Covid 19. La composición de la comisión negociadora

El RDL 8/2020 -EDL 2020/6795 introduce medidas especiales para las excepcionales circunstancias concurrentes en el momento presente con ocasión de la actual situación de crisis sanitaria y en tanto duren las mismas. Pero no deroga la regulación anterior que seguirá vigente para ERTES que no obedezcan a las extraordinarias circunstancias de crisis sanitaria derivada del Covid-19. Dichas medidas excepcionales lo son pues para aquellos ERTES que tengan causa directa con la actual situación de crisis sanitaria, por fuerza mayor o que estén relacionadas con causas económicas, técnicas, organizativas y de producción -en adelante ETOP derivadas del COVID-19. De no ser así deberá seguirse el procedimiento anteriormente previsto en el ordenamiento jurídico laboral en materia de ERTES [art.47 del Estatuto de los Trabajadores -ET -EDL 2015/182832 y RD 1483/2012, de 29 octubre -EDL 2012/224880-], sin que puedan resultar de aplicación las medidas excepcionales contempladas en el RDL 8/2020 -EDL 2020/6795-.

El art.22 RDL 8/2020 -EDL 2020/6795 regula la posibilidad de tramitar procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor para aquellos supuestos en que se haya producido una pérdida de actividad derivada de las medidas gubernativas adoptadas como consecuencia del COVID-19 y que implican la suspensión o cancelación de actividades, el cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria. En todo caso, la fuerza mayor ha de constituir un acontecimiento ajeno al círculo de decisión empresarial presidido, además, por un carácter temporal -en este caso, el vinculado a las excepcionales circunstancias concurrentes-.Estos procedimientos eluden la intervención de la representación legal de los trabajadores, a quien simplemente se le ha de comunicar la solicitud de la suspensión y se tramitarán en un plazo de 5 días.

La delimitación concreta de qué puede consistir o no fuerza mayor a los efectos del art.22 no resulta siempre fácil de determinar en la praxis, dado que ha de estarse a las circunstancias concurrentes en cada supuesto y porque la adopción de medidas gubernativas -y sanitarias en un sentido u otro, incluida la declaración de estado de alarma prevista en el RD 463/2020, de 14 marzo -EDL 2020/6230-, está siendo constante y cambiante conforme la situación de crisis sanitaria avanza. Pero orientativo puede ser a tal fin el listado de actividades incluidas en el art.10 y en el anexo del RD 463/2020.

Paralelamente, y como figura diferenciada, el art.23 RDL 8/2020 -EDL 2020/6795 regula los procedimientos de suspensión y reducción de jornada por causas económicas, productivas, organizativas y técnicas -en adelante ETOP que tengan relación con el COVID-19, es decir, sin invocar la causa de fuerza mayor. Para estos supuestos sí está prevista la intervención de la representación legal de los trabajadores en el periodo de consultas, o en su caso de los sindicatos más representativos, y, en defecto de ambos, con carácter supletorio, de una comisión «ad hoc» de trabajadores, todo ello con un período de consultas de únicamente 7 días.

Para ambos supuestos se establece en el art.25 del citado texto legal -EDL 2020/6795 el reconocimiento automático a la prestación contributiva de desempleo, incluso para aquellas personas que no cuenten con el periodo de carencia mínimo para tener acceso a la prestación, y todo ello sin que el período percibido compute a los efectos de consumir la futura prestación de desempleo a la que pudieran tener acceso.

Cuando en los ERTES por causas ETOP no concurren representantes legales de las personas trabajadoras dice el art.23 RDL 8/2020 -EDL 2020/6795 que «la comisión representativa de estas para la negociación del periodo de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. La comisión estará conformada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomándose las decisiones por las mayorías representativas correspondientes. En caso de no conformarse esta representación, la comisión estará integrada por tres trabajadores de la propia empresa, elegidos conforme a lo recogido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores -EDL 2015/182832-».

