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En octubre de 2021 el Tribunal Superior de Justicia de Madrid expresamente señaló que el procedimiento de anulación del laudo de jurisdicción había quedado sin objeto porque el laudo parcial había dejado de existir como tal, al haber sido dictado por quien ya no era árbitro.

La verdad sobre el caso Malasia

Noticia

Malasia no pudo comparecer en el procedimiento de nombramiento de árbitro ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid porque no fue debidamente emplazada. Todos los emplazamientos fueron efectuados directamente en su Embajada en Madrid, en lugar de por el canal diplomático que establece la legislación española y el Derecho internacional imperativos a estos efectos (esto es, a través de la embajada de España en Kuala Lumpur, quien los debía notificar al Ministerio de Asuntos Exteriores de Malasia).

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El pasado 13 de julio de 2022 se publicaron varios artículos en distintos medios de comunicación, entre los que se incluye el blog jurídico www.elderecho.com, bajo el título “Cronología Herederos del Sultán de Jolo vs Malasia”. En dichos artículos en los que se hace referencia a una disputa generada por unos supuestos herederos del Sultán de Joló contra el Estado de Malasia, existen una serie de errores y defectos de información que provocan que la historia que se cuenta no se ajuste a la realidad de los hechos del caso.

Con el fin de que se conozca la realidad de lo ocurrido, se describen a continuación los hechos principales del caso y los errores del artículo mencionado.

1. EL ACUERDO DE 1878 CELEBRADO ENTRE EL SULTÁN DE JOLÓ Y DOS INDIVIDUOS PARA LA CESIÓN DE TERRITORIOS Y SOBERANÍA

1. Los orígenes de la disputa entre Malasia y los supuestos herederos del Sultán de Sulú se remontan hasta 1878, momento en el que el Sultán de Sulú suscribió con el Sr. Barón de Overbeck (austríaco) y el Sr. Alfred Dent (británico) un acuerdo para la cesión a perpetuidad de territorios situados en el norte de la isla de Borneo (región de Sabah), así como de todos los derechos soberanos sobre esos territorios. Entre los derechos soberanos cedidos se encuentra el poder sobre la vida y muerte de los habitantes, el poder para levantar ejércitos, dictar leyes o acuñar moneda: esto es, derechos que constituyen, indiscutiblemente, la esencia misma de la soberanía.
2. Por lo tanto, el Acuerdo de 1878 no es un arrendamiento para la explotación de recursos naturales. Es un tratado cuyo objeto es la cesión a perpetuidad de territorios y derechos soberanos, que precisamente provee fundamento a la soberanía de Malasia sobre esos territorios. La calificación del Acuerdo de 1878 como un mero arrendamiento es un artificio al servicio de los intereses tácticos de los supuestos herederos que están detrás de la disputa.
3. Los territorios a los que se refiere el Acuerdo de 1878 no formaban parte del Imperio español en 1878. España nunca ejerció soberanía efectiva sobre la región de Sabah.
4. Además, el Acuerdo de 1878 no contiene una cláusula arbitral. Todas las distintas traducciones disponibles contienen una cláusula en la que las partes, en caso de conflicto, buscarían los “buenos oficios” (consideration and views / análisis y opiniones) del Cónsul de su Británica Majestad en el Norte de Borneo. Eso, indudablemente, no constituye una cláusula arbitral. El hecho de que inicialmente el Tribunal Superior de Justicia de Madrid procediese a designar un árbitro, a solicitud de los supuestos herederos del Sultán de Sulú, no es ninguna decisión definitiva acerca de la existencia o no de un convenio arbitral.
5. Por último, la versión publicada en la Gaceta Oficial de Filipinas elaborada por los Sres. Alejo Álvarez y Pedro Ortuoste no es una traducción oficial, ni completa, ni directa, ni fiable del Acuerdo de 1878, que originalmente se redactó en malayo escrito en caracteres árabes (lo que se conoce como jawi), y se aparta en extremos relevantes del texto original y de otras traducciones más fiables y precisas.

2. LOS ACTOS DE LOS SUPUESTOS DESCENDIENTES DEL SULTÁN PREVIOS A ACUDIR AL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

6. El primer intento de los herederos de nombrar un árbitro no fue en España. Su primer intento fue iniciar un arbitraje de inversión en 2017 frente a Malasia, bajo el denominado acuerdo ASEAN.
7. Apenas unos meses después, desistieron de esta opción y decidieron acudir al Foreign Office británico, al que solicitaron que designara una persona que pudiera hacer las veces de Cónsul (ya que esta figura había dejado de existir).
8. La respuesta del Foreign Office británico no pudo ser más contundente: rechazó designar árbitro e invitó a los demandantes a resolver su disputa directamente con el Gobierno de Malasia. Además, resaltó que no estaba clara la identidad de los supuestos herederos del Sultán.
9. Por lo tanto, los supuestos herederos no se dirigieron en un primer momento a España sobre la base de una (inexistente) conexión territorial. Fue el último recurso de los demandantes.
10. Tras la negativa del Foreign Office británico, los supuestos herederos decidieron acudir a España y, en concreto, al Tribunal Superior de Justicia de Madrid, alegando sin fundamento alguno que la región de Sabah había pertenecido al Imperio español. Precisamente por ello, el Ministerio Fiscal se pronunció en contra de la competencia de los tribunales españoles para conocer de la solicitud de nombramiento, ante su total falta de vinculación con España.

