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Indemnización en situaciones en las que es preciso reparar un daño para regresar a la situación del perjudicado antes del hecho y su reparación después del mismo

La tesis del antes y el después en la reparación del daño y determinación de la responsabilidad civil

Tribuna
Responsabilidad civil_abogado_imagen

The Thesis Of The "Before" And "After" In The Repair Of The Damage And Determination Of Civil Liability

(Análisis de cómo se deben indemnizar las situaciones en las que es preciso reparar un daño para regresar a la situación del perjudicado antes del hecho y su reparación después del mismo)

Analysis of how to compensate the situations in which it is necessary to repair damage to return to the situation of the injured party before the event and its repair after it

Keywords: Reparación del daño, responsabilidad civil, daño moral, restitución, daños, antes y después

Reparation of the damage, civil liability, moral damage, restitution, damage, before and after.

1. Introducción

Pocos temas son tan interesantes hoy en día en el mundo jurídico como el de la responsabilidad civil, y, en concreto, cuál es el quantum que se debe fijar en una responsabilidad civil, bien por ilícito civil o ilícito penal, ya que en cualquier entorno jurídico del derecho de daños la exacta respuesta de la sentencia a la reclamación que se efectúa en este caso por el perjudicado por el ilícito cometido debe tener en cuenta los parámetros que existían antes de la ilicitud y después de la comisión de la misma.

La cuestión se trata de poder establecer el canon concreto de determinación del quantum y fijar el haz de criterios para establecer una exacta concreción de la cantidad que se debe ajustar al daño producido al perjudicado y que el autor del ilícito debe responder en la indemnización que se fije en la sentencia.

Pues bien, debemos fijar esta cuestión bajo la tesis del antes y después a la hora de concretar la situación que existía antes del ilícito sin existir el perjuicio y la que se genera después de su comisión, para en este después poder tener la certeza y seguridad jurídica de estar en condiciones de regresar al antes.

Cierto y verdad es que en muchos casos, quizás en la mayoría de ellos, puede que no sea posible regresar en la misma medida al antes al hecho causante del daño. Pero si esto es así, lo que corresponde, y es esencia de la función judicial, es la de fijar con la mayor exactitud posible cuál es ese perjuicio cuantificado que debe ser resarcido, para que si, al menos, no es posible llegar a la misma situación del antes, que sea posible llevar a cabo un esfuerzo de cuantificación para poder conseguir la “mayor aproximación” posible.

Quizás, sobre esta finalidad giraría el objetivo que debe perseguirse en estos casos cuando existe una reclamación, tanto en el orden civil como en el penal. Y ello, a fin de que las partes aporten todos los datos de que dispongan para que en esa función de “hacer justicia” se pueda conseguir este fin de que el perjudicado sea repuesto en una medida lo más aproximada a la situación en la que estaba antes de que ocurriera el evento dañoso que ha producido la situación del perjuicio cuantificable.

Se suele decir, también, que hay daños que tienen difícil cuantificación Y eso es cierto, porque no todo daño tiene una concreta y determinada cuantificación económica con exactitud que se corresponda al canon del coste real de lo que debe reponerse. Y ahí entran cuestiones como el daño moral, que se desdobla en daño moral psicológico y daño moral psíquico, en las que el daño no se puede cuantificar, en principio, económicamente atendiendo a un denominado “coste de reposición”, ya que cuando hablamos de daño moral la reposición al antes es muy difícil o imposible. Y, así, podemos atender a casos como la pérdida de un familiar, lo que no tiene marcha atrás por mucha indemnización que se pueda abonar, o la existencia de lesiones o secuelas graves que quedarán de por vida, o también la comisión de delitos contra la libertad o indemnidad sexual cometidos contra mayores o menores de edad, con cifras que se incrementan todos los años, ya que en estos casos la indemnización que se fije, sea la que sea, no podrá compensar, ni regresar al antes a la víctima, ya que se trata de hechos de tan magnitud y características que “quedarán en toda la vida” en la mente del perjudicado o víctima.

Las indemnizaciones en estos casos no pueden producir nunca el efecto de poder regresar a la situación anterior al hecho grave, por lo que no puede compensarse con dinero aquello que provoca un dolor tan grande en la víctima que hace impensable e imposible que una cantidad económica, sea la que sea, pueda recompensar o devolver el dolor y daño producido en víctimas y perjudicados.

