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ENTREVISTA

Cristina Villasante: "En la práctica reclamar judicialmente por infracción del derecho moral de autor, según el caso, puede resultar más costoso que el propio resarcimiento de los daños y perjuicios que se haya provocado al autor por dicha infracción"

Entrevista
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Entrevistamos a Cristina Villasante, socia del área de TMT en ECIJA, con motivo de la celebración del Día Mundial de la Propiedad Intelectual

Cada 26 de abril, se celebra el Día Mundial de la Propiedad Intelectual para conocer la función que desempeñan los derechos de propiedad intelectual (PI) en el fomento de la innovación y la creatividad.

Toda empresa nace de una idea. Cada día operan por todo el mundo millones de pymes, y todas y cada una de ellas nacieron a partir de una idea que cobró forma en la mente de una persona y se hizo paso hasta llegar al mercado.

A continuación conocemos la opinión de Cristina Villasante  socia del área de TMT en ECIJA, sobre distintas cuestiones de actualidad que interesan a los profesionales del sector, grandes empresas y pymes de nuestro país.

 

1. El reciente acuerdo suscrito entre Libranda y CEDRO evidencia la aplicación de la tecnología en la necesidad de proteger la propiedad intelectual de las obras y sus autores. En este sentido ¿la aplicación extensiva de tecnologías como Blockchain en la protección y la preservación de la propiedad intelectual no puede suponer a largo plazo una traba insalvable para la creatividad de los autores?

A través del acuerdo entre Libranda y CEDRO se implementa SAR, esto es, una aplicación desarrollada por CEDRO que tiene como objetivo ayudar a los autores y editores en la gestión de sus derechos de propiedad intelectual.

Debemos recordar que la Ley de Propiedad Intelectual protege las obras desde el momento de la creación si estas tienen suficiente altura creativa. La inscripción de las obras, por tanto, en el registro de propiedad intelectual o en cualquier otro registro distribuido como blockchain, no es constitutivo de derecho, si bien puede ayudarnos a generar evidencias sobre la titularidad, autoría o fecha de creación de una determinada obra.

Así las cosas, la aplicación de las tecnologías, entendemos que no debería de suponer una traba para la creatividad de los autores, más bien todo lo contrario, pues lo que trata es de informar a éstos de dónde y cuándo se reproducen fragmentos de sus obras y en qué condiciones, SAR automatizará la obligación legal que tienen de reportar el uso de obras protegidas que llevan a cabo.

2. Y en ese sentido, ante la necesidad de proteger la propiedad intelectual ante el reto tecnológico que, más pronto que tarde, terminará afectando al proceso creativo ¿es necesario redefinir el concepto de originalidad de la obra? ¿Y el del derecho de cita?

La pregunta parte de la premisa de que el reto tecnológico afectará al proceso creativo.

En la medida en que la premisa no es el único escenario posible, no podemos concluir la necesidad de redefinir el concepto de originalidad de la obra. Ya existen estándares distintos de originalidad en función del tipo de obra (literaria, musical, audiovisual, programas de ordenador, etc.).

Incluso aunque la tecnología terminara afectando al proceso creativo, es posible que las modificaciones tengan que introducirse en otros ámbitos distintos del umbral de originalidad.

En cuanto al derecho de cita, el principal campo de batalla está ocupado por el enfrentamiento entre los medios de comunicación y los prestadores de servicios de búsqueda en internet. Todos los demás supuestos (que son, por otra parte, los que dieron origen a la excepción) han venido interpretándose de manera acorde a los tiempos con independencia del desarrollo tecnológico.

3. Durante el año 2020 se solicitaron ante la OEPM un total de 1 483 patentes (presentadas por residentes en España y no residentes). Esto supone un incremento del 9,2% respecto al año 2019. Este es el primer año de tendencia positiva desde la entrada en vigor de la Ley 24/2015 de patentes, el 1 de abril de 2017. En su opinión, ¿Qué razones han motivado un cambio de tendencia coincidiendo con la expansión de la pandemia de la COVID-19?

En nuestra opinión, esto se debe principalmente a la gran inversión que se ha llevado a cabo en el sector I+D + i para hacer frente a la pandemia. En estas circunstancias el desarrollo científico es fundamental.