3. EL PROCEDIMIENTO DE NOMBRAMIENTO DE ÁRBITRO ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID. ILEGAL EMPLAZAMIENTO DE MALASIA

11. Malasia no pudo comparecer en el procedimiento de nombramiento de árbitro ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid porque no fue debidamente emplazada. Todos los emplazamientos fueron efectuados directamente en su Embajada en Madrid, en lugar de por el canal diplomático que establece la legislación española y el Derecho internacional imperativos a estos efectos (esto es, a través de la embajada de España en Kuala Lumpur, quien los debía notificar al Ministerio de Asuntos Exteriores de Malasia). Además, los documentos no iban acompañados de las preceptivas traducciones al inglés o malayo, idiomas oficiales de Malasia. Por lo tanto, Malasia no pudo hacer valer sus motivos de oposición ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
12. Sin la participación de Malasia (por no estar debidamente emplazada), el Tribunal tuvo que resolver la solicitud de nombramiento únicamente con los argumentos de los supuestos herederos. Y nombró a un árbitro, que inició el arbitraje.
13. El árbitro dictó un laudo parcial de jurisdicción y ley aplicable que quedó sin efecto con posterioridad tras la anulación del nombramiento del árbitro por el mismo tribunal que lo había designado (el Tribunal Superior de Justicia de Madrid) (ver sección 7 posterior).
14. Malasia jamás ha participado en el arbitraje ni ha reconocido su legitimidad. No es cierto que Malasia hubiera comparecido a través de un bufete británico en el arbitraje. Malasia nunca compareció debidamente representada en ese arbitraje.

4. ESTIMACIÓN DEL INCIDENTE DE NULIDAD DE ACTUACIONES INTERPUESTO POR MALASIA EN EL PROCEDIMIENTO DE NOMBRAMIENTO DE ÁRBITRO POR EL AUTO DE 29 DE JUNIO DE 2021

15. Tan pronto Malasia tuvo completo conocimiento de lo que había sucedido en España, presentó una solicitud de nulidad de actuaciones ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el seno del procedimiento de nombramiento de árbitro, solicitando la nulidad del emplazamiento ilegal.
16. El incidente fue estimado mediante auto firme de 29 de junio de 2021, que acordó la nulidad del ilegal emplazamiento de Malasia y de todos los sucesivos actos procesales posteriores, incluyendo, en particular, la sentencia de nombramiento de árbitro. Como consecuencia de ello, el procedimiento de nombramiento de árbitro se repuso al momento anterior al emplazamiento de Malasia. La nulidad del nombramiento del árbitro determinó lógicamente la nulidad de todo lo actuado por éste en el ya inexistente arbitraje por decisión firme del Tribunal competente.
17. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid acordó el reinicio del procedimiento de nombramiento para que se permitiera a Malasia comparecer y hacer valer su derecho de defensa (lo que no había podido hacer con anterioridad por no ser debidamente emplazada).

5. LA PERSONACIÓN DE MALASIA EN EL PROCEDIMIENTO DE NOMBRAMIENTO REINICIADO PARA FORMULAR DECLINATORIA Y EL DESISTIMIENTO DE LOS SUPUESTOS HEREDEROS

18. Tan pronto Malasia fue debidamente notificada de la demanda de nombramiento, Malasia ejerció sus derechos compareciendo en el procedimiento de nombramiento de árbitro y presentando una declinatoria, entre otros motivos, por falta de jurisdicción de los tribunales españoles para conocer de la demanda, ya que la disputa carece de toda conexión con España, así como por la evidente inarbitrabilidad de la materia y la inexistencia de cláusula arbitral, invocando asimismo su inmunidad de jurisdicción, que es un principio fundamental del Derecho internacional público.
19. Apenas dos días hábiles después de que Malasia compareciera y presentara su declinatoria, los supuestos herederos presentaron un escrito desistiendo del procedimiento de nombramiento de árbitro ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Es decir, fueron los propios supuestos herederos los que renunciaron a que el Tribunal nombrase en su caso un nuevo árbitro para dirimir la disputa. De este modo, mediante un desistimiento táctico, impidieron que el Tribunal pudiera pronunciarse sobre los motivos alegados por Malasia en su escrito de declinatoria.
20. Por lo tanto, en ningún momento los tribunales españoles han impedido a los supuestos herederos designar un árbitro, sino que han sido ellos quienes han desistido unilateralmente del procedimiento, pues lo que les interesaba no era nombrar un nuevo árbitro, sino continuar con el que había sido designado sin la participación de Malasia, cuyo nombramiento había sido anulado.

