1. Introducción
Este artículo, pretende realizar un breve pero doble análisis. En primer lugar, determinar la legalidad o ilegalidad de la Geolocalización, en relación con los derechos fundamentales contenidos en los artículos 18.1 y 18.3 de la Constitución española.
En segundo lugar, analizar el papel y las intervenciones de la policía respecto de datos internos de una persona, sin la existencia de autorización judicial y sin el consentimiento del titular de los mismos, en relación a la protección de datos de carácter personal del artículo 18.4 de la Constitución española que produce la vulneración de la presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución), argumentado en que las pruebas sobre los datos de la agenda del teléfono móvil de una persona, se han obtenido ilícitamente y que no existen pruebas de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia.
El bien jurídico presuntamente vulnerado y que defendemos, es la intimidad, que abarca las manifestaciones concretas a que se refiere el art. 18 de la CE y que se extiende a diversos ámbitos de aplicación: intimidad corporal, intimidad domiciliaria, intimidad económica y secreto bancario, intimidad médica, intimidad de correspondencia, la intimidad informática, pero de manera específica la intimidad y el secreto de las comunicaciones globales, que son puestos en evidencia si nos geolocalizan cuando nos encontramos de vacaciones, con la intención por ejemplo, de averiguar por parte de un empresario o jefe, si realmente hemos ido al lugar que hemos dejado constatado en nuestro trabajo, a efectos de localizarnos en caso de necesidad.
Es decir, ¿es legal que a través de las distintas aplicaciones informáticas, redes sociales, etc., estemos siendo observados? ¿Sería legal emplear esas pruebas para utilizarlas en nuestro perjuicio? ¿Atenta al derecho a la intimidad o algún otro derecho?
En el delito de descubrimiento y revelación de secretos, se tutela penalmente la intimidad personal, protegida en el art. 18 de la CE y entendida, en sentido amplio, como el derecho de todo individuo a mantener un ámbito de privacidad, reservado frente a la injerencia y conocimiento de tercero, ámbito necesario para el ejercicio de otros derechos y el libre desarrollo de la personalidad. En el allanamiento de morada, es la inviolabilidad de domicilio o lugar reservado de la persona para el desarrollo de sus aspectos básicos.
El tipo básico es, y en esto existe acuerdo doctrinal, el recogido en el párrafo primero. Dice el art. 197.1 del CP:
"El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses".
En ese sentido, cuando utilizamos un dispositivo móvil, se puede producir un allanamiento en algunos casos, por invadir ese espacio privado tanto de lo que decimos cuando hablamos al llamar a otra persona, como nuestra posición geográfica en todo momento y la privacidad de nuestra actividad personal, familiar o profesional, cuando se accede sin consentimiento, a los datos de una agenda telefónica, fotos, vídeos, registro de llamadas, contactos, etc.
2. Legislación y jurisprudencia reciente afectada
Recientes sentencias de nuestro Tribunal Constitucional(1) , hacen necesario profundizar y desarrollar en este análisis que proponemos, para determinar si se está produciendo vulneración de los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, en cuanto al uso de los teléfonos móviles que llevan a cabo las compañías telefónicas, que aprovecha la policía y que deja al ciudadano indefenso ante la tecnología que nos invade y resta intimidad a nuestras vidas, todo bajo el bien supremo de la seguridad nacional, la salud pública, etc y ante indicios de la policía por un posible delito, interviniendo y paralizando nuestras actividades sin autorización judicial y con la oposición o sin el consentimiento de la persona afectada.
El derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones queda protegido expresamente por el art.18 de la Constitución Española de 1978. Es innegable la relación existente entre la protección de datos de carácter personal de los ciudadanos, el derecho al secreto de las telecomunicaciones y a la intimidad dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución Española de 1978, en el que se establece expresamente que:
“…Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial…”
Señala la STC 70/02:
“es doctrina constitucional reiterada que el derecho a la intimidad personal garantizado por el art. 18.1 CE, en cuanto derivación de la dignidad de la persona reconocida en el art. 10.1 CE, implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario según las pautas de nuestra cultura para mantener una calidad mínima de la vida humana”.
Se trata de tutelar datos, efectos personales, noticias, etc., que deben quedar a reserva del conocimiento de las demás por voluntad expresa o tácita del titular, de suerte que el contenido de los documentos, cartas, efectos personales, etc., revista objetivamente relevancia para hacerle merecedor de tutela penal. Por consiguiente, es necesario que la conducta de apoderamiento intencional haya puesto en peligro el bien jurídico protegido, la intimidad personal, con independencia de que el sujeto llegue o no a utilizar el contenido de los objetos de que se apoderó.
Teniendo en cuenta para determinar cuándo un dato, efecto o documento es relevante para la intimidad no hay que atender solo a la voluntad del perjudicado, sino que en aras de la seguridad jurídica, habrá que conjugar esa voluntad del interesado con la existencia de un interés jurídicamente relevante, conforme a criterios de adecuación social y objetiva de los datos o documentos para materializarse en ellos una proyección de la intimidad personal.
La SAP de Badajoz, Sec. 3ª, núm. 215/2007, 19-12, recoge la doctrina del TS en materia de error de prohibición; señala, que:
“para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el agente tenía conciencia de una alta probabilidad de ilicitud en su conducta. Es clara también tal doctrina en cuanto a lo siguiente: a) que no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico que todo el mundo sabe y a todo el mundo consta que están prohibidas, y b) que para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto de un proceder antijurídico, pues basta con que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, lo que por estimarse similar al dolo eventual no merece trato de benignidad alguno. También se señala la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible; además no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas", añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, no permitiendo conjeturar o invocar tales errores en infracciones de carácter natural o elemental, cuya ilicitud es «notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada.
