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ADMINISTRATIVO

De los concejales no alcaldables. Análisis de la STC 125/2013

Tribuna

I. Introducción

La reciente sentencia del Tribunal Constitucional 125/2013, de 23 de mayo (EDJ 2013/60758), de la que ha sido ponente Juan José González Rivas, ha fijado como doctrina que sólo podrá ser elegido Alcalde quien obtuvo la legitimación en las urnas por estar integrado en alguna de las listas electorales concurrentes a las elecciones municipales.

Este pronunciamiento resuelve el recurso de amparo electoral promovido por Foro Asturias Ciudadanos, contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 6 de mayo de 2013 (EDJ 2013/68557), dictada en recurso contencioso-electoral, desestimatoria del recurso interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Cudillero de fecha 27 de marzo de 2013, por el cual se eligió como Alcalde a un Concejal que no había concurrido a la elecciones y que por tanto había accedido a tal condición en virtud de la regla prevista en el art. 182.2 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General -LOREG- (EDL 1985/8697) y ello, previa renuncia anticipada a la candidatura a la Alcaldía todos los demás miembros de la lista del PSOE anteriores al indicado Concejal.

El análisis de esta Resolución gira en torno a la especial consideración que para el TC tiene el origen representativo del gobierno municipal, con fundamento en la propia Carta Magna.

Ha de destacarse que en dos pronunciamientos muy cercanos en sus fechas, el Alto Tribunal ha destacado el plus de representatividad que corresponde a los cargos municipales, ex art. 140 CE (EDL 1978/3879). Dicho precepto constitucional, además de declarar la garantía constitucional de la autonomía de los municipios, desde el punto de vista orgánico señala que el gobierno y administración de los municipios corresponde a sus respectivos Ayuntamientos, integrados por los Alcaldes y los Concejales. Los Concejales serán elegidos por los vecinos del municipio mediante sufragio universal, igual, libre, directo y secreto, en la forma establecida por la ley. Los Alcaldes serán elegidos por los Concejales o por los vecinos. La ley regulará las condiciones en las que proceda el régimen del concejo abierto.

En la primera de estas resoluciones -la Sentencia del TC Pleno 103/2013, de 23 de mayo; EDJ 2013/47386- se anula el párrafo 2º del art. 126.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local -LRBRL- (EDL 1985/8184) en la redacción dada por la reforma de 2003, denominada Ley de Grandes Ciudades- y cuya redacción posibilitaba, como novedad, que el Alcalde pudiera nombrar como miembros de la Junta de Gobierno Local a personas que no ostenten la condición de concejales, es decir, que no hayan concurrido a las elecciones locales en las listas electorales. La Sala en su no amplia motivación considera que el hecho de que los alcaldes y concejales sean elegidos directamente por los ciudadanos es "un plus de legitimidad democrática frente a la profesionalización" que, en todo caso, debe ser respetada por el legislador básico al configurar ese modelo común de autonomía municipal.

En el segundo de los pronunciamientos, al que dedicamos el presente trabajo, el Tribunal afirma que el carácter representativo de los órganos a los que corresponde la dirección política de los entes locales constituye un concepto inherente a la autonomía local, profundamente enraizada en el principio democrático, y que se plasma, de forma expresa, en el art. 140 CE con la regulación de la elección de concejales y alcalde.

Por tanto, a partir del interés y novedad del pronunciamiento, pasamos a analizar con detalle el contenido y significado del pronunciamiento a la vista del conjunto normativo que regula el régimen de elección del Alcalde.

II. Procedimientos de elección del Alcalde

El gobierno y administración de los Municipios corresponde al Ayuntamiento, como régimen común, y al Concejo Abierto, como régimen especial. En el presente estudio nos centraremos en el régimen común del Alcalde de un Ayuntamiento.

En el régimen general por Ayuntamiento, el art. 19 LRBRL determina que el Gobierno y la administración municipal están integrados por el Alcalde y los Concejales.