¿Podríamos hablar en estos casos de una especie de incapacidad de reparar determinados hechos que por su gravedad y circunstancias hacen que sea imposible regresar al antes? Podríamos preguntarnos. Y así es, ya que ninguna cantidad económica puede reparar o compensar a un sujeto perjudicado por determinados hechos.

La indemnización opera y actúa en estos casos como una especie de actuación del letrado/a de la parte perjudicado que trata de que el dolor sea el menor posible, aun a sabiendas de que ese ingreso o transferencia económica que debe hacer el condenado civil o penalmente producirá más un efecto patrimonial en el debe del autor del ilícito culpable civil o penal, que un “beneficio” en el perjudicado. Y ello, porque aunque materialmente resulte indudable que se produce un enriquecimiento patrimonial en el perjudicado y un empobrecimiento patrimonial en el autor del hecho, en determinados casos solo queda ahí en la posición del perjudicado, pero porque ese pago no tiene la capacidad de traspasar el mero efecto económico del pago y cobro, pero sin poder tener un efecto mayor, ya que el resarcimiento moral en muchos casos de daños no es compensado ni tan siquiera por el mero concepto en el que se llama a ese mismo daño moral, que tiene como función recompensar moralmente a la víctima o perjudicado, pero sin que tenga la potencialidad y eficacia suficiente como para poder hacerlo. Y ello, porque existen daños que no se pueden compensar con dinero. Al punto de que existen perjudicados que hasta ni tan siquiera atiende a una oferta económica por daño moral pensando que están “comprando” la compensación por el daño causado, o, incluso,. “aceptando” que esos daños se pueden compensar con dinero.

Esta última es una situación que se produce en muchos casos en los que tanto en el orden civil como el penal el autor del ilícito, por medio de sus letrados/as lleva a cabo un ofrecimiento de pago para intentar resolver el tema de la reclamación efectuada, que, incluso, en el orden penal puede tener los efectos de una atenuante de reparación del daño que, operando como muy cualificada, puede tener una alta incidencia en la rebaja de la pena que pueda aplicarse por el ilícito penal cometido.

En el orden civil, incluso, puede servir de allanamiento a la reclamación económica consignando la cuantía reclamada, aunque ello no conllevará exención del pago de costas si se ha producido un previo requerimiento de pago, que es lo aconsejable siempre en estos casos en el orden civil, antes de acudir directamente al ejercicio de la acción civil, a fin de que el allanamiento que pudiera producirse no tenga ningún efecto de exención del pago de las costas causadas. (art.395.1.2º LEC -EDL 2000/77463-). [1]

Este debate que estamos afrontando se ha tratado con frecuencia en temas relacionados con el derecho de la circulación, en donde en casos graves de fallecimientos por conductas irresponsable e imprudentes de conductores han causado la muerte a otros, o lesiones y/o secuelas gravísimas de por vida. ¿Cuánto vale la vida de un familiar para la propia familia? ¿Es compensable en dinero la muerte para los que quedan en vida? ¿Aceptaría cualquier persona dinero por la compensación de la muerte de un familiar directísimo, hijo cónyuge, ascendiente? Preguntas difíciles de responder.

La cuestión es que cuando se llegan a ofrecer, en ocasiones, ofertas económicas para terminar con el procedimiento muchos familiares del fallecido, o cuando han sobrevivido, incluso los propios afectados se niegan a aceptar acuerdos con el autor por el terrible daño que han sufrido, prefiriendo optar por continuar el procedimiento judicial y que sea el juez quien dictamine cuál es el quantum a indemnizar, lo que suele ocurrir, quizás, con mayor frecuencia en el orden penal, habida cuenta que la familia prefiere más la gravedad de una sanción penal de prisión que recibir una determinada cantidad de dinero, por muy alta que esta sea, al no querer compensar de salida con dinero el grave acto que ha terminado con la vida de un familiar, sobre todo en el caso de menores de edad.

