Daniel Berzosa: La orden ministerial del Ministerio de Sanidad por la que se introdujo la geolocalización carece del valor normativo de rango de ley exigido por el artículo 8 de la LOPD
Entrevistamos a D. Daniel Berzosa, Profesor de Derecho Constitucional del IEB y Abogado, con motivo de la publicación del informe ‘Reflexiones jurídicas y financieras pos-COVID-19” elaborado por el Departamento de Investigación del IEB.
1.- Profesor Berzosa, en su artículo “Constitución Económica y Coronavirus” incluido en dicho informe, alude al error de interpretación del artículo 128 de la CE que desde el Gobierno se pretende realizar. En este sentido ¿en qué fundamenta su parecer y qué quiere decir cuando habla de “Constitución Económica”?
Por el momento, solo uno de los miembros del Gobierno, aunque sea muy destacado, se ha pronunciado sobre el particular en los errados términos en que lo ha hecho. La Constitución forma un todo; no se puede escoger solo la parte o el artículo que me gusta, o conviene, e ignorar el resto. Pongo dos ejemplos; no se entiende adecuadamente al artículo 2 si no se tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 155; como tampoco se entiende correctamente el artículo 43, si no se atiende al artículo 53. Y esto sin entrar en la diferente jerarquía interna —por expresarlo de un modo accesible a todos— que, dentro de la propia Constitución, tienen los preceptos. Así, no tiene la misma intensidad y relevancia el artículo 38, un derecho fundamental, aunque no sea de los super protegidos constitucionalmente, que el artículo 128, un precepto más dentro de la parte orgánica de la Constitución. Con la expresión «Constitución Económica», asentada en la doctrina hace tiempo, se expresa el conjunto de artículos de la Constitución que contemplan una regulación de la vida económica nacional. En palabras del Diccionario del español jurídico es el «conjunto de disposiciones constitucionales concernientes a la ordenación general de la economía».
2.- La crítica a la gestión, que desde la Administración se está realizando de la crisis de la COVID-19, alcanza también a otros derechos constitucionales. En su opinión ¿qué derechos constitucionales fundamentales considera que están siendo más atacados?
El coronavirus ha puesto en riesgo la salud y la vida de las personas de forma indiscriminada y masiva. Ello ha obligado a los poderes públicos establecidos por la sociedad en la Constitución a dar una respuesta. Naturalmente, no se trata ahora de calificar el grado en que las medidas adoptadas han infringido la Constitución y el ordenamiento jurídico o, por el contrario, aun cuando no se hayan ajustado a ellos, eran inevitables y, por tanto, no podrán sancionarse. Esto se determinará, en su caso, a partir de las acciones legales que se entablen ante los tribunales ordinarios, Constitucional y Europeo de Derechos Humanos. Partiendo, por tanto, de la formulación de su pregunta, enumero las libertades y los derechos fundamentales que están siendo «más atacados» por dichas medidas, dado que es un hecho que no tienen amparo exacto en ninguna norma de cobertura, empezando por la Constitución. Se trata de las libertades fundamentales de circulación; ideológica, religiosa y de culto; de expresión y de información veraz; y de empresa. Y los derechos fundamentales de reunión y de manifestación; a la intimidad, a la limitación de la informática y la protección de datos personales, al secreto de las comunicaciones; a la propiedad privada y al trabajo; y de participación política democrática en el caso de las elecciones autonómicas de Galicia y el País Vasco. Así como la garantía constitucional de la neutralidad de los medios de comunicación públicos
3.- En la gestión de la crisis de la COVID-19 por parte del Gobierno ¿cree que cabría apreciarse algún supuesto de inconstitucionalidad por omisión legislativa?
No; dado que el supuesto de hecho para poder considerar esta categoría jurídica no concurre. El Tribunal Constitucional declaró tempranamente que «la inconstitucionalidad por omisión sólo existe cuando la Constitución impone al legislador la necesidad de dictar normas de desarrollo constitucional y el legislador no lo hace» (FJ 3, STC 24/1982). La práctica totalidad de la doctrina está de acuerdo con esta manifestación; así como, resultado de una forma artificiosa de interpretarlo, en que solo cabe la sanción jurisdiccional al legislador, si, al tratar de cumplir ese hipotético mandato constitucional, lo hace de forma defectuosa; pero no en el caso de que la omisión sea total; es decir, que no haga nada de nada. Al margen de esta última consideración, en el presente supuesto, las órdenes contempladas en la Constitución en todas las materias afectadas (estados excepcionales; sanidad y salud pública; las demás libertades y derechos fundamentales citados en la respuesta anterior…; en fin, todas) están precisamente desarrolladas tanto legislativa, como reglamentariamente. Por tanto, la posible inconstitucionalidad se está verificando por la legislación dictada, no por alguna omisión.