La regulación del procedimiento para su elección tanto del Alcalde como de los concejales no se contiene en la normativa básica en materia de régimen local, sino que la misma se remite a lo que establezca la legislación electoral general. Así, se determina tanto en el art. 19 como en el art. 73 LRBRL, limitándose a precisar el primero de los preceptos citados que mientras los Concejales son elegidos directamente mediante sufragio universal, en el caso del Alcalde, la elección es indirecta a través de un conjunto de procedimientos, en los cuales la designación corresponde siempre a los Concejales.

En el mismo sentido, el Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales -ROF- (EDL 1986/12278) contiene alguna precisión de carácter formal respecto al nombramiento del Alcalde, entre las que cabe citar la contenida en el art. 40. En dicho precepto se reitera la regla de que la elección y destitución del Alcalde se rige por lo dispuesto en la legislación electoral, no obstante, determina que resultarán de aplicación las normas relativas al régimen de sesiones plenarias del Ayuntamiento e incluye precisiones respecto a la toma de posesión ante el Pleno de la Corporación de acuerdo con la forma general establecida para la toma de posesión de los cargos públicos; al supuesto de que el propuesto Alcalde no se hallare presente en la sesión de constitución; y a la forma de renuncia y a la fecha de celebración de la sesión extraordinaria del Pleno para la elección de un nuevo Alcalde, en el caso de vacante por renuncia de su titular, fallecimiento o sentencia firme.

Por tanto, salvo detalles de carácter temporal, la regulación del procedimiento de elección de alcalde se rige por lo dispuesto en la legislación electoral, constituida por la LOREG, cuyo Título III denominado "Disposiciones especiales para las elecciones municipales" dedica el Capítulo IX a los procedimientos de elección de alcalde.

A la vista de dicha normativa, debemos señalar que existen cuatro procedimientos de elección del alcalde en función de la causa que lo motiva. Dichos procedimientos son los siguientes:

- La elección en la sesión de constitución de la Corporación que se deriva de la celebración de elecciones municipales.

- La elección como consecuencia de una moción de censura.

- La elección derivada de una cuestión de confianza

- La elección en los supuestos de vacante por renuncia, fallecimientos o resolución judicial.

A continuación pasamos a exponer la regulación de cada uno de los mismos.

1. Elección en la sesión de constitución.

Respecto al primer procedimiento de elección, el art. 196 LOREG establece que en la sesión de constitución de la corporación -que se celebra el vigésimo día posterior a la celebración de las elecciones, salvo que se hubiese presentado recurso contencioso electoral contra la proclamación de los Concejales electos, en cuyo caso se constituye el cuadragésimo día posterior a las elecciones- se procederá a la elección de Alcalde entre los Concejales que hayan encabezado alguna de la listas electorales que hayan obtenido representación. La elección recaerá en el Concejal que haya obtenido la mayoría absoluta de los votos, y en su defecto, en el que haya encabezado la lista que haya obtenido mayor número de votos.

2. Elección como consecuencia de una moción de censura.

Respecto a la elección de Alcalde derivado de la aprobación de una moción de censura, el art. 197 LOREG indica que la moción de censura además de ser propuesta, al menos, por la mayoría absoluta del número legal de miembros de la Corporación, deberá incluir un candidato a la Alcaldía. Como determinación de relevancia al presente trabajo, dicho precepto señala que podrá ser propuesto como candidato cualquier Concejal cuya aceptación expresa conste en el escrito de proposición de la moción. En cuanto a la proclamación de Alcalde se determina que el candidato incluido en la moción de censura quedará proclamado Alcalde si ésta prosperase con el voto favorable de la mayoría absoluta del número de concejales que legalmente componen la Corporación.

