Caso de concertarse al tiempo del contrato de préstamo con garantía hipotecaria con consumidores un contrato vinculado de permuta de intereses o swap de intereses, ¿quedaría éste último también sometido a la legislación de condiciones generales de la contratación y ser examinado desde la perspectiva de los controles propios de condiciones generales de la contratación y, en consecuencia, de la posible abusividad de sus cláusulas?
Comentario
Lo que se pregunta es si en los productos financieros como el swap, sometidos a una legislación específica, la forma de contratar es relevante y por tanto es dable proyectar sobre ello la perspectiva de las condiciones generales de la contratación y cuando el contrato se celebra con consumidores, los criterios de abusividad.
Pues bien, la conclusión mayoritaria alcanzada en la encuesta es positiva.
Es cierto sin duda que a los contratos de permuta financiera es de aplicación la legislación de mercado de valores, normativa que incluso en su especialidad, contiene su categorización de clientes a los efectos de su protección específica que cabe entender, la regula desde la perspectiva de la transparencia material por razón de que, como explica entre tantas, la STS 384/2014, de 7 de julio -EDJ 2014/105265-, «la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 -EDJ 2013/70366-».
Es por ello que en cuanto a la exigencia de cumplimiento de esta normativa relativa al cumplimiento del correcto deber de información, el Tribunal Supremo ha afirmado -STS 542/2019, de 16 de octubre, EDJ 2019/710890- que «la naturaleza de determinados negocios jurídicos, máxime cuando se trata de productos financieros complejos y de riesgo, como son los litigiosos, exige que el cliente bancario disponga de una información relevante y completa para formar una voluntad convencional consciente y libre. Estos deberes de información, ya sean legales o provenientes de la buena fe objetiva, tienen, como no puede ser de otra forma, una influencia decisiva a la hora de apreciar la imputabilidad del error (confianza provocada)», siendo constante la doctrina en cuanto a los efectos por el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera pues, como dice la STS 491/2017, de 13 de septiembre -EDJ 2017/180603- «podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento.».
En suma, el incumplimiento de los deberes de información repercute en la existencia misma del contrato y no de su clausulado y, por tanto, la perspectiva de cuestionamiento de este tipo de productos por incumplimiento de la legislación ad hoc es de régimen de anulabilidad ya que, como ha resaltado el Tribunal Supremo -Sentencias 558/2017, de 16 de octubre -EDJ 2017/215265- y 367/2017, de 8 de junio -EDJ 2017/93157-, «No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento (pues) mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento» y ello con diferentes consecuencias pues «el control de abusividad de la cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, en el que se inserta el control de transparencia, lleva consigo la nulidad de la cláusula controvertida, la pervivencia del contrato sin esa cláusula y la restitución de lo que el predisponente haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, mientras que la anulación por error vicio del consentimiento afecta al contrato en su totalidad y las partes deben restituirse recíprocamente todo lo percibido de la otra en virtud del contrato, con sus frutos o intereses».
Pero la cuestión no es de efectos sino de aplicabilidad y compatibilidad del régimen de condiciones generales de contratación y, siendo una parte consumidor, del régimen de abusividad.
El Tribunal Supremo parece inclinarse por excluir en los casos de productos financieros sometidos a la legislación propia, el régimen de condiciones generales de la contratación, afirmando de hecho que «Aunque el recurrente tuviera la condición de consumidor, como esta sala ya ha tenido ocasión de advertir en recursos precedentes sobre la contratación de productos financieros complejos (STS 131/2017, de 27 de febrero de 2017, rec. 759/2014 -EDJ 2017/12293-), lo que realmente se plantea en estos casos es un problema conexo con la transparencia, como es la suficiencia de la información ofrecida al cliente sobre las características y riesgos del producto financiero ofertado por la entidad de servicios de inversión, pero dicha cuestión no tiene su genuino campo de tratamiento en sede de condiciones generales de la contratación, sino en la normativa del mercado de valores, si bien, en este caso, la caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio impide su examen».
Sin embargo no está claro que de la Sentencia que refiere la citada resolución quepa extraerse tal consecuencia pues la STS 131/2017 -EDJ 2017/12293- lo que afirma es que, siendo el contrato de permuta financiera producto financiero sujeto a una legislación propia, la del mercado de valores «lo relevante, en su caso, a efectos de la apreciación del vicio del consentimiento en que se basa la demanda, es que el cliente tenga la cualidad legal de minorista. Pero es completamente intrascendente que sea o no consumidor, puesto que su legislación reguladora no resulta aplicable al supuesto de hecho» (subrayado nuestro).
