Sobre la delimitación del ámbito de aplicación del convenio colectivo en el marco de la actividad subcontratada, se ha dado un paso más en la misma, gracias a la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de febrero de 2021. En dicha sentencia se ha analizado las reglas de adscripción al ámbito de los convenios colectivos sentando una interesante conclusión de cara a posteriores litigios en la materia.
La discusión –en torno a la norma convencional aplicable a una camarera de piso que prestaba servicios en un hotel- a los efectos de determinar el salario regulador en materia de despido, se había saldado en sede de recurso de suplicación mediante sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que consideró que el convenio colectivo aplicable a la trabajadora, era el de la empresa principal –esto es, hostelería- y no el propio de la empresa subcontratada que era el de limpieza de edificios y locales.
Empresa principal y entidad subcontratada
Expuesta la controversia la Sala Cuarta señala que el artículo 42 ET no obliga a que la empresa principal y la entidad subcontratada cuenten con el mismo rango ni condiciones salariales, sin perjuicio de que –vía negociación colectiva- se puedan pactar mejores o similares condiciones económicas para los trabajadores de la entidad subcontratada y que se equiparen con las de la empresa principal.
Buena muestra de ello, prosigue el Alto Tribunal, es que el ámbito de aplicación del convenio colectivo solo obliga a las entidades incluidas en el campo funcional del mismo. Esto implica que incluso, en el caso de que existieran actividades que por razones de conexidad o funcionalidad, pudieran tener incidencia directa y/o indirecta sobre la actividad principal de la empresa principal, de tal forma que la actividad de la entidad subcontratada fuera coadyuvante o del ámbito de la “propia actividad” de aquélla, no exige que los trabajadores de una y otra empresa tengan o presente un mismo tratamiento económico- salarial ni en cuanto a la aplicación de un mismo convenio colectivo.
Y ello se debe porque, en primer lugar, la externalización de servicios es una actividad claramente lícita que además puede presentar una coincidencia parcial con las actividades desarrolladas por la empresa principal, pero no necesariamente de manera íntegra ni tampoco de forma que sustituya en su integridad la totalidad de la actividad de dicha empresa principal. En segundo lugar porque el examen del ámbito funcional de los convenios colectivos objeto de examen difiere notablemente, resultando que el de la empresa principal incluye el hospedaje de clientes, actividad que no es desarrollada por la entidad subcontratada, aunque ésta presta un servicio calificable como actividad afecta a la propia actividad.
En consecuencia, el Alto Tribunal estima el recurso de casación formulado por la empresa y revoca la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, declarando que el convenio colectivo aplicable es el de la hostelería.
La Sentencia cuenta con un Voto Particular emitido por la Magistrada Dª. Rosa María Virolés Piñol que en esencia entiende que la externalización de la actividad de camareras de piso, encubre un dumping social que precariza el empleo en un sector con un abrumador peso de mano de obra femenina. Considera que una interpretación de la norma en términos de fomento del principio de igualdad y con perspectiva de género exigiría mantener el pronunciamiento de la sentencia revocada y declarar que la aplicación del convenio colectivo de limpieza resulta discriminatoria por razón de género.
No podemos sino mostrar nuestra conformidad con la conclusión alcanza por el Alto Tribunal, puesto que la misma es coherente con pronunciamientos previos como el contenido en la Sentencias de la Sala Cuarta de fecha 17 de marzo de 2015 y 20 de enero de 2009, en el que se sustanció una discusión en torno a la norma convencional aplicable en una empresa con actividades diversas, pero que «mutatis mutandi» arroja una conclusión clara y que no es otra que una organización debe aplicar el convenio colectivo correspondiente a su actividad principal.
Y esa actividad principal en el caso que nos ocupa, no se enmarca dentro del ámbito funcional del convenio colectivo de aplicación de la empresa principal, la cual además, resulta ajena –puesto que no se ha alegado la existencia de una cesión ilegal de trabajadores ex. artículo 43 ET- a la capacidad de decisión y organización funcional de la subcontrata.
En cuanto al Voto Particular se refiere, el mismo plantea una interesante reflexión sobre la posible precarización –vía externalización- de determinados servicios ocupados principalmente por una mano de obra eminentemente femenina.
Sin embargo, esa reflexión se ve lastrada por varias razones:
1.- El hecho de que no consta en el relato fáctico ni fue cuestión controvertida en el procedimiento si nos hallamos ante un sector precarizado o no, sin que demás tampoco se den los extremos que permitan atribuir tal calificación.
2.- La cuestión objeto del procedimiento es la determinación del convenio colectivo aplicable, el cual se rige por el ámbito funcional que enmarca las distintas actividades incluidas dentro del mismo. Dicha actividad no responde –propiamente dicho a una práctica u omisión empresarial- sino a la mera inclusión de la compañía, con carácter previo a los hechos objeto de análisis en el ámbito de aplicación funcional del propio convenio. Resulta por tanto, cuando menos discutible que la mera asignación de una norma convencional, se erija en una práctica discriminatoria directa y/o indirecta en los términos previstos en la Directiva 2000/78/CE, artículos 2.1 y 2.2.
3.- Tal interpretación requeriría abordar una posible interpretación contra legem ya que excedería los límites previstos del propio artículo 42 ET, el cual no prevé en modo alguno, dichos efectos en el marco de una subcontratación de servicios.
4.- Por último, y aun asumiendo una interpretación en términos de perspectiva de género, esa interpretación exigiría considerar si el fenómeno de la externalización de servicios, es una práctica que afecta de forma indistinta a ambos géneros o solo a uno en exclusiva.
Fenómeno discriminatorio por razón de género
En efecto, si partimos del hecho de que el elemento basilar que determina la discriminación en el caso concreto que nos ocupa, es la existencia de un dumping social derivado de la subcontratación con terceros, lo cierto es que dicha práctica por más que se reduzca al caso concreto que nos ocupa no permite concluir que estemos ante un fenómeno discriminatorio por razón de género, sino ante una problemática mayor derivada de una teórica externalización a un menor coste.
No podemos olvidar que el ejercicio de una decisión empresarial como es la externalización de servicios –resulta legítima conforme a nuestro ordenamiento laboral- y más aún, en sectores en los que se aplican condiciones laborales pactadas y fruto de la negociación colectiva consagrada en el artículo 37.1 de la Constitución.
Teñir de discriminatoria dicha práctica, exigiría atribuir en exclusiva no solo la decisión de externalizar sino también el resultado de la negociación colectiva y a las condiciones que ésta suscribe y que son de obligado cumplimiento para las entidades inscritas en su ámbito funcional.
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