3. Elección como consecuencia de una cuestión de confianza.

El procedimiento de elección de alcalde derivado de la no aprobación de una cuestión de confianza que ha de estar vinculada obligatoriamente a la aprobación o modificación de los presupuestos anuales, el reglamento orgánico, las ordenanzas fiscales o la aprobación que ponga fin a la tramitación de los instrumentos de planeamiento general de ámbito municipal se regula en el art. 197 bis LOREG. Dicho precepto, si bien señala que la elección del nuevo Alcalde se regirá por las reglas contenidas en el art. 196 LOREG, establece como limitación que el Alcalde cesante quedará excluido de la cabeza de lista a efectos de la elección, ocupando su lugar el segundo de la misma, tanto a efectos de la presentación de candidaturas a la Alcaldía como de designación automática del Alcalde, en caso de pertenecer a la lista más votada y no obtener ningún candidato el voto de la mayoría absoluta del número legal de concejales.

4. Elección como consecuencia de vacante en la titularidad de la Alcaldía.

El procedimiento de elección de Alcalde en los supuestos de vacante se regula en el art. 198 LOREG, que se remite igualmente al procedimiento de la elección en sesión de constitución del art. 196 LOREG, especificando que se considerará que encabeza la lista en que figuraba el Alcalde el siguiente de la misma, a no ser que renuncie a la candidatura.

Sobre la base de este sistema, podemos concluir las siguientes notas que caracterizan el sistema de elección del alcalde:

1º. Preferencia de la regla de la mayoría absoluta por encima de la lista más votada.

2º. Protagonismo de la lista más votada y del candidato que encabeza la misma en cualquiera de los procedimientos de elección.

A estas reglas, no obstante, ha de añadirse la limitación normativa del Alcalde proponente de la cuestión de confianza o del renunciante como concejal inelegible como consecuencia del juego de ambas instituciones. A dichas limitaciones, la Sentencia objeto de este estudio, viene a añadir un nuevo supuesto no regulado expresamente en los preceptos expuestos y que consiste en que no podrá ser nombrado Alcalde ningún concejal que no haya concurrido a las elecciones en la correspondiente lista electoral.

III. Nuevo supuesto de inelegibilidad como Alcalde

Conforme hemos señalado en el apartado anterior, para centrar el ámbito del nuevo supuesto de limitación a la condición de candidato a Alcalde, debemos partir del supuesto normativo a que se refiere la Resolución del TC, por lo que debemos referirnos a lo previsto en el art. 182 LOREG.

Dicho precepto establece que en el caso de fallecimiento, incapacidad o renuncia de un concejal, el escaño se atribuirá al candidato o, en su caso, al suplente de la misma lista a quien corresponda, atendiendo a su orden de colocación. No obstante, en el caso de que, de acuerdo con el procedimiento anteriormente indicado, no quedasen posibles candidatos o suplentes a nombrar, las vacantes serán cubiertas por cualquier ciudadano mayor de edad que no esté incurso en causa de inelegibilidad como concejal, y que serán designados por el partido, coalición, federación o agrupación de electores cuyos concejales hubiesen de ser sustituidos. Asimismo, se determina que por dicho procedimiento no pueden ser designados quienes hayan sido candidatos o suplentes que hubieran renunciado al cargo anteriormente.

Se trata, por tanto, de un acceso a un cargo representativo directo, el de concejal, en el que no concurre el carácter de elección directa sino que se configura como cláusula de cierre que tiene por objeto evitar alteraciones en la proporcionalidad de las opciones políticas según la representatividad derivada de las elecciones municipales. Llama la atención que se residencie en el partido, coalición, federación o agrupación de electores la designación de los suplentes y no en los concejales que han sido elegidos dentro de dicha lista electoral, opción que tiene su origen en el conflicto entre la representación directa y la función de los partidos políticos, constitucionalmente consagrada en el art. 6 CE ("Los partidos políticos expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política").

En el supuesto objeto de examen por el TC, resultaba de aplicación esta forma de acceso al cargo de concejal, que es admitida por la sala sin tacha constitucional pero que no obstante condiciona, según el TC, su legitimidad para ser candidato a Alcalde, en el supuesto de vacante por dimisión del titular anterior.