4.- ¿Hasta qué punto posibilitar a la Administración el acceso de los datos de geolocalización de los contactos de un ciudadano, a través de alguno de los dispositivos móviles de éste como pudiera ser su smartphone, amenaza o no el ámbito constitucional de la protección jurídica de la privacidad del ciudadano y de la privacidad de sus contactos?
Si ese ciudadano, o cualquier persona, presta su consentimiento de forma expresa, libre, específica, informada, inequívoca, clara, distinguible y revocable; no hay ningún problema. Pero si se pretende tal geolocalización, saltándose ese requisito esencial e indeclinable introducido por el RGPD, solo hay un camino para que no se produzca una lesión de tales derechos fundamentales. Habría que articularlo partiendo de las causas tasadas del artículo 6 del RGPD. En un caso de salud pública y crisis sanitaria como el presente, solo puede estimarse sustituida dicha voluntad expresa del afectado; bien porque se considerase que se está ante el «cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable del tratamiento»; bien porque se está ante el «cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable del tratamiento». Pero en ambos casos, para que sean constitucionales y legales, deben tener la cobertura del «Derecho de la Unión» o del «Derecho de los Estados miembros que se aplique al responsable del tratamiento». Pues bien, el primer supuesto no se da y resulta que el artículo 8 de la LOPD (el Derecho español aplicable) exige que la norma de cobertura tenga rango de ley, y es claro que la orden ministerial del Ministerio de Sanidad por la que se introdujo la geolocalización carece de dicho valor normativo.
5.- Y hablando de privacidad y protección de datos personales, el próximo 25 de mayo se cumplirá el segundo aniversario del RGPD. Desde su posición de autoridad como jurista especializado en Derecho Constitucional, ¿qué opinión le merece el RGPD y hasta qué punto esta norma europea forma parte del bloque de la constitucionalidad española?
Es una norma complejísima y tortuosa, tanto en su articulado como en su redacción —todo lo contrario de lo que debe ser una óptima técnica legislativa, entendida como «instrumento para mejorar la calidad de la ley y colaborar a la existencia de un ordenamiento jurídico coherente y sistemático»—. Este campo ha sido condenado a una casuística agotadora o estimulante, frustrante o alentadora, según la perspectiva desde la que se contemple, que, a la postre, conduce inevitablemente a los tribunales de justicia.
La expresión «bloque de la constitucionalidad», de origen francés, se emplea para designar el conjunto de normas estatales que distribuyen las competencias entre el Estado central y las comunidades autónomas. Desde esta compresión, no es tanto el RGPD de forma directa, sino de forma indirecta, a través de la LOPDGDD, como ha entrado a formar parte de aquel conglomerado, destinado a servir de criterio o medida de control de la constitucionalidad de las leyes y disposiciones con fuerza y valor de ley.
6.- El profesor D. Manuel Jiménez de Parga nos decía en la facultad que la justicia constitucional se fundamenta en una serie de pesos y contrapesos de derechos. En este sentido, ante esta crisis de la COVID-19 ¿cree que el derecho a la salud del abogado y del propio personal de Justicia propiciará el reconocimiento e implantación definitiva del ejercicio y la administración de Justicia en soporte telemático, no presencial, o por el contrario, cree que otros posibles derechos afectados podrían frenar este cambio?
En primer lugar, permítame que dedique un recuerdo de admiración a uno de nuestros grandes constitucionalistas, un «jurista de Estado», como lo calificó Francesc de Carreras.
En cuanto a su pregunta, lo sucedido con el coronavirus y que, según los entendidos, es una situación con la que habremos de convivir durante un tiempo impreciso, ha impulsado la aspiración de una plena tramitación de expedientes y procesos por medios telemáticos respecto de la administración de justicia. De hecho, a 17 de mayo, se han celebrado ya dos juicios telemáticos. El primero en el Juzgado de Instrucción número 2, de Barbastro (Huesca), y el segundo en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2, de Santander.