Desde la pandemia, han sido diversos los productos que se han impuesto casi de forma obligatoria en nuestras vidas: geles desinfectantes, mascarillas, prendas de protección, etc., por no hablar del autocompromiso que se ha alcanzado a nivel social, para la investigación de la vacuna.

Por ello entendemos que es normal que el incremento de las solicitudes de patentes vaya acorde con el brote de la pandemia.

4. La pandemia también se ha hecho notar en el ámbito de los signos distintivos donde los datos de marcas y de nombres comerciales, con aumentos del 0,8% y del 5,6%, respectivamente, con relación a las solicitudes presentadas en el año 2019. ¿Esto es una demostración positiva para el desarrollo científico y tecnológico nacional o es la respuesta puntual a una situación inesperada como ha sido la pandemia mundial? ¿Cómo ha sido la gestión de los asuntos relacionados con propiedad intelectual en los juzgados durante la pandemia?

Consideramos que puede haber múltiples razones para explicar el aumento de solicitudes de signos distintivos, y primordialmente entendemos que a raíz de la pandemia se ha producido un gran desarrollo científico y tecnológico, con motivo de hacer frente a la misma.

En este sentido, cabe recordar que los signos distintivos sirven principalmente para distinguir unos productos y servicios en el mercado respecto de los demás.

A raíz de la pandemia, han sido diversas las entidades que han visto una oportunidad de negocio a raíz de la misma, pues la demanda de los productos sanitarios que en un principio no eran muy abundantes, son ahora el producto estrella. Así pues, es comprensible que la sociedad haya visto una oportunidad de negocio y haya querido inmiscuirse en este sector, debiendo para ello (la comercialización) proceder al registro de sus marcas y nombres comerciales.

En cuanto a la segunda pregunta, relativa a los Juzgados, destacar que, si éstos ya iban lentos, el cierre por la pandemia ha incrementado los retrasos en muchos de los expedientes abiertos.

5. Desde la OMPI recomiendan a las pymes realizar una auditoría de los activos de PI, así como proteger y gestionar estos activos. ¿Cuáles son las ventajas desde el punto de vista jurídico de estas recomendaciones? ¿Por qué motivos las empresas no realizan estos pasos preventivos antes de incurrir en procedimientos judiciales o en pagos compensatorios?

Podemos destacar que las ventajas principales de la auditoría consiste en que las PYMES pueden hacer un portfolio de los activos de propiedad intelectual que tienen o pueden llegar a conseguir, así como establecer una estrategia adecuada de protección de dichos intangibles que les permita controlar el acceso o copia no autorizada por parte de terceros. Asimismo, es fundamental que las entidades establezcan buena estrategia de comercialización de dichos activos.

Siendo algo beneficioso, como hemos apuntado anteriormente, los motivos principales para no realizar este tipo de procedimientos son, por una parte, el desconocimiento de su existencia y, por otra, la voluntad de ahorrar costes en los primeros estadios de desarrollo.

6. La Comisión Europea adoptó un Plan de acción sobre propiedad intelectual e industrial dirigido a ayudar las PYMES, ¿Cuáles son las ventajas principales para un colectivo tan dañado por la crisis del covid-19?

La principal ventaja del Plan adoptado por la Comisión Europea es que conciencian a las PYMES para que éstas aprovechen al máximo sus invenciones. Consideramos, que es un aspecto muy positivo dado que ayudan a las PYMS a poner en valor como activos intangibles las creaciones que desarrollen en el marco de su actividad y a proteger las mismas frente a la copia por parte de terceros.

7. Australia aprobó hace un par de meses una ley que obliga a Google y Facebook a pagar un canon a los medios para difundir sus noticias, ¿Existe posibilidad de implantar este canon en España? ¿Cuáles serán los beneficios o los aspectos negativos de la implantación de este canon?

En España tenemos pendiente la trasposición de la DIRECTIVA (UE) 2019/790 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 17 de abril de 2019 sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital y por la que se modifican las Directivas 96/9/CE y 2001/29/CE, que reconoce este derecho afín a los editores de publicaciones en prensa en sus artículos 15 y 16.

