Fiscal

DAC 6 (I) Intermediarios

Tribuna Madrid

En el mundo de los acrónimos fiscales empieza a ocupar un lugar destacado el que da título a este comentario. Según los diccionarios OXFORD un acrónimo es una abreviatura formada por las letras iniciales de otras palabras, que se pronuncia como una sola palabra. Por tanto, DAC 6, equivale a “Directive on Administrative Cooperation” y el número 6 se refiere a que es la sexta vez que se modifica la Directiva 2011/16/EU.

La Directiva 2011/16/EU, de 15 de febrero de 2011, regula la cooperación administrativa fiscal en el ámbito europeo, derogando la Directiva anterior 77/799/CEE, que resultaba insuficiente para las necesidades de información actuales de las administraciones tributarias y las nuevas exigencias de la globalización en materia de cooperación administrativa. Sus principales objetivos fueron el intercambio de información, previa solicitud, automático o espontáneo, y los controles simultáneos de sujetos pasivos por funcionarios de varios Estados miembros. La Disposición Adicional Vigésimo Segunda de la Ley General Tributaria, se encargó de incorporar a nuestro derecho positivo las obligaciones de información y de diligencia debida, relativas a cuentas financieras, derivadas de la Directiva 2011/16/EU.

Pues bien, DAC 6 viene a modificar, nuevamente, la Directiva 2011/16/EU, imponiendo a los Estados miembros el intercambio automático de información sobre operaciones empresariales internacionales, que se realicen en un marco de planificación fiscal agresiva, previa declaración de las mismas por intermediarios o contribuyentes personas físicas o jurídicas.

DAC 6 no ha tenido reflejo todavía en nuestras normas internas, ni ha sido objeto de transposición autónoma, pero ha entrado en vigor el 25 de junio pasado, lo que justifica la urgencia de este comentario.

Recordemos que DAC 6 es la Directiva (UE) 2018/822 del Consejo, de 25 de mayo de 2018, aprobada en un tiempo record para lo que suelen ser este tipo de modificaciones, y que guarda perfecta consonancia con los contenidos de la Acción 12 de BEPS.

DAC 6 entró en vigor a los 20 días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea (5 de junio de 2018, Diario Oficial de la Unión Europea/L139/1), o sea, el 25 de junio de 2018.

¿Cuál sería la transcendencia práctica de esta entrada en vigor?, teniendo en cuenta que los Estados miembros tienen hasta 31 de diciembre de 2019, para adoptar y publicar las disposiciones necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la Directiva, que la aplicación de las mismas se difiere al 1 de julio de 2020 y que la primera información se presentará a partir del 1 de julio y se intercambiará antes del 31 de octubre de 2020.

Pues, nada más y nada menos, que las operaciones comunicables que, a partir del 25 de junio de 2018, se pongan a disposición de un contribuyente para su ejecución, que sean ejecutables o que hayan iniciado su ejecución -lo primero que ocurra-, serán declarables a partir del 1 de julio de 2020, lo mismo si se trata de estructuras comercializables que si se presta ayuda, asistencia o asesoramiento en la ejecución.

En principio, pues, mientras llega el 1 de julio de 2020, los intermediarios deben identificar estas operaciones, documentarlas y conservar la información para su presentación en el plazo que se iniciará en dicha fecha. Y es lógico pensar que, a su vez, deberán comunicar al contribuyente, en su caso, que dicha información será comunicada a la Administración tributaria (ver apartado 7 de la Disposición Adicional Vigésimo Segunda de la Ley General Tributaria que puede servir de antecedente para esta reflexión).

DAC 6 puede ser muy criticable en su motivación, que recurre a los consabidos tópicos superficiales sobre las estructuras de planificación fiscal, los regímenes fiscales más favorables, las prácticas fiscales nocivas y los comportamientos de algunos intermediarios financieros y asesores fiscales, y por el abuso de conceptos o categorías jurídicas indeterminadas que complicarán su aplicación. Pero preferimos no perdernos en este laberinto e ir, en la medida de lo posible, a las cuestiones prácticas que se plantean.

La primera sería determinar las operaciones declarables, que se califican de “mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información”.