Pese a la literalidad del precepto, que parece priorizar la presencia en la comisión negociadora de la representación sindical sin mayores distinciones ni precisiones, y sólo supletoriamente, o en su defecto, dar entrada al art.41.4 ET -EDL 2015/182832-, entiendo se hace necesario coordinarlo con el art.87 ET.

En todo caso, ya se trate de una comisión u otra, el plazo máximo previsto en el RDL 8/2020 -EDL 2020/6795 para su constitución es de cinco días, que ante el silencio de la norma hemos de entender se trata de días naturales.

La reseña en los ERTES por causas ETOP a los sindicatos más representativos o representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión del convenio colectivo de aplicación parece debe conectarse a los sindicatos que, en virtud de lo dispuesto en el art.87 ET -EDL 2015/182832-, resulten legitimados para negociar el convenio colectivo de sector -estatal o autonómico que resulte de aplicación en la empresa que solicita el ERTE. Si, por el contrario, en dicha empresa resultara de aplicación un convenio colectivo de empresa parece que entonces habría de recurrirse a la constitución de una comisión ad hoc en los términos del art.41.4 ET.

De las posibles interpretaciones que siguiendo un método holístico tratan de integrar y coordinar lo señalado en el art.23 RDL 8/2020 -EDL 2020/6795 con los arts.41.4 y 87 ET -EDL 2015/182832 en relación a la constitución de la comisión representativa en supuestos de ERTES por causas ETOP nos convence la que parte del siguiente esquema:

A-. Si existe representación de los trabajadores en la empresa, tanto la unitaria como la sindical, el período de consultas habrá de negociarse con ella.

B-. Si no existiera representación legal de los trabajadores en la empresa entonces deberemos distinguir, a su vez, entre tres supuestos:

Si el convenio colectivo de aplicación fuera de sector habría de acudirse a los sindicatos más representativos -o cuasi más representativos del sector al que pertenezca la empresa legitimados para negociar el convenio de sector aplicable.

Si el convenio colectivo aplicable fuera de empresa parece entonces que habría de acudirse a la comisión ad hoc en los términos establecidos en el art.41.4 ET -EDL 2015/182832-, pudiendo los trabajadores optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, bien a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por estos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma.

Si existiera representación legal de los trabajadores en unos centros de trabajo y en otros no parece que entonces habría de actuarse del siguiente modo para ERTES que afecten a toda la empresa: si el convenio colectivo de aplicación fuera de sector, habría de acudirse a los sindicatos más representativos -o cuasi más representativos legitimados para negociar el convenio de sector aplicable si el convenio colectivo aplicable fuera de empresa parece que habría de acudirse a la comisión ad hoc en los términos del art.41.4 ET -EDL 2015/182832 que precisamente resuelve la situación de representaciones legales en unos centros de trabajo y en otros no.

En suma, entiendo que no es posible llevar a cabo una interpretación simplemente gramatical del art.23 RDL 8/2020 -EDL 2020/6795-, ni, en su consecuencia, que la respuesta al asunto que nos ocupa sea unidireccional, dependerá de la naturaleza del Convenio de aplicación, para en función de ello determinar si la empresa, atendiendo a su tamaño, venga obligada o no a comunicar a los sindicatos más representativos y representativos del sector que va a iniciar el periodo de consultas, o si puede negociar directamente con la comisión «ad hoc» elegida por los propios trabajadores.