El derecho de los editores de prensa reconocido en la nueva Directiva abre una nueva oportunidad de negocio para los editores de prensa al reconocerles el derecho a percibir una compensación económica por el uso de sus contenidos en los motores de búsqueda. No obstante, esta Directiva está pendiente de transposición en España, por lo que en función de cómo se implemente este derecho en España se conseguirá una mayor o menor protección a los editores de las publicaciones de prensa.

En este sentido España podrá implementar este derecho como un derecho de negociación individual por parte de cada uno de los editores o como un derecho de gestión colectiva obligatoria que se administre a través de las entidades de gestión. También cabe la posibilidad de que se siga un modelo mixto que permita a cada uno de los editores gestionar libremente tal derecho en función de sus propios intereses, ya sea mediante la gestión colectiva de mismo, a través de una entidad de gestión de derechos de autor o mediante la negociación individual por cada editor con los prestadores de servicios de la sociedad de la información.

Este sistema mixto permitirá sin duda que los editores de prensa pudieran administrar y establecer las estrategias de negociación que consideren oportunas con los prestadores de servicios de la información en función de sus propios intereses y del poder de negociación que tengan frente a los gigantes tecnológicos como Google o Facebook. Será fundamental por tanto contar también con mecanismos de protección de los editores frente a las posiciones que estas compañías tecnológicas tienen en el mercado y todo ello sin mermar o limitar en modo alguno están nueva vía de explotación que se le abren a los editores gracias a las nuevas tecnologías.

Recordemos en este sentido que nuestra ley de propiedad intelectual recogió este derecho (con algunas diferencias respecto del derecho que se recoge en la propia Directiva) en la última reforma de la ley en el año 2014. Desde entonces se reconoce en España a los titulares de los contenidos de publicaciones periódicas y a cualquier otro titular de derechos de publicaciones periódicas o sitios web de carácter informativo, de opinión, el derecho del titular a percibir una compensación equitativa irrenunciable y de gestión colectiva obligatoria (a través de las entidades de gestión). Sin embargo, la entrada en vigor de esta norma provocó que Google retirara de España su servicio Google News, perjudicando finalmente tanto al sector como a los propios usuarios de contenidos.

8. Durante las últimas semanas, hemos conocido la comercialización de las vacunas de Pfizer, de Astrazeneca, Moderna y Janssen. Su comercialización y la recepción en los distintos países ha seguido unos periodos de tiempo distintos y se ha llegado a hablar de una vacunación a dos velocidades ¿Es viable una supresión de la gestión de la patentes de la vacunas para frenar la pandemia COVID.19? Explique la respuesta. ¿El proceso de gestión de patentes en países de rentas inferiores puede promover la falsificación de este tipo de material?

En primer lugar, habremos de hacer referencia a la expropiación recogida en el artículo 81 de la Ley de Patentes. De acuerdo con este artículo, cualquier solicitud de patente o patente ya concedida podrá ser expropiada por causa de utilidad pública o de interés social, mediante la justa indemnización. Así pues, creo que es unánime la opinión de que las vacunas para combatir la pandemia mundial, son de utilidad pública o de interés social. Será necesario, en este caso, que la Ley que ordene la expropiación, declare esa utilidad pública o el interés social.

La expropiación se hace con dos fines fundamentalmente, los cuales deberán de venir recogidos en la Ley que ordene la expropiación: el primero de ellos, que la invención caiga en el dominio público y pueda ser libremente explotada por cualquiera, sin necesidad de solicitar licencias; y, en segundo lugar, con el fin de que sea explotada en exclusiva por el Estado, el cual adquirirá, en este caso, la titularidad de la patente.

Por otro lado, nos encontramos con el sistema de licencias obligatorias. El derecho de patente, es un derecho exclusivo, por lo que, si otra persona distinta al titular de la misma quiere explotarla, habrá de solicitar una licencia al éste, el cual podrá concederla o no. Sin embargo, encontramos una excepción a esto en el artículo 91 de la Ley de Patentes.