IV. Antecedentes de hecho

La Sentencia del TC 125/2013, de 23 de mayo (EDJ 2013/60758) tiene como antecedentes de su juicio de amparo electoral, los siguientes hechos:

1º. El alcalde del Ayuntamiento de Cudillero renuncia al cargo de Alcalde así como a su acta de Concejal ante el Pleno de la Corporación conforme establece la normativa aplicable.

2º. No puede llevarse a cabo la sustitución ordinaria del apartado primero del art. 182 LOREG, puesto que los siguientes candidatos y suplentes de la lista en la que se integraba el Alcalde que presentado su renuncia correspondiente al Partido Socialista Obrero Español, formularon su renuncia anticipada a cubrir la vacante de Concejal.

3º. De acuerdo con lo previsto en el apartado segundo del art. 182 LOREG, la Ejecutiva local del PSOE propuso la designación de D. Ignacio, como ciudadano mayor de edad que no incurso en causa de inelegibilidad y no incluido en la lista electoral debía pasar a ostentar la condición de Concejal en el Ayuntamiento de Cudillero.

4º. Dicha designación fue avalada por la Junta Electoral Central y por Sentencia del TSJ Asturias de fecha 18 de marzo de 2013 (EDJ 2013/52473), pese a las alegaciones, primero y recurso después de uno de los partidos que integraban los grupos municipales del Ayuntamiento, Foro Asturias Ciudadanos.

5º. Una vez firme la designación del nuevo concejal, se procedió a llevar a cabo el procedimiento de elección del nuevo alcalde.

6º. Celebrado el Pleno extraordinario para elección del Alcalde, y previa renuncia a la candidatura a la Alcaldía todos los demás miembros de la lista del PSOE anteriores, se procede a la elección de Alcalde a un concejal en el que concurría que había accedido al cargo de acuerdo con el procedimiento previsto en el apartado segundo del art. 182 LOREG, esto es, sin haber concurrido en la lista electoral, y por designación de la Ejecutiva local del PSOE.

7º. Frente al Acuerdo de Pleno de nombramiento de Alcalde, uno de los partidos que integraban los grupos municipales del Ayuntamiento, Foro Asturias Ciudadanos, interpusieron recurso contencioso-electoral ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ Asturias que fue desestimado por Sentencia de fecha 6 de mayo de 2013 (EDJ 2013/68557), y posterior recurso de amparo electoral.

La demanda de amparo invoca la vulneración del derecho a acceder en condiciones de igualdad a los cargos públicos (art. 23.2 CE), manifestando que va contra la lógica de nuestro sistema democrático que un Concejal que no ha concurrido a las elecciones en el seno de una lista de candidatos pueda ser proclamado Alcalde, lo cual constituye una interpretación de los arts. 196 y 198 LOREG contraria al art. 23.2 CE.

Expresamente se alega que el concejal nombrado Alcalde no formó parte de la lista de candidatos del partido político al que pertenece, y por tanto, no puede ser considerado como cabeza de una lista a la cual no pertenecía, habiendo accedido al cargo de Concejal por designación de su partido, conforme a lo previsto en el art. 182.2 LOREG.

En apoyo de su argumentación, los demandantes alegan que la Sentencia del TC 103/2013, de 25 de abril, (EDJ 2013/47386) y el Auto de fecha 8 de mayo de 2013, aclaratorio de la citada Sentencia, expresan que los gobiernos municipales sólo podrán estar conformados por personas que hayan concurrido a unas elecciones en una lista electoral, de manera que admitir que un Concejal no electo pueda ser elegido y nombrado Alcalde pugna con esta doctrina y vulnera el art. 23.2 CE.

Efectivamente, como indicábamos al comienzo, la citada Sentencia, estimando el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Parlamento de Cataluña anuló el párrafo 2º del art. 126.2 LRBRL que literalmente establece que "el Alcalde podrá nombrar como miembros de la Junta de Gobierno Local a personas que no ostenten la condición de concejales, siempre que su número no supere un tercio de sus miembros, excluido el Alcalde". Dicha redacción tiene su origen en la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de modernización del gobierno local (EDL 2003/149847), también denominada Ley de Grandes Ciudades-.

