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Debe considerarse si es o no de aplicación dicho derecho reconocido en el art. 37.3.b del Estatuto de los Trabajadores, a supuestos en el que no es posible el acompañamiento por estar prohibido desde el punto de vista sanitario en aras de evitar la propagación o contagio, por COVID-19

¿Tengo derecho al permiso retribuido por hospitalización si el hospital prohíbe acompañar al familiar enfermo?

Tribuna
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La hospitalización de la persona infectada por el coronavirus o COVID-19 ya no es una situación que nos resulte extraña. Y, desde el punto de vista laboral, la hospitalización de una persona conlleva el derecho del trabajador a tener un permiso retribuido.

El artículo 37.3.b del Estatuto indica que el trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguientes:

“… Dos días por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo la persona trabajadora necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días.”. Dicho permiso sería de cuatro días si se requiere traslado.

En concreto, el Alto Tribunal (en concreto, la STS 11 de marzo 2020, rcud. 193/2018), ha mantenido que dicho permiso son "… situaciones transitorias en las que se encuentra el contrato de trabajo, en las que el trabajador afectado por alguna de las causas previstas legal o convencionalmente, queda liberado de la obligación de la prestación laboral, pero mantiene -sin embargo- el derecho a la retribución (STS de 3 de diciembre de 2019, Rec. 141/2018)”.

No obstante, atendiendo a las características personales del tratamiento hospitalario del COVID-19, en la mayor parte de las ocasiones no es posible realizar esa labor de acompañamiento física a favor del familiar hospitalizado.

Por ello, debe considerarse si es o no de aplicación dicho derecho reconocido en el citado art. 37.3.b del Estatuto de los Trabajadores, a supuestos en el que no es posible el acompañamiento por estar prohibido desde el punto de vista sanitario en aras de evitar la propagación o contagio, por COVID-19.

Pues bien, la interpretación del citado precepto debe ajustarse a los criterios de interpretación que se estipulan en el art. 3.1 del Código Civil, y muy especialmente al espíritu y finalidad de estas.

Los elementos del permiso retribuido por hospitalización

Al respecto, el sentido gramatical la configuración de dicho derecho se compone de los siguientes elementos:

  1. La existencia de un familiar de hasta segundo grado de consanguinidad (abuelo/a, padre, madre, hijo/a, hermano/a).
  2. Que dicho familiar hubiera fallecido, sufrido un accidente o enfermedad grave, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario.
  3. Como requisito procedimiental, deberá existir un previo aviso de ausencia. Dicho previo aviso no conlleva la autorización de la empresa, sino que se trata de un comunicado unilateral del trabajador a la empresa para que no considere que se ha producido un hecho susceptible de ser sancionado: el abandono o no asistencia al puesto de trabajo (“ex” art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores).
  4. Y finalmente, debe tenerse en cuenta que dicha asistencia debe estar justificada.

Por otro lado, desde el punto de vista contextual, debe tenerse en cuenta que dicho derecho es irrenunciable (norma de derecho mínimo necesario, al encontrarse en la legislación básica laboral), y personal, esto es, que es propio del trabajador.

Y desde el punto de vista teleológico, destacamos que el sentido de dicha norma es la de proporcionar un auxilio o ayuda psíquico al enfermo y no físico o de asistencia en alimento, aseo, etc. para cuya labor se encarga el personal del hospital por precisarse cierta especialización.

Es más, tal interpretación finalista es la preponderante para el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 14 de enero de 2021, en la que se indica: “… los permisos retribuidos son permisos finalistas, cuyo objeto es atender a las situaciones de necesidad, a la necesidad de conciliar la vida profesional y familiar o al cumplimiento de determinados deberes, que deben disfrutarse en días laborables, con la excepción del permiso por matrimonio …”.

Justificación del derecho al permiso retribuido por hospitalización

Partiendo de lo anteriormente indicado, podría considerarse que dicho derecho (permiso retribuido de 2 o 4 días si hay desplazamiento), decae en el caso de que el enfermo por COVID-19 no tenga permitido el acompañamiento físico de un familiar o allegado en el hospital o centro sanitario, pues no existe justificación.