En suma, la afirmación que contiene la Sentencia lo es desde el planteamiento de un error vicio del consentimiento, lo que se confirma cuando la Sentencia excluye la alegación de infracción procesal por incongruencia omisiva por no realizar la Sentencia de instancia el control de abusividad del contrato porque «ningún caso hubo propiamente una petición de nulidad de los contratos por contener cláusulas abusivas», excluyendo luego, y en todo caso, la llamada a la abusividad, no por incompatibilidad de regímenes sino porque el contratante no era consumidor.
En este contexto se explica que la STS 222/2015, de 29 de abril -EDJ 2015/88069- afirme que «la existencia de esa normativa sectorial solo puede significar la existencia de unos requisitos añadidos a los establecidos con carácter general en la contratación con los consumidores mediante cláusulas no negociadas, cuando tal contratación se realiza en el sector bancario.».
Y éste y no otro es el punto de vista adoptado por la STS de 15 de noviembre de 2017 -EDJ 2017/231487- cuando, aunque en relación con otro tipo de contrato financiero diferente al que aquí examinamos, descarta que el mismo se encuentre fuera del ámbito de la Directiva sobre cláusulas abusivas -EDL 1993/15910- por aplicación de su art. 1.2 (equivalente al Art. 4 LCGC -EDL 1998/43305-) cuando nos dice que «…las cláusulas impugnadas en la demanda no se limitan a reflejar los preceptos legales invocados por la recurrida. Tampoco la redacción concreta que se ha dado a esas cláusulas en la escritura pública y la ausencia de información precontractual y contractual sobre su trascendencia para la posición jurídica y económica de las partes en el desarrollo del contrato son consecuencia de la trasposición al contrato de esas normas legales».
Y en esta misma línea debe interpretarse la muy reciente STS número 56/2020, de 27 de enero -EDJ 2020/505949-: «Como ha declarado reiteradamente esta Sala, el control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, en tanto que los controles de transparencia material y abusividad están reservados a los contratos celebrados con consumidores», afirmaciones jurisprudenciales que encuentran apoyo legal tanto en el art. 4 LCGC -EDL 1998/43305- sobre contratos (y condiciones) excluidas de su ámbito de aplicación, en relación al art. 1.1 de la Directiva 93/13 -EDL 1993/15910-, que limita las exclusiones a «los contratos administrativos, a los contratos de trabajo, a los de constitución de sociedades, a los que regulan relaciones familiares y a los contratos sucesorios», y a las condiciones generales «que reflejen las disposiciones o los principios de los Convenios internacionales en que el Reino de España sea parte, ni las que vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes».
Por otro lado, en el RDL 1/2007, los artículos 2, 59, 59.1.g) -EDL 2007/205571- – que define de «servicio financiero»-, el art 85-3 – que se refiere a cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario en relación a determinados supuestos de contratos referidos a servicios financieros, o el art 93-d) -de interés en cuanto establece de listado de exclusiones explícitas, con referencia explícita de la regulación de contratos celebrados a distancia y contratos celebrados del establecimiento mercantil de los «contratos de servicios financieros»-, junto con del art 18.1 del RDL 21/2017 -EDL 2017/264197-, de adaptación del derecho español a la normativa UE en materia de mercado de valores que literalmente dice que «Las negociaciones realizadas en el marco de los sistemas de los mercados regulados autorizados en España se regirán por lo previsto en la legislación española», ponen de relieve el modo en el que el legislador ha formulados las exclusiones explícitas cuando lo ha entendido oportuno, quedando fuera del listado de las exclusiones el resto de contratos.
En conclusión, hay más razones para considerar que el contrato del permuta financiera si puede ser examinado desde la perspectiva de las condiciones generales de contratación y de consumo cuando el contratante es consumidor, que para negar tal posibilidad.
En cualquier caso, no hay mejores razones que las que exponen fundadamente nuestros autores para que cada lector pueda sacar sus propias conclusiones.
Este foro ha sido publicado en la "Revista Derecho Inmobiliario", en abril de 2020.