1. El RDL 8/2020, de 17-3-20 -EDL 2020/6795-, que ha sido convalidado por el Congreso de los Diputados, de conformidad con el art.86.2 CE -EDL 1978/3879-, el día 25-3-20 -publicada la misma en el BOE del día 30-3-20-, como todas las normas de emergencia aprobadas en atención a las extraordinarias circunstancias provocadas por el coronavirus, tal y como se señala en la extensa Exposición de Motivos del mismo, pretende ser una «respuesta a las circunstancias económicas excepcionales» provocadas por la pandemia a nivel mundial, tras la decisión de declarar el Estado de Alarma por el RD 463/2020, de 14 marzo -EDL 2020/6230-. Y ello, en lo que hace a las medidas laborales que en concreto han sido adoptadas, con la finalidad de «evitar que una situación coyuntural como la actual tenga un impacto negativo de carácter estructural sobre el empleo». Es decir, con la intención manifiesta de que se agilicen «la tramitación de los procedimientos de regulación de empleo, tanto por fuerza mayor, como por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción». Y todo ello, con una previsión inicial de duración temporal de vigencia de la norma de un mes -conforme se señala en la Disposición Final décima del RDL--, si bien, ya se advierte, según las circunstancias, se podría llegar a acordar su prórroga.

De otra parte, debemos de tener en cuenta, obviamente, la preferencia jerárquica que, no ya tanto por su finalidad excepcional -que, sin duda, también por ello-, sino por una regla general de sucesión temporal normativa, debe de atribuirse de modo claro al RDL cuyo precepto se comenta, respecto a todo lo que se oponga a la misma, que sea incompatible con la nueva regulación -eso sí, teniendo en cuenta la particularidad de que la norma a que nos referimos, es de una vigencia temporal limitada-, de conformidad con lo que viene establecido en el art.2.2 CC -EDL 1889/1-, una de las «normas pórtico» de nuestra regulación ordinaria.

2. Partiendo de todo lo anterior, entiendo que debe de concluirse la primacía de la norma de urgencia sobre la regulación general, en o que en la misma se dispone, tanto por razón de la propia excepcionalidad de la situación que la motiva, como por cuestión de jerarquía normativa que deroga tácitamente todo lo que se oponga a la misma, como por la circunstancia de la eficacia que se pretende con el RDL convalidado: la necesidad de alcanzar una decisión urgente, sea o no con la existencia de acuerdo. En definitiva, el art.23 RDL -EDL 2020/6795 introduce especialidades respecto a lo que es la normativa general del ET, una de las cuales, entiendo, es precisamente la que se plantea, de la conformación de la comisión representativa para poder llevar a efecto el periodo de consultas -otras especialidades: se constituirá en un plazo máximo de 5 días en lugar de 7 se llevará a efecto la consulta en plazo máximo de 7 días, no de 15 como en ambos casos es la regulación general del art.41,4 ET -EDL 2015/182832--. Y otra de ellas, además razonable, es la que se brevemente se analiza, de trasladar, en caso de inexistencia de representación legal de los trabajadores en la empresa, o que no se conformara por los sindicatos más representativos y representativos del sector con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación, y simplificando, y acelerado de modo claro, en otro caso, el procedimiento para la composición de dicha comisión: se integrará por tres trabajadores de la propia empresa, elegidos de conformidad como se regula en el mencionado art.41 ET, es decir, lacónicamente dispuesto, democráticamente. Sin que exista una mayor precisión en relación a cómo llevar a efecto dicha elección, ni en el propio art.41,4 ET, ni tampoco en el propio art.23 RDL 8/2020, ni tampoco en el RD 1483/2012 -EDL 2012/224880-, Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.

Debe de entenderse, en todo caso, que el RDL 8/2020 -EDL 2020/6795 comporta el mantenimiento de la regulación general que está contenida en el ET -así como en la norma reglamentaria-, en todos los demás aspectos en los que no se han establecido especialidades prevalentes por la norma de urgencia. Lo que además resulta razonable, atendiendo a la previsibilidad del gran número de ERTE que se tramitarán, como consecuencia de la crisis y de las medidas de confinamiento que se han debido de adoptar -la última a la fecha, la del RDL 10/2020 -EDL 2020/7737-, sobre permisos retribuidos-, y que muy difícilmente podrían ser atendidos con una mínima eficacia por los sindicatos, también colapsados.