas sobre las relaciones de trabajo y la ciudadanía social, jueves, 10 de septiembre de 2020, https://baylos.blogspot.com/2020/09/indemnizaciones-disuasorias-despido.html
[21] Por su parte, Beltrán de Heredia Ruiz, Ignasi, “Compensación complementaria a la legal tasada por despido improcedente: importante acotación del TSJ de Cataluña para su reconocimiento”, en el blog del autor: Una mirada crítica de las relaciones laborales, 16 septiembre 2021, se posiciona a favor de este criterio por cuanto “el concepto «disuasión» es muy «resbaladizo» y con múltiples derivadas jurídicas y extrajurídicas”.
[22] Como sostiene Molina Navarrete, Cristóbal, “La indemnización disuasoria por despido disciplinario, entre ortos (auroras) y ocasos (crepúsculos): ¿justicia resarcitoria o «justicia del cadí»?, Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF, 451 (octubre 2020), p. 208, “es importante mantener criterios básicos más ciertos y complementarios con otros, también objetivos, no puramente subjetivos o sobre la base de una técnica de daños punitivos, inexistentes en nuestro sistema, como el TJUE ya ha evidenciado, que ayuden a conformar el derecho a una indemnización adecuada sin hacer saltar por completo los cimientos del sistema, como proponen algunas decisiones judiciales”.
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