6. LOS REQUERIMIENTOS AL EX-ÁRBITRO PARA PONER FIN AL ARBITRAJE Y SU CONTINUADA DESOBEDIENCIA A ESTOS. EL ILEGAL CAMBIO DE SEDE DEL (INEXISTENTE) ARBITRAJE A PARÍS

21. Tras el auto de 29 de junio de 2021, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid envió diversos requerimientos al árbitro ordenándole que pusiera fin al arbitraje de inmediato al haber sido anulado su nombramiento por la misma autoridad judicial que en su día lo había designado. Pese a ello, el abogado que había sido designado continuó con el arbitraje.
22. Apenas dos meses después de la emisión del auto de 29 de junio, los supuestos herederos solicitaron al ex-árbitro un cambio (fraudulento) de sede del arbitraje (que ya no era tal, pues el árbitro judicialmente designado había dejado de serlo por decisión de la misma autoridad judicial que lo nombró y, por tanto, no había arbitraje válido alguno) con el único fin de escapar del control del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
23. Esta solicitud se hizo tras la homologación del laudo de jurisdicción en Francia, que se instó inaudita parte por los supuestos herederos después de conocer la anulación del nombramiento del árbitro, circunstancia que fue ocultada a los tribunales franceses.
24. Actuando sin título alguno, el ex-árbitro accedió a la solicitud de los supuestos herederos (que vulneraba la prohibición cautelarmente impuesta por la jurisdicción francesa al conocer los hechos que le habían sido ocultados) y cambió la sede del “arbitraje” a París, calificando la actuación del Tribunal Superior de Justicia de Madrid como una intromisión no autorizada de los tribunales en el arbitraje.
25. No se ajusta a la realidad por lo tanto que el ex-árbitro cambiara la sede porque el laudo de jurisdicción estaba “vigente” en Francia.

7. EL LAUDO DE JURISDICCIÓN Y LEY APLICABLE CARECE DE TODA VALIDEZ CONFORME AL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

26. En octubre de 2021 el Tribunal Superior de Justicia de Madrid expresamente señaló que el procedimiento de anulación del laudo de jurisdicción había quedado sin objeto porque el laudo parcial había dejado de existir como tal, al haber sido dictado por quien ya no era árbitro.
27. Por lo tanto, no se ajusta a la realidad la afirmación de que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid no se haya pronunciado al respecto de la impugnación que Malasia presentó contra el laudo parcial de jurisdicción y ley aplicable. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha declarado expresamente que este laudo carece de toda validez.

8. LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL “LAUDO FINAL” EN FRANCIA

28. Para eliminar la apariencia de laudo, calificación que permitiría a los demandantes instar su ejecución contra Malasia en cualquiera de los 170 países del mundo que han ratificado el Convenio de Nueva York sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958, Malasia instó su anulación ante la Corte de Apelaciones de Paris.
29. El pasado 12 de julio sucedieron dos hechos. Por un lado, se conoció que los demandantes habían instado la ejecución inaudita parte en Luxemburgo del laudo dictado por quien no era, ni nunca fue, árbitro; y que en esa ejecución se había trabado un embargo de dos filiales de Petronas en Luxemburgo (Petronas South Caucasus S.à.r.l. y Petronas Azerbaijan (Shah Deniz) S.à.r.l.). Pero, en el mismo día, la Corte de Apelaciones de París, en una decisión excepcional (como excepcional es el escándalo arbitral al que se refiere) ha ordenado la suspensión incondicional de la ejecución del autodenominado “laudo final” en Francia hasta que no se resuelva la anulación promovida por Malasia.
30. Esta suspensión incondicional supone que el autodenominado laudo final no puede ser ejecutado en Francia, la autoproclamada (por el ex-árbitro) sede del “arbitraje”. La suspensión de la ejecución de este supuesto laudo final en el lugar de la “sede” constituye uno de los motivos para que el resto de los Estados parte del Convenio de Nueva York de 1958 rechacen los intentos de los ciudadanos filipinos de ejecutar el “laudo” en su territorio, sobre la base del artículo V.1.(e) del citado Convenio.
31. El tribunal francés basó su decisión, entre otras razones, en que una potencial ejecución del laudo afectaría a la soberanía de Malasia en relación con sus territorios. Esto coincide con la posición de Malasia de que la reclamación presentada por los supuestos herederos no es de naturaleza comercial y, por lo tanto, no es arbitrable.

«Lefebvre no asume ni se responsabiliza de las opiniones y afirmaciones vertidas por los autores de los artículos que publica. Unas y otras son fruto exclusivo de la creación intelectual de aquellos, sin que Lefebvre, lógicamente, entre a cuestionar su oportunidad ni justeza»