Me temo que la salud de los abogados y del personal de Justicia no vaya a ser lo determinante, ni siquiera en el medio plazo; dado que las necesidades de la reconstrucción económica van a relegar aun más el ámbito de las necesidades materiales de la justicia, que ya son importantes (basta con ver el estado de muchos juzgados y las quejas constantes sobre el sistema LexNet) y la implantación generalizada de una justicia telemática requeriría un incremento adicional y sustancial de las inversiones. Por otro lado, antes de avanzar precipitadamente, es clave la experimentación. Se deberían designar determinados órganos judiciales que realizasen todas las tareas telemáticamente, para localizar los posibles problemas que puedan surgir en un proceso. En suma, estudiarlos y resolverlos de forma adecuada, con el fin de que se puedan recoger en normas jurídicas que garanticen su aplicación uniforme y general.
7.- La frase de Séneca de que “nada se parece tanto a la injusticia como la justicia tardía”, nos la repetía también por aquel entonces otro profesor, D. Pablo Santolaya Machetti. Hic et nunc, profesor Berzosa, ¿qué medidas o instrumentos considera deberían adoptarse para sacar al Tribunal Constitucional de su perpetua situación de colapso?
Recuerdo de forma muy especial al profesor Santolaya, «un vasco y un español de piedra y hierro», como lo describiera certeramente Javier García Roca. Fue profesor mío en los cursos de doctorado que realicé en la Universidad Complutense antes de marchar a Italia, con una beca del Real Colegio de España, para doctorarme en la Universidad de Bolonia. Guardo un recuerdo vívido y agradecido de una persona única.
En cuanto a su pregunta, hay que partir de que el Tribunal Constitucional no es una tercera instancia, y que, al entenderse de esta manera incorrecta, se presentan más asuntos, sobre todo, por vía de recurso de amparo de los que podrían entenderse razonables, en el sentido de que cuenten con una base sólida en el ámbito de los derechos fundamentales. Cuestión distinta es que no responda con la inmediatez que desearía un recurrente en amparo, pero tiene también que ver con el hecho de que es un tribunal. O, en el caso de un supuesto muy notorio y escandaloso (el recurso de inconstitucionalidad sobre la Ley del aborto de 2010, que lleva 10 años sin resolverse), se deba probablemente a motivos estrictamente ajenos a la actividad de un tribunal. No obstante, desde la reforma de 2007, las memorias anuales del Tribunal Constitucional atestiguan que ha mejorado mucho el tiempo de resolución de los asuntos que tramita y resuelve.
8.- Son muchos los años que han pasado desde que en 1.985 se suprimió el recurso previo de inconstitucionalidad, pero hoy día, ante los excesos de poder que devienen del uso torticero del legislador de gobernar a golpe de decretos-leyes ¿no cree que deberíamos apostar por la justicia constitucional preventiva?
El recurso previo de inconstitucionalidad vigente de 1979 a 1985 establecía la posibilidad de recurrir ante el Tribunal Constitucional proyectos de estatutos de autonomía y leyes orgánicas con el fin de evitar su aplicación hasta que el Tribunal Constitucional se pronunciara. Es decir, que tampoco hubiera servido para paralizar un real decreto-ley. Y el actual, vigente desde 2015, solo se puede plantear contra proyectos o propuestas de reforma de los estatutos de autonomía, una vez aprobados por las Cortes Generales y antes de que entren en vigor. Con lo que ni siquiera ha recuperado dicho recurso para las leyes orgánicas. Por otro lado, el real decreto-ley perdería su razón de ser si es posible paralizarlo antes de que lo dicte el Gobierno; además de que tiene vetados materialmente los derechos fundamentales y las libertades públicas, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. No se debe olvidar que, según la Constitución, corresponde solo al Gobierno, luego de justificar que concurre una «extraordinaria y urgente necesidad», la facultad de dictar los decretos-leyes.
9.- Y para terminar, siempre he tenido una duda que aprovecho ahora para trasladarle por si puede facilitarme la respuesta. Si la vacatio legis es el periodo que media desde la publicación de una norma hasta su entrada en vigor, entonces ¿cómo se llama el periodo que media entre la fecha que consta en el registro de entrada del Tribunal Constitucional como fecha efectiva de planteamiento de un recurso o una cuestión de inconstitucionalidad sobre una norma, hasta el día en que el Tribunal resuelve sobre la constitucionalidad de dicha norma?
Nunca lo había pensado. En mi ya larga carrera profesional como abogado en ejercicio, y, claro es, al margen de lo que señalan las leyes procesales sobre lo que debe ser, se me ocurre, y es aplicable a cualquier procedimiento judicial, que podría ser quis scit.