El recurso de inconstitucionalidad defendía que art. 140 CE encomienda el gobierno y la administración de los municipios al Alcalde y Concejales, y por tanto, la incorporación de miembros no electos a la Junta de Gobierno vulneraría el art. 140 CE, que impide otorgar a personas no electas la participación en la formación de voluntad del órgano de gobierno municipal. El Pleno del TC avala esta interpretación en el FJ 6º de la Sentencia, razonando que el hecho de que los alcaldes y concejales sean elegidos directamente por los ciudadanos es "un plus de legitimidad democrática frente a la profesionalización" que, en todo caso, debe ser respetada por el legislador básico al configurar ese modelo común de autonomía municipal.

Para concluir, resulta de interés señalar que la argumentación del Abogado del Estado admitía que fuera posible sin merma del principio de representatividad que se incorporen a un órgano de gobierno municipal de carácter eminentemente ejecutivo, gestores de perfil profesional, configuración que, a mayor abundamiento, responde a la Carta Europea de Autonomía Local (EDL 1985/11630).

V. Doctrina del TC

Avanzado ya el análisis de la reciente sentencia del TC, queda centrado el objeto del debate de amparo electoral, que no es la forma en que un Concejal accedió a su cargo sino su legitimación, una vez adquirida tal condición, para concurrir a la elección como Alcalde, dada la regulación electoral en la materia y la configuración constitucional del cargo de Alcalde.

Así, en el FJ 4º la Sala determina como "cuestión nuclear la posible vulneración del contenido constitucional del art. 23 CE por haberse elegido y proclamado como Alcalde al Sr. Fernández Díaz, quien no concurrió a las elecciones municipales de 2011 como integrante de la lista del PSOE, accediendo al puesto de Concejal tras la renuncia del anterior Alcalde por la vía prevenida en el art. 182.2 LOREG"; y también en el FJ 7º afirma que "lo que se dirime es si los concejales que acceden por la vía del art. 182.2 de la LOREG tienen capacidad, como el resto de concejales, para llegar a ser cabeza de lista por la renuncia del resto", sin que ello suponga cuestionar esta vía de acceso al cargo de Concejal prevenida en la LOREG, tanto porque dicha cuestión excede del objeto del recurso de amparo, como porque sobre dicha cuestión recayó sentencia firme. Sobre este aspecto de acceso al cargo de concejal, la Salo recuerda que "tal solución fue introducida por la reforma operada por Ley Orgánica 1/2003, de 10 de marzo (...) con una finalidad determinada cual es la de garantizar la continuidad del gobierno municipal hasta el siguiente proceso electoral".

El Tribunal, partiendo de que el derecho reconocido en el art. 23 CE de acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos es un derecho de configuración legal, señala que ha de proceder a analizar si la infracción de la legalidad puede reputarse como lesión de carácter sustantivo y que, en todo caso, afecte directamente al contenido constitucional del derecho de acceso a cargos públicos en condiciones de igualdad.

Desde este tipo de juicio, se afirma que el art. 196.a) LOREG cuando establece que "pueden ser candidatos todos los Concejales que encabecen sus correspondientes listas", está identificando como un requisito legal "la exigencia de un plus de representatividad en la persona que presenta su candidatura a Alcalde, lo cual conecta con el marco constitucional de la autonomía local, profundamente enraizada en el principio democrático, que se plasma, de forma expresa, en el art. 140 CE con la regulación de la elección de concejales y alcalde", reiterando que ya el propio Tribunal ha afirmado que "el carácter representativo de los órganos a los que corresponde la dirección política de los entes locales constituye un concepto inherente a la autonomía local" (por todas, STC 132/2012, de 19 de junio, FJ 3º; EDJ 2012/138005).