El dolor es tan grande en estos casos que los perjudicados no piensan en tratar de dinero y de cuál es la compensación justa, porque ninguna lo será, al haber perdido la vida de un familiar directo. Así, en estas situaciones nos encontramos con una imposibilidad física y material de regresar del después al antes. Porque no existen mecanismos materiales que puedan compensar por la vía de los instrumentos jurídicos que habilitan, tanto las leyes procesales como sustantivas, poder recuperar lo que ya se ha perdido, por cuanto es insustituible e irrecuperable la pérdida, y ello hace inaplicable la tesis a la que nos estamos refiriendo.

Bajo estos términos podemos movernos en las características de la insustituibilidad de determinadas situaciones en las que se ha producido un daño por las propias características del mismo y de la persona a la que se le ha producido y, también, en la forma en la que el daño se ha causado.

En estas situaciones específicas la tesis del antes y después no tiene capacidad operativa y resulta inaplicable el objetivo inicial que se debe patrocinar o postular en materia de responsabilidad civil, cual es el de procurar el máximo acercamiento a lo que realmente debe compensarse por el daño causado, pero sin excesos ni defectos, porque en ello radica la propia esencia de la responsabilidad civil que debe ser compensada en cualquier orden jurisdiccional, civil, penal, laboral y contencioso-administrativo, ya que se pretende acercar lo máximo posible a la búsqueda, primero, y encuentro, después, del mayor “ajuste económico” que pueda alcanzarse una vez que los distintos medios probatorios se hayan propuesto y practicado en el juicio para permitir que el juez tenga estos mecanismos probatorios para poder calcular con la mayor exactitud posible la recuperación del antes, i ello es posible, en el examen del después de producido el ilícito.

2. Parámetros o criterios orientativos a la hora de fijar el quantum indemnizatorio. Conexidad de la tesis del antes y después con otros criterios del cálculo

En este sentido, podemos fijar algunas conclusiones o criterios de salida que deben servirnos de referente en esta cuestión, a saber:

1.- En materia de responsabilidad civil por ilícito debe ahondarse, en primer lugar, en si es posible la compensación que traslade la situación del después al antes de la comisión del hecho. Es el principal objetivo del juez. El de restaurar al 100% la situación del perjudicado siempre que ello sea posible.

2.- Se trata de procurar que el perjudicado “regrese” a la situación del antes.

3.- En la determinación del antes y el después hay que valorar si es posible físicamente conseguir el regreso al antes en las mismas condiciones y situación, ya que si la compensación puede satisfacerse mediante la concreta indemnización que permita esa exactitud en el regreso es lo que debe pretenderse con la determinación del quantum en ejecución de sentencia para conseguir que el perjudicado recupere esa situación idéntica a la que tenía antes del hecho

4.- Podemos aplicar la tesis del antes y después a la hora de fijar la situación que existía antes del ilícito sin existir el perjuicio y la que se genera después de su comisión, para en este después poder tener la certeza y seguridad jurídica de estar en condiciones de regresar al antes.

5.- Existe, en ocasiones, una especie de incapacidad de reparar determinados hechos que por su gravedad y circunstancias hacen que sea imposible regresar al antes. Ello no quiere decir que no haya que compensar, sino que la compensación se encuentra en base a muchas circunstancias personales y objetivas que se unen para poder extraer una conclusión indemnizatoria de máximo ajuste económico

6.- Pero si el regreso al antes es materialmente imposible la indemnización a satisfacer deberá tener en cuenta el perjuicio moral que le supone al perjudicado no poder recuperar la misma situación anterior al hecho dañoso, y esa imposibilidad de regreso al antes deberá ser un dato a tener en cuenta a la hora de fijar la indemnización, porque ello supone un daño moral adicional al quantum que debe tenerse en cuenta a la hora de llevar a efecto la cuantificación.

7.- Así, si el regreso al antes es posible en las mismas condiciones se realizará el cálculo de esa indemnización en su coste de regreso más el daño moral sufrido de entenderse concurrente u otros gastos que fueren probados.

8.- La imposibilidad de regreso siempre conllevará, pues, una indemnización mayor en la que se añaden otros factores a valorar con la prueba correspondiente a practicar en el proceso judicial adicionando un daño moral de imposibilidad de regreso que es evidente y que debe ser tasado.

9.- Objetivo es, también, la restauración máxima y la más acercada a esa situación previa a la comisión del ilícito. Cierto y verdad es que en ocasiones será difícil, pero debe trazarse como objetivo el acercarnos en la mayor medida posible a la exactitud de la restauración.