De acuerdo con lo recogido en este artículo, procederá la concesión de licencias obligatorias sobre una determinada patente cuando concurra alguno de los supuestos siguientes:

a) Falta o insuficiencia de explotación de la invención patentada.

b) Dependencia entre las patentes, o entre patentes y derechos de obtención vegetal.

c) Necesidad de poner término a prácticas que una decisión administrativa o jurisdiccional firme haya declarado contrarias a la legislación nacional o comunitaria de defensa de la competencia.

d) Existencia de motivos de interés público para la concesión.

e) Fabricación de productos farmacéuticos destinados a la exportación en aplicación del Reglamento (CE) n.º 816/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2006, sobre la concesión de licencias obligatorias sobre patentes relativas a la fabricación de productos farmacéuticos destinados a la exportación a países con problemas de salud pública.

Para el caso que nos ocupa, nos interesan los apartados d) y e).

El primer caso, se refiere al interés público, recogido en el artículo 95 de la Ley de Patentes, por el que el Gobierno podrá someter, en cualquier momento, una solicitud de patente o una patente ya otorgada, al régimen de licencias obligatorias, disponiéndolo así por real decreto.

Así las cosas, se considerará en todo caso que existen motivos de interés público cuando:

a) La iniciación, el incremento o la generalización de la explotación del invento, o la mejora de las condiciones en que tal explotación se realiza, sean de primordial importancia para la salud pública o para la defensa nacional.

b) La falta de explotación o la insuficiencia en calidad o en cantidad de la explotación realizada implique grave perjuicio para el desarrollo económico o tecnológico del país.

c) Las necesidades de abastecimiento nacional así lo exijan.

El segundo caso se refiere a las licencias obligatorias para la fabricación de medicamentos destinados a países con problemas de salud pública, que se encuentra recogido en el artículo 96 de la Ley de Patentes.

Respecto de la segunda pregunta, todos los países hacen frente a la presencia de falsificaciones con independencia de su nivel de renta y es por ello por lo que es necesario un sistema que cree un derecho de exclusiva en primer lugar.

9. Desde marzo de 2020 hasta la fecha actual, ¿nos pueden exponer la sentencia que haya sido de mayor trascendencia en el ámbito de la propiedad intelectual? ¿Cuáles son las razones de su trascendencia o aportación?

Una de las más destacadas ha sido la Sentencia del TJUE (asunto C 147/19) del 18 de noviembre de 2020, “Caso Atresmedia vs. AIE y Agedi”. Atresmedia venía explotando obras audiovisuales que incorporaban fonogramas en las mismas. Las entidades de gestión que gestionan los derechos de propiedad intelectual, de productores fonográficos y de los artistas intérpretes o ejecutantes, exigían el pago de Atresmedia de una indemnización equitativa y única por la difusión. Esta sentencia es importante ya que delimita los usos de fonogramas sujetos a remuneración equitativa, y perfila los conceptos de “fonograma” y “reproducción”.

El Tribunal apunta, que una vez que el fonograma es incorporado en una obra cinematográfica u otra obra audiovisual pierde su condición de “fonograma” (y por tanto no están sujetos a una remuneración equitativa) en la medida en que forme parte de tal obra, sin que dicha circunstancia afecte en modo alguno a los derechos sobre ese fonograma en caso de que se utilice con independencia de la obra en cuestión

Por otro lado, el TJUE se ha pronunciado sobre el concepto de comunicación pública una vez más , esta vez en relación con la práctica del framing, en la Sentencia de 9 de marzo de 2021 (asunto C-392/19). El framing es “la práctica de visualizar dentro de una web el contenido proveniente de otra”.

En este sentido el Tribunal ha considerado que, cuando el autor de una obra deja claro que el acceso a la misma es restringida, el tercero que pretende insertarla en su web, habrá de pedir permiso al titular. Por lo que eludir las medidas impuestas por el titular para evitar el framing vulneraría los derechos del titular, ya que el Tribunal entiende que hay una nueva puesta a disposición. La comunicación al público es un derecho exclusivo del titular, el cual deberá de autorizar su uso.

Por último, la sentencia del tribunal Tribunal Supremo de Estados Unidos GOOGLE LLC v. ORACLE AMERICA, INC., de 5 de abril de 2021, en la cual se estudia y analiza la protección mediante derechos de autor de una interfaz de programación de aplicaciones y la asimilación del uso que realiza Google en la doctrina del “fair use” estadounidense, es también relevante, si bien debe analizarse y tenerse en cuenta desde la perspectiva del derecho americano que se diferencia del nuestro en el sistema de límites de los derechos exclusivos de propiedad intelectual.