Continua la Resolución señalando que dicho plus de legitimidad democrática está ínsito en los requisitos y los términos que fija la LOREG para la elección de Alcalde, vinculando la voluntad del cuerpo electoral expresada en las urnas con la candidatura a la Alcaldía al exigir que debe postularse como candidato el Concejal que encabece la lista electoral, y declara que "esta misma exigencia se mantiene en los casos que se produzca la vacante en la Alcaldía, estableciendo el art. 198 LOREG que, la vacante en la Alcaldía se debe resolver conforme a lo previsto en el art. 196, considerándose a estos efectos que encabeza la lista en que figuraba el Alcalde el siguiente de la misma, a no ser que renuncie a su candidatura".

Y continua afirmando que "la elección sucesiva de Alcalde en el transcurso del mandato municipal sigue estando conectada con la voluntad de los electores expresada en el voto a una determinada lista, ordenada escalonadamente, excluyendo el miembro anterior de la lista a los posteriores, con la única excepción del caso de renuncia".

Finalmente, en el FJ 7º establece la motivación de lo que posteriormente denomina correcta interpretación del art. 196 LOREG a la luz del contenido constitucional del art. 23.1 CE y que exige determinar que sólo los concejales que formaban parte de la lista electoral podrán llegar a ser cabeza de lista, por renuncia de los demás, "no pudiendo adquirir nunca esta condición los concejales que, como en el caso cuestionado, han accedido por la vía excepcional del art. 182.2 LOREG" y ello porque dicho concejal no obtuvo "la legitimación de las urnas por su integración en alguna de las listas electorales concurrentes a las elecciones municipales".

Como razonamiento nuclear de esta doctrina, debemos identificar la fundamentación dogmática de la legitimidad política derivada del instrumento y sistema electoral, en el que el apoderamiento del poder o función pública que supone el acceso al cargo de los candidatos elegidos corresponde exclusivamente a estos y no a los partidos, coaliciones o agrupación de electores titulares de las listas en los que concurrieron, ni siquiera a los grupos municipales en los que se integran los concejales a efectos de actuación corporativa (art. 73.3 LRBRL). La legitimidad, el conjunto de derechos que integran el estatus de electo, corresponde al Concejal y no al partido en el que se ha integrado.

A la vista de los antecedentes del caso, el TC reitera que lo que subyace es un superposición de la voluntad del Partido político sobre la que corresponde a los electos que en él se integran. Esta realidad que de facto es indubitada y naturalmente está institucionalizada, en el ámbito de la fundamentación constitucional carece de todo soporte y aval, como el TC se ha encargado de reiterar en numerosos y estériles pronunciamientos, dada la litigiosidad que continua planteándose.

La Sala declara que D. Ignacio accedió al cargo de Concejal por la vía prevista en el art. 182.2 LOREG y que, por tanto, su acceso a la condición de candidato a Alcalde "sólo se produce tras sucesivas renuncias, en un primer momento, de los diferentes integrantes de la lista electoral del PSOE y sus suplentes, y, posteriormente, de los siete Concejales del Grupo Municipal que habían concurrido a la lista electoral en el año 2011"; y que la interpretación del alcance y contenido del derecho fundamental a acceder a los cargos públicos ha de hacerse considerando el plus de representatividad que se infiere del art. 140 CE para el gobierno municipal se traduce en una conexión recíproca, electores y elegible cabeza de lista, en relación a los requisitos para ser candidato a Alcalde, conforme al art. 196 LOREG.

Para el supuesto concreto de vacancia en la Alcaldía, el art. 198 LOREG, al regular el procedimiento de elección del nuevo alcalde, determina como requisitos personales del candidato la integración en la lista, de donde concluye la Sala que, de esta manera, "no pueden presentar su candidatura quienes no integraron la lista electoral y han accedido al cargo público de Concejal por la vía del art. 182.2 LOREG" puesto que, en otro caso, "se estaría alterando gravemente la voluntad del cuerpo electoral y, en consecuencia, viciando la relación representativa entre el conjunto de los ciudadanos y los órganos representativos; relación ésta, cuyo correcto establecimiento es capital para la existencia y funcionamiento del Estado democrático que consagra el art.1.1 CE". (SSTC nº 24/1990, de 15 de febrero EDJ 1990/1571, nº 225/1998, de 25 de noviembre; EDJ 1998/25693, y Sentencia del TEDH caso Matthews, de 18 de febrero de 1999; EDJ 1999/265)".