10.- Es preciso que en el cálculo indemnizatorio no se caiga en el error de “pecar” ni por exceso ni por defecto.

11.- Si no es posible ajustarse al antes con exactitud es preciso llevar a cabo un esfuerzo de cuantificación para poder conseguir la “mayor aproximación” posible.

12.- Hay daños que tienen difícil cuantificación como el daño moral, y en estos casos es preciso “ponerse el juez” en la posición del perjudicado para atender a cuál es la traslación a dinero, -pese a las dificultades de esa operación- de ese daño moral psicológico o psíquico, o ambos a la vez, como se destaca en la STS 458/2019 de 9 Oct. 2019, Rec. 10194/2019 -EDJ 2019/704532-.

13.- Ante el daño moral este tipo de daño no se puede cuantificar, en principio, económicamente atendiendo a un denominado “coste de reposición”, ya que cuando hablamos de daño moral la reposición al antes es muy difícil o imposible. No hay baremo indemnizatorio que fije el “coste del daño moral”.

14.- El principio de “superposición” del juez en el perjudicado para tratar de evaluar el daño moral. Sabemos que la superposición es el acto y el resultado de superponer. Este verbo, que procede del vocablo latino superponĕre, refiere a ubicar algo sobre otra cosa o a hacer que dos elementos se encimen. También se dice que el principio de superposición o teorema de superposición es una herramienta matemática que permite descomponer un problema lineal o de otro tipo en dos o más subproblemas más sencillos, de tal manera que el problema original se obtiene como "superposición" o "suma" de estos subproblemas más sencillos. Técnicamente, el principio de superposición afirma que cuando las ecuaciones de comportamiento que rigen un problema físico son lineales, entonces el resultado de una medida o la solución de un problema práctico relacionado con una magnitud extensiva asociada al fenómeno, cuando están presentes los conjuntos de factores causantes A y B, puede obtenerse como la suma de los efectos de A más los efectos de B.

15.- En el daño moral no existe posibilidad de cuantificación inicial porque no hay parámetros objetivos, pero el juez puede sumar lo que a él le puede parecer ese daño, con el que objetivamente pueda parecerle a las partes del conflicto para llegar a una solución de superposición de todos los puntos de vista confrontados.

El daño moral puede desdoblarse en daño psicológico a probar según la redacción de los hechos y la percepción del juez del estado de zozobra, ansiedad, inquietud e incertidumbre que el hecho le haya provocado en su sufrimiento personal cuantificable a tenor de las circunstancias, y, también, el daño moral psíquico a acreditar por prueba pericial médica en atención a la afectación a la psique del sujeto perjudicado por el hecho.

16.- Existen situaciones en las que el dinero no opera como criterio de restauración al antes, ya que, si se indemniza con una cantidad económica, aunque materialmente resulte indudable que se produce un enriquecimiento patrimonial en el perjudicado y un empobrecimiento patrimonial en el autor del hecho, en determinados casos solo queda ahí en la posición del perjudicado en el cobro, pero porque ese pago no tiene la capacidad de traspasar el mero efecto económico del pago y cobro, pero sin poder tener un efecto mayor de carácter personalísimo en el perjudicado.

17.- Existen daños que no se pueden compensar con dinero, pero que en cualquier caso, ello no dista de mantener la obligación de que en el procedimiento judicial se aporten las bases y pruebas para que el juez tenga criterios de referencia objetivables para poder fijar ese quantum.

18.- La responsabilidad civil en la fijación del quantum viene exigida de estar rodeada de la debida motivación reflejada en la sentencia. Resulta indudable que tanto quien reclama como quien es reclamado tienen derecho a saber y conocer las razones de la estimación o desestimación de sus pretensiones y los argumentos que está obligado a exponer el juez acerca de los motivos por los que se ha fijado esta cantidad como indemnización, y no otra.