El Tribunal Supremo de EEUU concluyó a favor de Google entendiendo que el uso que esta había hecho de la API de Oracle estaba amparado en la doctrina estadounidense del “fair use”.

10. La LPI recoge, en su art. 14, los derechos morales, tales como la paternidad de la obra, que pertenecen al autor y son irrenunciables e inalienables. Con la legislación actualmente en vigor ¿Están suficientemente protegidos?

A nuestro juicio sí. Los derechos morales son irrenunciables e inalienables. A diferencia de los derechos patrimoniales de explotación: reproducción, distribución, comunicación pública y transformación; los derechos morales no se extinguen, sino que perduran sin límite de tiempo.

No obstante, es cierto que la explotación de los contenidos en determinados medios tecnológicos o aplicaciones móviles de reducido espacio puede hacer que a veces no se respete adecuadamente el derecho de paternidad. La protección que otorga la ley es suficiente. No obstante en la práctica reclamar judicialmente por infracción del derecho moral de autor, según el caso, puede resultar más costoso que el propio resarcimiento de los daños y perjuicios que se haya provocado al autor por dicha infracción, por lo que en muchas ocasiones estas infracciones no se persiguen por parte de los autores.

11. En los últimos meses el uso de las nuevas tecnologías e internet se ha incrementado a nivel profesional y educativo (teletrabajo, educación online). Esto ha supuesto una mayor difusión y consumo de obras y contenidos a través de plataformas digitales. ¿Cuáles han sido los riesgos a los que se enfrentan los autores en esta difusión digital de contenidos? ¿Qué recomendaciones darán para evitar plagios? ¿Cómo pueden ayudar en esta revisión y detección de plagios?

Los riesgos a los que se enfrentan son los mismos que antes de la pandemia, si bien el aumento en el consumo de obras y contenido a través de internet aumenta los riesgos al existir una mayor probabilidad de infracción de los derechos de propiedad intelectual de los autores.

Desde el punto de viste técnico, existen medidas tecnológicas de protección (DRM) que vienen funcionando de manera razonable.

De la misma forma, tal y como se establece en el artículo 146 de la LPI, el titular o cesionario en exclusiva de un derecho de explotación sobre una obra o producción protegidas por esta Ley podrá anteponer a su nombre el símbolo © con precisión del lugar y año de la divulgación de aquéllas, generando de esta forma indicios de autoría o titularidad sobre la obra.

Asimismo, en las copias de los fonogramas o en sus envolturas se podrá anteponer al nombre del productor o de su cesionario, el símbolo (p), indicando el año de la publicación.

Los símbolos y referencias mencionados deberán hacerse constar en modo y colocación tales que muestren claramente que los derechos de explotación están reservados.

12. Con aplicación de la herramienta “PRIVACY SANDBOX”, para controlar y minimizar la información que los anunciantes pueden llegar a conocer de los usuarios de una determinada web, y el anuncio de que a partir de 2022 dejarían de soportar cookies de terceros en su navegador, Google Chrome, Google cambia su estrategia en publicidad programática. Partiendo de estos cambios ¿Qué recomendaciones darán a la hora de gestionar correctamente la publicidad de un negocio online sin poner en riesgo la privacidad y protección de datos de los usuarios?

De acuerdo con la nueva herramienta, Google argumenta que no va a haber un tratamiento de datos personales, ya que identifica al usuario en base a grupos, por su historial de búsquedas.

Nuestra recomendación en todo caso, teniendo en cuenta que puede tratarse de datos pseudo anonimizados sería en primer lugar, el cumplimiento de las obligaciones en relación con la obtención del consentimiento informado por parte del usuario, así como el tratamiento únicamente de los datos estrictamente necesarios para la finalidad perseguida sorbe la que ha sido informado el usuario.

Así mismo, habría que estudiar mecanismos que ayuden al cumplimiento de dichos deberes como herramientas de configuración de cookies o usar esquemas como el Transparency and Consent Framework del IAB.

 

(Ver especial Día Propiedad Intelectual)