Y concluye el TC declarando que esta limitación de su capacidad para acceder al cargo de Alcalde está justificada por la prevalencia del art. 23.1 CE que da respaldo a limitaciones de este tipo, como la que se infiere del art. 196 al no permitir la condición de candidato a la elección de Alcalde a quien no ostenta la condición de cabeza de lista. En ningún caso esta vía excepcional es idónea para introducir un candidato que no formó parte de las listas y cuya elección no se había sometido a sufragio universal, para el desempeño de un cargo de máxima representatividad como el de Alcalde, conectado con especial intensidad con la voluntad del conjunto de electores del municipio expresada en las urnas según se desprende de una lectura sistemática de los arts. 44.1, 196 y 198 LOREG en relación con los arts. 23 y 140 CE, pues el Alcalde designado en el Acuerdo recurrido no formó parte de la correspondiente lista electoral propuesta en el proceso electoral y, en consecuencia, carecía del respaldo que los ciudadanos le podían otorgar con sus votos, por lo que la interpretación efectuada por la sentencia recurrida al aplicar el art. 198 y, por remisión, el art. 196 LOREG, vulnera el contenido de dichos preceptos al no haber obtenido el designado, como cabeza de lista, votos populares en el municipio, pues no participó en las elecciones municipales de 2011.

Volviendo a la fundamentación nuclear que subyace el FJ 6º, la Sala expresa que resulta inequívoco que "la elección de los ciudadanos sólo puede recaer sobre personas determinadas y no sobre los partidos o asociaciones que los proponen al electorado, lo cual crea una vinculación inmediata entre electores y elegidos, que no puede ser condicionada en sus elementos esenciales por la mediación de los partidos políticos por tratarse de un mandato libre, pues la concepción de que es del partido y no de los electores de quien se recibe el mandato representativo es inaceptable desde el punto de vista constitucional". Y precisa que, si bien en los supuestos de vacantes producidas a lo largo del mandato municipal, el Tribunal ha afirmado que el protagonismo corresponde a los grupos municipales en los que orgánicamente se han traducido las listas, ello no puede desvirtuar la conexión entre electores y elegidos, que no puede ser interferida en sus elementos esenciales por la mediación o interposición de un grupo político (STC 185/1993, de 31 de mayo, FJ 5º; EDJ 1993/5193 ), máxime cuando en el caso allí contemplado se trataba de un supuesto de abandono, por propia voluntad, del grupo municipal y de quienes no formaron parte de la lista de un grupo político de un Ayuntamiento, que no podía ser considerado cabeza de lista a los efectos del art. 196 LOREG.

Por tanto, configurada constitucionalmente la conexión de representatividad y trasladada a la regulación orgánica, al imponer el requisito subjetivo de encabezar la lista "en este caso ha sido desvirtuado por la interferencia del Grupo Municipal que materialmente ha posibilitado, mediante una sucesión de renuncias individuales, que el candidato a Alcalde lo haya sido quien no había integrado la lista que concurrió al proceso electoral".

Finalmente, para concluir el análisis de la doctrina constitucional y a modo de interpretación normativa, que no constitucional, la Resolución, asumiendo el argumento del Ministerio Fiscal, declara que la vía singular del art. 182.2 LOREG, que regula el acceso al cargo de concejal, "no es reconocida en el caso de la elección de alcalde" y afirma que no lo podría serlo "al ser insuficiente desde el punto de vista constitucional y al amparo del art. 23.1 CE la mera integración en el grupo municipal, pues la condición de cabeza de lista lo ha de ser en el proceso electoral y en directa conexión con la voluntad popular, asegurando la plena representación democrática a quien ha de detentar el gobierno y la administración municipal".