19.- Hay situaciones en las que nos encontramos con una imposibilidad física y material de regresar del después al antes. Porque no existen mecanismos materiales que puedan compensar por la vía de los instrumentos jurídicos que habilitan, tanto las leyes procesales como sustantivas, poder recuperar lo que ya se ha perdido, por cuanto es insustituible e irrecuperable la pérdida

20.- El objetivo real que debe enfocarse en el procedimiento judicial es el de conseguir en la sentencia el mayor “ajuste económico” que pueda alcanzarse, una vez que los distintos medios probatorios se hayan propuesto y practicado en el juicio para permitir que el juez tenga estos mecanismos probatorios para poder calcular con la mayor exactitud posible la recuperación del antes, si ello es posible, en el examen del después de producido el ilícito.

21.- Cuando es insustituible e irrecuperable la pérdida, ello hace inaplicable la tesis del antes y el después, pero el daño y la pérdida deben ser compensados con el mayor ajuste posible económico.

22.- Las pruebas periciales tienen un valor de referencia para que por determinados expertos se puedan evaluar los daños. Y para ello es preciso que en el objeto de la pericia se exprese con la mayor concreción y alcance qué se pretende calcular y el traslado de los hechos ocurridos.

23.- La pericial de parte no tiene por qué minusvalorarse de salida ante la pericial judicial. Esta última no tiene, en sí misma considerada, un valor de preeminencia frente a la pericial de parte. El juez debe valorar ambas con idéntico patrón y matiz valorativo sin decantarse por una u otra por la circunstancia de que una sea de designación judicial y la otra de parte.

24.- El valor de esta pericial se lleva a cabo por el juez, pero los peritos no pueden hacer de juez en el cálculo y determinación de lo que es la responsabilidad civil. Dan su opinión al juez que es quien valora esas pericias y obtiene sus conclusiones valorativas, explicando en la sentencia las razones del convencimiento de la pericial que cree más ajustada al daño real producido.

25.- Este daño causado a reparar debe partir de permitir que el perjudicado pueda regresar al antes en primer lugar, porque nótese que, y esto es importante, el perjudicado puede, y tiene el derecho de elegir, que la reparación se lleve a efecto mediante el regreso al antes en la misma situación que existía antes del daño.

26.- El autor del daño no es quien tiene el derecho de proponer cómo y de qué manera se debe satisfacer la indemnización, si regresar al antes o fijar el después con una mera satisfacción económica, porque ello puede ser más doloroso para el perjudicado que hubiera deseado ser posible regresar al antes.

27.- El regreso al antes se centra en el valor de la identidad para conseguir no un “acercamiento” al antes, sino una exactitud. Se centra en la reparación que deberá tener un contenido de exactitud para conseguir el regreso idéntico y absoluto a lo que antes existía. Se trata de buscar la verdadera y absoluta identidad en el antes, para llegar a ello después del daño causado.

28.- El regreso al antes no tiene por qué quedar eximido de la indemnización de daños y perjuicios si se acreditaran estos y no quedara total y absolutamente satisfecho.

29.- El carácter irreversible del regreso al antes debe ser indemnizable, lo que debe ser tenido en cuenta en el quantum indemnizatorio, por la sencilla razón de la agravación de la irreversibilidad de la situación, lo que debe tener su reflejo en el monto de la indemnización a recibir por el perjudicado.

30.- El daño moral se ubica, precisamente, por la imposibilidad física de la recuperación del antes y se cuantificará en atención al valor de la pérdida de la imposibilidad de regreso y cómo le afectará en el futuro al perjudicado. Así, en la medida en la que esa ausencia de lo que había antes esté en condiciones de causar una mayor afectación personal, psicológica y psíquica al perjudicado la indemnización será mayor.

31.- Haber sido víctima no puede convertirse por medio del dinero en dejar de serlo de repente, por la circunstancia de que el autor del hecho pague una determinada cantidad de dinero. La víctima va a ser siéndolo aunque reciba una indemnización. Y, en cualquier caso no es lo mismo recibirlo en momentos cercanos al delito, que durante la tramitación del procedimiento judicial, en fechas cercanas al juicio o en la ejecución de la sentencia. Aunque seguirá siendo víctima, el daño causado se incrementa conforme la indemnización se satisfaga más tarde.