Tal consideración se ampararía en que su concesión carece de “justificación” (elemento que se menciona en el citado art. 37.3 del Estatuto de los Trabajadores), puesto que, si el trabajador no puede realizar una presencia física junto con el familiar enfermo, su concesión no redunda en la causa de la misma.

Es más, el Tribunal Supremo considera que si no existe pernoctación del familiar enfermo en el centro hospitalario, no es posible la concesión de dicho permiso (lo cual se deduce que el permiso se debe destinar a visitar, físicamente, al familiar enfermo del trabajador).

Criterio contextual y teleológico

Frente a esa posible interpretación, se alza el criterio contextual y teleológico al considerar que por “justificación” no se requiere que se demuestre, por parte del trabajador, que se permita el acompañamiento junto con el familiar enfermo o convaleciente ya que ello supone restringir ese derecho a un requisito (un “onus” que debería aportar el trabajador a la empresa), que es impropio a una interpretación extensiva de dicho derecho y que exorbita el propio concepto de justificación establecido en el precepto (pues tal acreditación conllevaría un informe o certificado del centro hospitalario). E, incluso, que con dicha justificación de ser posible el acompañamiento el disfrute de ese derecho quede sujeto a la valoración y/o control de la empresa.

Pero es que además debe imperar el criterio teleológico de la norma, pues en la actualidad, la labor de acompañamiento entendida como apoyo moral y psíquico a la persona enferma también se realiza con llamadas o videoconferencias y mensajería telemática (whassap, telegram o similares), sin limitación temporal alguna, incluso. En consecuencia, esa labor de acompañamiento no supone la necesidad de una presencia física del trabajador junto con el familiar enfermo en la actualidad.

En todo caso, cada vez con más asiduidad -dado el conocimiento de la forma de propagación del COVID-19 y la efectividad y existencia de medidas para evitarlo (trajes de protección o EPIs, mascarillas, gafas, etc.)- se está permitiendo la realización de visitas por parte de los familiares y/o allegados de los enfermos por COVID-19 ingresados en un centro hospitalario, por lo que alegar la imposibilidad de visita de los familiares y/o allegados del enfermo por COVID-19 no es universal, sino que depende de cada caso en concreto. 

Del mismo modo, esa labor de acompañamiento no requiere que sea continua, pues en ese caso los trabajadores cuyo familiar está en situación de coma inducida tampoco se les concedería ese derecho.

¿Cómo lo interpretan los tribunales?

Desde el punto de vista jurisprudencial destacamos que la Sentencia del TJUE de 4 de junio de 2020, asunto C-588/18, que establece que cuando los permisos retribuidos coincidan con vacaciones anuales o descansos semanales, no cabe su diferimiento a otra fecha distinta para su disfrute[1].

Dicha doctrina ha sido acogida por la Audiencia Nacional, en su sentencia de fecha 06/07/2020, en la concesión de los permisos retribuidos que se enmarcan en el art. 37.3 del Estatuto de los Trabajadores. Del mismo modo, destacamos las sentencias del Tribunal Supremo de 17/03/2020.

Por todo ello, aunque no conocemos la existencia de un pronunciamiento judicial al respecto, consideramos que la existencia de restricción en el acompañamiento físico cuando es hospitalizado un familiar del trabajador (que pernocta en el mismo), no impide el ejercicio del derecho a permiso retribuido que el citado art. 37.3.b del Estatuto de los Trabajadores establece a favor del trabajador, pues tal labor de acompañamiento no exige que se realice de forma presencial, así como tampoco se puede exigir que el trabajador justifique la posibilidad de ese acompañamiento, pues en ese caso se desnaturaliza ese derecho y su ejercicio queda a sujeción o control de la empresa, lo cual no se configura de ese modo, atendiendo al carácter teleológico de la norma.

 

[1] “ En la medida en que únicamente tienen por objeto permitir a los trabajadores ausentarse del trabajo para atender a ciertas necesidades u obligaciones determinadas que requieren de su asistencia personal, los permisos retribuidos contemplados en las disposiciones controvertidas en los litigios principales están indisociablemente ligados al tiempo de trabajo como tal, de modo que los trabajadores no pueden reclamarlos en períodos de descanso semanal o de vacaciones anuales retribuidas. Por lo tanto, estos permisos retribuidos no son asimilables a la baja por enfermedad”.