VI. Voto particular

La sentencia que comentamos, igual que la que hemos vinculado al inicio, ha sido objeto de un voto particular por el mismo magistrado. Dicha disensión se inicia ya declarando que la función del Tribunal no es inmiscuirse en cuestiones de legalidad, esto es, lo relativo a la aplicación de una norma o la calificación de supuestos en los que cupiera apreciar fraude de ley, ni tampoco pronunciarse sobre la valoración ética o estética que merezcan determinados comportamientos políticos; tras lo cual pasa a exponer su juicio sobre si el supuesto enjuiciado ha vulnerado la exigencias constitucionales, reconociendo, no obstante que se trata un supuesto concreto "sobre el que no hay doctrina del Tribunal Constitucional".

Reconociendo la importancia de la representatividad en aquellos cargos públicos sometidos a refrendo electoral, el Magistrado considera que, al no considerarse discutible la condición de Concejal ex art. 182.2, "parece coherente que pueda, como cualquier otro de sus compañeros, convertirse en candidato a la Alcaldía", puesto que considera que lo contrario desvirtúa la conexión entre electores y elegidos, y que no puede ser interferida en sus elementos esenciales por la mediación o interposición de un grupo político, supone alumbrar la figura del Concejal no alcaldable.

Este esquema se considera "no muy coherente" en cuanto que contempla Grupos Municipales compuestos por Concejales de los que unos resultan ser más Concejales que otros; considera, por el contrario, más razonable "dando a la representatividad un valor más absoluto del que personalmente le he reconocido- se considerara inconstitucional que llegue a Concejal quien no se ha presentado a las elecciones".

Así, para el magistrado disidente si se ha considerado constitucional la vía del art. 182.2 "es sin duda por entender que no hay mayor falta de representatividad que la ausencia de quien -con refrendo electoral o sin él- sea considerado por quienes han acreditado la confianza de los ciudadanos capaz de ejercer dicha representación. Por idéntica razón, sin necesidad de entusiasmo alguno por tan curiosa figura, no veo razón para tachar de inconstitucional que a quién ya se admitió como Concejal se le pueda admitir también como Alcalde; con mayor razón en un sistema en que es una lista cerrada -sin grandes posibilidades de gradación representativa- la que, como expresión de la adhesión de los ciudadanos a quien la promueve, acaba resultando decisiva una vez puesto en marcha el mandato de sus componentes".

VII. Reflexión

Nos encontramos ante una sentencia muy interesante por los fundamentos sobre los que se construye pero escasamente útil por el sistema de electoral que ordena la forma de elección de los cargos electos.

Se trata de una sentencia coherente con la función constitucional de defensa del contenido del sistema de sufragio directo y libre, y que incluye un voto particular valiente y sugestivo por la coherencia intelectual del razonamiento que cuestiona la constitucionalidad del art. 182.2 LOREG y las implicaciones del sistema de listas cerradas.

Finalmente, ha de destacarse que se trata de una doctrina que fija una regla de legalidad ordinaria que habrá de inspirar todos los procedimientos de elección de alcalde; si bien, en el caso de elección de Alcalde derivado de la aprobación de una moción de censura, que regula el art. 197 LOREG, su aplicabilidad no resulta indubitada en la medida en que dicho precepto señala que podrá ser propuesto como candidato cualquier Concejal cuya aceptación expresa conste en el escrito de proposición de la moción de censura, siendo proclamado Alcalde si ésta prosperase con el voto favorable de la mayoría absoluta del número de concejales que legalmente componen la Corporación.

No concurre, por tanto, el elemento normativo del requisito de encabezamiento de la lista que se predica en la sentencia, pero sí concurre el supuesto material de poder ser proclamado alcalde un concejal que no ha concurrido al proceso electoral. Nos decantamos por no extender el fallo constitucional al presente supuesto, puesto que en dicho ámbito no parece fácil que el conflicto se plantee en términos de subversión del principio de sufragio directo por un partido político sobre sus propios electos.

Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Derecho Local", el 1 de junio de 2013.