3. La tesis del antes y el después y consideraciones básicas al respecto

Este interesante tema que estamos abordando, como hemos expuesto, es uno de lo más relevantes y controvertidos en el mundo del derecho, porque el ajuste de la indemnización económica que viene a suponer la compensación por un daño causado es de los más polémicos en las confrontaciones entre las partes de un procedimiento judicial y donde suele existir la controversia y disparidad en torno a la exactitud de cuál es el perjuicio real causado que debe ser objeto de indemnización. De suyo, en el orden jurisdiccional civil suele dar lugar a estimaciones parciales de demandas, en ocasiones, cuando la suma reclamada por la actora, por ejemplo, no es la aceptada por el juez, y la demandada que había reconocido su culpa, lo que no reconocía es el quantum que era objeto de reclamación en la demanda.

Por otro lado, en el orden penal también existen estas diferencias con frecuencia, incluso puede reconocerse la autoría y la culpa del hecho ilícito, pero puede haber discrepancias en torno a la determinación de la responsabilidad civil. Un ejemplo claro lo tenemos en las conformidades, en donde puede asumirse, por ejemplo, en la jornada de guardia la rebaja del tercio de la pena por aceptarse el hecho, aunque no admitiendo la suma que se reclama por responsabilidad civil que es lo que queda para luego ser resuelto, o, también cuando en un procedimiento abreviado o sumario la parte acusada consigna, para que se le aprecie la atenuante de reparación del daño del art.21.5 CP -EDL 1995/16398-, la suma que entiende procedente como daño causado, que puede ser diferente de la que reclama la actora.

En los procedimientos de siniestralidad vial esta discrepancia entre la cantidad que es objeto de reclamación y que, asimismo, sería objeto de la “reclamación del perjudicado” por la vía del art.7.2 RD 8/2004 -EDL 2004/152153- podría dar lugar, si el juez no acepta la cantidad consignada por la aseguradora, a que si la suma fijada en la sentencia es mayor que se tengan que abonar los intereses devengados desde la fecha del siniestro ex art.20.3 de la Ley de contrato de seguro -EDL 1980/4219- en lo que faltare entre la suma consignada y la fijada por el juez en la sentencia.

Todo ello nos lleva a que, por ejemplo, en materia de intereses moratorios, ese retraso en el pago de la real suma indemnizatoria supone un castigo económico por el retraso en conseguir, y/o posibilitar, que ese regreso del perjudicado al antes del hecho ilícito causante del daño se haya retrasado al no abonarse el real perjuicio causado al perjudicado. Es una sanción por la mora en el pago, ya que al perjudicado le supondrá un perjuicio añadido que la indemnización sea más tardía, aunque finalmente se ajuste al quantum correcto que le hace regresar a la situación del antes. Sin embargo, podemos y debemos asegurar que el retraso en el pago por el autor puede mitigar la compensación real ajustada a lo que debe percibir el perjudicado, y ello se pretende compensar mediante la aplicación de los intereses por la mora en ese pago.

No es justo, pues, que si, finalmente, el juez fija una indemnización ajustada a la recuperación de la situación del antes ésta sea la misma que si se hubiera llevado a cabo voluntariamente en momentos cercanos a los hechos, o en cuanto a la acción judicial, ya que la obstinación al pago y reconocimiento de unos hechos de contenido ilícito y dañoso debe tener una “sanción adicional” que se enraíza en la mora en el pago, como mecanismo adicional sancionador desde el punto de vista económico que hace incrementar la cantidad a pagar por el autor al perjudicado.

Ello, sin embargo, no debe entenderse como “enriquecimiento injusto” del perjudicado que cobra más del daño producido, ya que hay un dato relevante en materia de resarcimiento exacto del daño causado, cual es que el exceso en el retraso en la satisfacción de la indemnización supone un “plus” en el daño causado que se significa por ese retraso que viene a agravar el daño al perjudicado por ese tiempo que está perdiendo en poder regresar al antes y mantenerse más todavía del esperado en el después a la causación del daño. De esta manera, el ordenamiento jurídico ha diseñado un perfecto y adecuado sistema de compensación del daño causado, de tal manera que no solo exige una adecuación lo más cercana posible a la restauración del perjuicio causado lo más exacto posible, sino que fija una agravación económica de la indemnización en la medida en la que se retrase más el paso del después al antes a la hora no solamente de “fijar” el quantum, sino, también, -y lo que es más importante- a la hora de “pagarlo”.

