El contrato está publicado en la Gaceta Oficial de Filipinas y traducido al español por traductores contemporáneos de la Corona España: https://www.officialgazette.gov.ph/1878/07/13/philippine-claim-to-north-borneo-vol-i-contrato-de-arrendo-de-sandacan-en-borneo-con-el-baron-de-overbeck/.
En 1903, las Partes firmaron una adenda al contrato mediante la que se clarificó el alcance del Contrato de 1878 y se aumentó la cantidad a pagar a 5.300 pesos filipinos. https://www.officialgazette.gov.ph/1903/04/22/philippine-claim-to-north-borneo-vol-i-confirmatory-deed-of-1903/
Durante décadas, los arrendatarios continuaron pagando anualmente el precio del contrato conforme a lo pactado: primero los dos comerciantes británicos, posteriormente la compañía North Borneo Trading Company, hasta su quiebra en 1946, momento en que la Corona Británica se convirtió en la arrendataria y, finalmente, en 1963 Malasia comenzó a pagar las cantidades debidas tras adquirir su independencia de la Corona británica.
Tras el descubrimiento de nuevos recursos naturales como el petróleo y el gas en las décadas de los 80 y los 90 y el comienzo de su explotación por Malasia, los Herederos intentaron solicitar renegociaciones al contrato, pero Malasia nunca aceptó. Posteriormente, en 2013, Malasia dejó de pagar el arrendamiento anual conforme al contrato. Este hecho hizo que los Herederos del Sultán buscaran asesoramiento para reclamar a Malasia el pago conforme al contrato. En cifras, los Herederos han valorado la indemnización en 32.200 millones de dólares, no solo por las cuotas que Malasia dejó de pagar, sino por lo que calcularon que Malasia tenía que abonar por la explotación de los recursos naturales que había encontrado en el territorio.
El acuerdo de 1878 incluía una cláusula de arbitraje, pero no identificaba la sede del arbitraje ni la ley aplicable. Dado que el contrato se firmó en un territorio que entonces era español, el 31 de enero de 2018 los Herederos se dirigieron a los tribunales españoles para solicitarles que nombraran un árbitro. El 29 de marzo de 2019, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid estimó la demanda de los Herederos y poco después designó como árbitro único al señor Gonzalo Stampa.
El árbitro único bifurcó el arbitraje en dos fases: jurisdicción y fondo. Malasia ha permanecido en rebeldía durante la mayor parte del procedimiento, a excepción de dos cartas enviadas al árbitro impugnando su jurisdicción y una breve comparecencia a través de la oficina de Madrid de un bufete británico. Por el contrario, Malasia decidió presentar una medida cautelar antiarbitraje (“anti-arbitration injunction”) en los tribunales de Malasia, que fue concedida.
El 25 de mayo de 2020, el árbitro único emitía un laudo pronunciándose sobre la jurisdicción y la ley aplicable, declarando que el contrato existía y que contenía una cláusula de arbitraje válida. Declaraba además que el caso debía continuar y que la ley aplicable eran los Principios de Derecho Internacional de UNIDROIT.
Malasia impugnó el laudo de jurisdicción, pero el Tribunal Superior de Justicia de Madrid no se ha pronunciado todavía al respecto. A pesar de ello, Malasia permaneció en rebeldía en el arbitraje durante la fase en la que se trató el fondo de la controversia, y no cumplió el plazo para presentar el escrito de contestación.
De hecho, el fiscal general de Malasia entre los años 2018 y 2020, Tan Sri Tommy Thomas, afirmaba posteriormente en su libro biográfico “My Story: Justice in the Wilderness”, que no había motivos legales para que Malasia se negara a realizar los pagos anuales y que ello supuso que Malasia incumpliera acuerdos anteriores. Asimismo afirmó que esta reclamación no es una cuestión de soberanía sino simplemente comercial. Ver declaraciones: https://thestringernews.com/2021/02/01/refusal-to-pay-rm5300-yearly-to-sulu-descendants-couldve-cost-msia-millions-thomas/.
Mientras el Árbitro Único estaba en proceso de dictar el laudo sobre el fondo del asunto, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en un auto del 29 de junio de 2021, ordenó la nulidad de las actuaciones del procedimiento de nombramiento de árbitro, dejando sin efecto el nombramiento del Árbitro Único bajo el argumento de que Malasia no sido notificado correctamente del arbitraje y ha sufrido indefensión. En este auto es importante destacar el voto particular del juez Santos Vijande que explica (ver auto adjunto: a diferencia de lo que postula la mayoría, entiendo que, aun cuando haya sido formalmente irregular -por el conducto elegido- la notificación en su día efectuada al Estado de Malasia para su comparecencia en el proceso de nombramiento de árbitro 4/2018 de esta Sala, no puedo en absoluto mantener que se ha producido una indefensión real y efectiva de la parte demandada; antes al contrario, lo que el Auto mayoritario da por bueno es el comportamiento desidioso de quien, teniendo perfecto conocimiento de la causa e incluso habiendo participado -como veremos- en el arbitraje que se ha desarrollado bajo la dirección del Sr. Árbitro nombrado por este Tribunal, pretende ahora, muchos meses después, articular un incidente de nulidad de actuaciones que resulta de todo punto inadmisible por extemporáneo, de acuerdo con los mis. 241LOPJ y 228 LEC).
El 5 de noviembre de 2021, los Herederos interpusieron un recurso de amparo constitucional ante el Tribunal Constitucional de España, alegando una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y una falta de seguridad jurídica, tras la decisión del Tribunal Superior de Justicia de declarar la nulidad de las actuaciones del procedimiento de nombramiento de árbitro. La admisión del recurso de amparo está aún pendiente.
Así las cosas, los Demandantes procedieron a solicitar el reconocimiento del laudo de jurisdicción en Francia, solicitud que fue concedida por el Tribunal de Gran Instancia de París el 17 de septiembre de 2021. Posteriormente, Malasia impugnó tal reconocimiento ante la Corte de Apelaciones en París. En este contexto, el Presidente de la Corte de Apelaciones de Paris estableció que el procedimiento pendiente en Francia impide a los Herederos ejecutar – p.ej. solicitar embargos – el laudo de jurisdicción, pero no les impide continuar el arbitraje. Además, ese procedimiento en Francia tampoco vincula al árbitro, por lo que puede libremente continuar el arbitraje y dictar laudo del fondo del asunto (laudo final).
En paralelo, el 29 de octubre de 2021, el árbitro único decidió cambiar la sede del arbitraje de Madrid a París (habida cuenta de que el laudo de jurisdicción es plenamente vigente en Francia).
Finalmente, el laudo final se dictó el 28 de febrero de 2022, reconociendo a los Herederos una indemnización de USD 14.920 millones.
Puedes leer más en la noticia: "La verdad sobre el caso Malasia".