Estos “mecanismos” (obsérvese la terminología) deben presentar unas “señas distintivas” que desarrolla con gran minuciosidad el Anexo IV de la Directiva y de las que nos ocuparemos en la parte segunda de este comentario. La “seña distintiva” es una característica o particularidad que indicaría un riesgo potencial de elusión fiscal, ya que no se define que debe entenderse por planificación fiscal agresiva. Son como los “lunares” sospechosos que aparecen en una piel sana hasta el momento.

El “mecanismo” será transfronterizo cuando afecta a más de un Estado miembro o a un Estado miembro y un tercer país y se cumpla alguna de las siguientes condiciones:

a)     No todos los participantes en el mecanismo son residentes a efectos fiscales en la misma jurisdicción.

b)     Uno o varios de los participantes en el mecanismo son simultáneamente residentes a efectos fiscales en más de una jurisdicción.

c)      Uno o varios de los participantes en el mecanismo ejercen una actividad económica en otra jurisdicción a través de un establecimiento permanente y el mecanismo constituye una parte o la totalidad de la actividad económica de ese establecimiento permanente.

d)     Uno o varios de los participantes en el mecanismo ejercen una actividad en otra jurisdicción sin ser residente a efectos fiscales o sin crear un establecimiento permanente.

e)     El mecanismo tiene posibles consecuencias sobre el intercambio automático de información o la identificación de la titularidad real.

La segunda, aclarar que debe entenderse por “intermediario” (obsérvese también la terminología peyorativa para quienes ejercen actividades profesionales relativas al cumplimiento fiscal).

DAC 6 define como “intermediario” cualquier persona que diseñe, comercialice, organice, ponga a disposición para su ejecución un “mecanismo transfronterizo” sujeto a comunicación de información, o que gestione su ejecución o que se comprometa a prestar, directamente o por medio de otras personas, ayuda, asistencia o asesoramiento en las operaciones anteriores.

Para ser “intermediario”, una persona debería cumplir, como mínimo, una de las siguientes condiciones adicionales:

a)     Residir a efectos fiscales en un Estado miembro.

b)     Disponer de un establecimiento permanente en un Estado miembro a través del cual se presten los servicios con respecto al mecanismo.

c)      Haberse constituido en un Estado miembro o estar sujeta a la legislación de un Estado miembro.

d)     Estar inscrita en una asociación profesional relacionada con servicios jurídicos, fiscales o de consultoría en un Estado miembro.

Un “intermediario” puede quedar dispensado de la obligación de suministrar información cuando esta vulnere la prerrogativa de secreto profesional en virtud del Derecho nacional. En España, esta previsión encuentra el vacío de la regulación de la profesión de asesor fiscal, por lo que habrá que estar a lo previsto en el art. 93.5 de la Ley General Tributaria y a lo regulado para otras profesiones, principalmente la abogacía.

Lo que no tendría sentido, es que se generasen niveles de secreto profesional distintos en relación con la comunicación de “mecanismos transfronterizos”, como consecuencia de la regulación de las distintas profesiones que concurren en el asesoramiento fiscal. La regulación nacional que se dicte debe armonizar esta importante cuestión.

Cuando la obligación de comunicar información vulnere la prerrogativa de secreto profesional, la obligación pasa a cualquier otro intermediario que intervenga y, en su defecto al contribuyente interesado, o sea, que la cuestión no es en absoluto baladí.

En definitiva, DAC 6 trata de evitar lagunas en el marco normativo propuesto, trasladando la obligación a otros agentes intervinientes en la transacción transfronteriza.

La obligación de comunicar tiene un plazo de 30 días a partir de la puesta a disposición, la viabilidad o el inicio de la ejecución del mecanismo, de donde se desprendería, en principio, que las operaciones acumuladas entre el 25 de junio de 2018 y el 1 de julio de 2020, habrán de ser declaradas en este último mes.

Como cualquier obligación tributaria, su incumplimiento dará lugar a la imposición de sanciones, que deben establecerse por la normativa nacional con criterios de efectividad y proporcionalidad. Otra razón más, junto con el secreto profesional, para pensar que la adaptación española requerirá de una Ley.

Y en un próximo comentario nos ocuparemos del sistema de “señas de identidad” establecido por la Directiva para determinar las operaciones declarables.

 

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