No sería justo que tuviera las mismas consecuencias económicas para autor del daño y perjudicado que el pago del daño se produjera en momentos cercanos a su causación que uno o dos años después, ya que en este último caso ello debe tener una clara compensación económica que viene determinada por la imposición ex lege de un interés moratorio que compensa el retraso en la satisfacción del importe a abonar.

Ahora bien, en lo expuesto hay que partir de un tema que es preciso destacar y es que en la determinación del antes y el después hay que valorar si es posible físicamente conseguir el regreso al antes en las mismas condiciones y situación, ya que si la compensación puede satisfacerse mediante la concreta indemnización que permita esa exactitud en el regreso es lo que debe pretenderse con la determinación del quantum en ejecución de sentencia para conseguir que el perjudicado recupere esa situación idéntica a la que tenía antes del hecho. Ello puede darse, por ejemplo, en reparaciones de obras por daños que, en virtud del pago del coste de la reparación, se pueda llevar a efecto la misma para volver a la misma situación anterior, en casos de lesiones en los que por actuaciones médicas pueda volverse a una situación igual o lo más semejante, en casos de mera devolución económica de un perjuicio causado, en casos de accidentes de tráfico en los que pueda repararse el vehículo para que quede igual que estaba antes del accidente, etc.

Ello no resta, sin embargo, a que en estos casos pueda adicionarse, también, una compensación económica por daño moral adicional si el regreso al antes no compensa del todo el daño causado, o, también, otros gastos adicionales que puedan haberse producido y tengan una relación directa o nexo causal con el hecho determinante del daño.

En los casos en los que el mismo regreso al antes idéntico o parecido no sea posible es cuando habría que recurrir a la compensación, que lo es, precisamente, por la imposibilidad de regresar al antes, y esto sí que puede y debe cuantificarse, ya que el perjudicado desearía estar en la misma situación que tenía antes del hecho dañoso, pero por imposibilidad antes las circunstancias concretas del caso no puede ser, y ello debe llevar una cuantificación por esa imposibilidad de regreso y tener que aguantar una situación que difiere a la que había antes del hecho dañoso.

La restauración del orden jurídico alterado por el hecho dañoso debe ser verificado con la más exquisita y ajustada justicia por la que el autor debe recompensar al perjudicado con la mayor exactitud por los daños causados.

En el ámbito de la responsabilidad extracontractual lo fija con claridad el art.1902 CC -EDL 1889/1- al señalar que El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado. Y este daño causado a reparar debe partir de permitir que el perjudicado pueda regresar al antes en primer lugar, porque nótese que, y esto es importante, el perjudicado puede, y tiene el derecho de elegir, que la reparación se lleve a efecto mediante el regreso al antes en la misma situación que existía antes del daño, no siendo una opción del autor del daño cómo va a reintegrarse la indemnización al perjudicado en forma distinta a la que este solicite, ya que se tiene el derecho de la propia significación de querer volver a lo que antes existía, no a una especie de después indemnizatorio.

El autor del daño no es quien tiene el derecho de proponer cómo y de qué manera se debe satisfacer la indemnización, si regresar al antes o fijar el después con una mera satisfacción económica, porque ello puede ser más doloroso para el perjudicado que hubiera deseado ser posible regresar al antes, y que ello fuera cubierto por el propio perjudicado en la medida en la que fuera posible que el perjudicado estuviera después del daño igual y de la misma manera que estaba antes.

El Código Penal es muy explícito acerca de cómo debe llevarse a cabo esta indemnización, ya que apuesta siempre en primer lugar por el regreso al antes si es posible devolver el bien, si se trata de un apoderamiento, aunque también se apuesta por el antes si se trata del ámbito indemnizatorio, ya que se centra en la reparación que deberá tener un contenido de exactitud para conseguir el regreso idéntico y absoluto a lo que antes existía. Se trata de buscar la verdadera y absoluta identidad en el antes, para llegar a ello después del daño causado. Y esta reparación puede venir adicionada con perjuicios morales además de los materiales.

De esta manera, señalan los art.111 a 113 CP -EDL 1995/16398- que:

Artículo 110 -EDL 1995/16398-

La responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende:

1.º La restitución.

2.º La reparación del daño.

3.º La indemnización de perjuicios materiales y morales.

Artículo 111 -EDL 1995/16398-

1. Deberá restituirse, siempre que sea posible, el mismo bien, con abono de los deterioros y menoscabos que el juez o tribunal determinen. La restitución tendrá lugar aunque el bien se halle en poder de tercero y éste lo haya adquirido legalmente y de buena fe, dejando a salvo su derecho de repetición contra quien corresponda y, en su caso, el de ser indemnizado por el responsable civil del delito.

2. Esta disposición no es aplicable cuando el tercero haya adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por las Leyes para hacerlo irreivindicable.

Artículo 112 -EDL 1995/16398-

La reparación del daño podrá consistir en obligaciones de dar, de hacer o de no hacer que el Juez o Tribunal establecerá atendiendo a la naturaleza de aquél y a las condiciones personales y patrimoniales del culpable, determinando si han de ser cumplidas por él mismo o pueden ser ejecutadas a su costa.

Artículo 113 -EDL 1995/16398-

La indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros.

Nótese que, incluso, el regreso al antes no tiene por qué quedar eximido de la indemnización de daños y perjuicios si se acreditaran estos y no quedara total y absolutamente satisfecho.

Podemos recordar que, por ejemplo, en cuanto a la aplicación de la atenuante de reparación del daño causado del art.21.5 CP -EDL 1995/16398- la Jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado señalando que una frase relevante que debe destacarse en este caso es que «La reparación absoluta y colectiva» es la plasmación de la misma situación provocada entre el «antes» y el «después». Y ello se consigue mediante la íntegra reparación del daño que o vuelve a la situación anterior al perjudicado o le compensa por el causado.

Existen supuestos en los que esta posición de regreso al antes es imposible, lo que ocurre también en el orden penal, por ejemplo, en los casos de delitos contra la libertad e indemnidad sexual en los que ese regreso de la víctima a la situación que tenían antes de ser víctimas, -mujeres y menores de edad, sobre todo-, es imposible, por cuanto el daño dejado por el autor o autores es tan grande e irreversible que no puede satisfacerse con ninguna indemnización ese terrible daño causado que deja a las víctimas en la imposibilidad de regresar a un antes en el que no habían sido víctimas todavía, ya que el terrible hecho sufrido les supone un impacto brutal y una estigmatización permanente de la que no podrán regresar a una situación de previctimización.

Ello debe ser indemnizable en atención al carácter irreversible de la situación, porque haber sido víctima no puede convertirse por medio del dinero en dejar de serlo de repente, por la circunstancia de que el autor del hecho pague una determinada cantidad de dinero, lo que debe ser tenido en cuenta en el quantum indemnizatorio, por la sencilla razón de la agravación de la irreversibilidad de la situación, lo que debe tener su reflejo en el monto de la indemnización a recibir por el perjudicado.

Con ello, estos criterios fijados pueden ser relevantes a la hora de que las partes puedan exponer ante el juez una serie de parámetros a ser tenidos en cuenta para llegar a fijar una indemnización lo más aproximada posible a lo que sufrió la víctima o perjudicado por el ilícito causante del daño.

Claro que hubiera sido deseable para aquellos que el hecho no hubiera ocurrido, pero una vez acontecido éste emerge un derecho indemnizatorio que debe ajustarse al máximo por el juez sin desdeñar ni apartar ningún derecho de quienes tienen derecho a recuperar lo perdido. Pero en muchos casos la recuperación física es imposible transformarla de manera económica por devolverle al antes, y, así, hemos visto que son muchos los casos en los que esa recuperación real resulta imposible.

Cuando esto ocurre la imposibilidad del regreso al antes es evaluable en dinero, porque aunque nunca pueda devolverse una vida, o nunca pueda regresar una víctima de un delito de contenido sexual al estatus en el que no lo había sido en su momento, el Estado de derecho debe fijar una justa compensación por hechos en los que la persona ya no podrá ser la misma. Bien porque ha sufrido la pérdida de un familiar cercano, bien porque ha sido agredida sexualmente, o porque ha sufrido un hecho que le marcará personalmente para el futuro, lo cual debe tener por el juez la debida traducción económica por esa irreversibilidad, que hará que quien sufre el daño ya no podrá ser la misma persona. Y esto debe ser tenido en cuenta en el terreno de la responsabilidad civil como compensación a la circunstancia de no poder regresar a la situación del antes.

Notas:

[1] Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación.

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en diciembre de 2021.