La conducta consiste en apoderarse de los secretos para descubrir, sin necesidad de ulterior divulgación. Se consuma el delito con el mero apoderamiento para descubrir, y por tal ha entendido la jurisprudencia la aprehensión u obtención ilícita, así como también la retención de lo recibido por error. Es indiferente el fin último perseguido por el autor, incluido su voluntad de presentarlo en un juicio (STS 21 febrero 2007).
Cabe la posibilidad de admitir la tentativa, siempre, claro, referida a la conducta de apoderamiento, no a la de conocer, en la medida que el precepto castiga tanto la clásica conducta de apoderarse para descubrir, como ahora también la de apoderarse para vulnerar la intimidad. En definitiva, basta con la intromisión no consentida en la intimidad de una persona física, para que la infracción quede completamente consumada.
La STSJ de Castilla-La Mancha, Sec. 1ª, de 30-10-2008, en relación al acto de apoderamiento, menciona, que «este hace referencia a una idea de sustracción o desposesión del sujeto pasivo llevada a cabo por el sujeto activo sin su consentimiento, y que recae sobre las cartas, papeles, mensajes o documentos de éste. Como señalan las SSTS de 23 de octubre de 2000 y 21 de marzo de 2007 lo relevante a efectos de la configuración de la indicada modalidad delictiva "no es la apertura de la correspondencia, sino el apoderamiento de su contenido sin consentimiento".
La necesidad de una Ley para restringir o limitar un derecho fundamental como el del secreto de las comunicaciones, es un requisito aceptado unánimemente, tanto por la doctrina, como por el propio Tribunal Constitucional Español(2).
La Directiva Europea de Privacidad 2002/58/CE, en la cual queda regulado parcialmente el uso de dicha intimidad, da en su Artículo 2. C, la definición legal de datos de localización como:
“Cualquier dato tratado en una red de comunicaciones electrónicas que indique la posición geográfica del equipo terminal de un usuario de un servicio de comunicaciones electrónicas disponible para el público”.
En este sentido, el artículo 9 de esta directiva, es probablemente el artículo más importante dentro del ámbito de la Geolocalización, ya que en el mismo, se determina con respecto a los datos de localización distintos a datos de tráfico, los más importantes, que los mismos tan sólo podrán ser tratados en el caso que sean anónimos o con el consentimiento del usuario, siendo informados acerca de su tratamiento, finalidad y duración y de si los datos se transmitirán a un tercero a efectos de la prestación del servicio con valor añadido, obligando a la existencia en todo caso de una denegación a ese consentimiento previo y necesario, es decir, para el uso de estos datos.
Es necesario, si estos datos no han sido determinados con carácter anónimo, que el usuario sea informado de su recopilación, tratamiento y caracteres del mismo y posible cesión, en caso contrario, la prestadora no estará habilitada para ello.
Fuera de esta norma legal, debemos acudir como fuente de la regulación legal acerca de la Geolocalización, a las Conclusiones del Grupo de Trabajo del art.29 de la directiva 95/46/CE, con respecto a las mismas, debemos destacar:
-La claridad de la información facilitada al usuario para la concesión de consentimiento, de modo que un usuario medio pueda entenderla con toda facilidad.
-Finalidad del tratamiento de los datos, siendo esta única, y en caso de cambio o ampliación en los mismos, dicho consentimiento debe verse forzosamente renovado.
-Plazo de otorgamiento del consentimiento, sin determinar cuál es el adecuado al plazo, pero si indicando la necesidad de recordar, al menos anualmente dicho plazo.
-Especificación de los datos de localización que se conservarán, es decir, de los daros generados por el proceso de Geolocalización, cuáles de ellos serán almacenados u tratados en el futuro.
En materia de telecomunicaciones, hay que atender a lo previsto por la Ley 32/2003 General de Telecomunicaciones (LGT). Concretamente, el art. 3 de la LGT establece como una de sus finalidades básicas garantizar:
“…la protección de los datos personales y al secreto en las comunicaciones…” regulando en su capítulo III título III, y más particularmente en su art. 35, los requisitos que deberán tenerse en cuenta a la hora de realizar la intervención de las comunicaciones.
Particularmente, la ley establece los siguientes requisitos:
1. La Administración de las telecomunicaciones deberá diseñar y establecer sus sistemas técnicos de interceptación de señales en forma tal que se reduzca al mínimo el riesgo de afectar a los contenidos de las comunicaciones (art. 35.1.a).
2. Cuando, como consecuencia de las interceptaciones técnicas efectuadas, quede constancia de los contenidos, los soportes en los que éstos aparezcan no podrán ser ni almacenados ni divulgados y serán inmediatamente destruidos. (art 35.1.b).
3. Las mismas reglas se aplicarán para la vigilancia del adecuado empleo de las redes y la correcta prestación de los servicios de comunicaciones electrónica (art 35.2).
Asimismo, en el ámbito normativo, debe mencionarse la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, es perfectamente aplicable al ámbito al que nos referimos, que deroga la LO 5/1992, de 29 de octubre de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal, modificada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible en su Disposición final quincuagésima sexta, y la LO 1/1982 de Protección del Honor, la Intimidad Personal y Familiar y la Propia Imagen.
Y en el ámbito internacional, el Convenio sobre la Ciberdelincuencia del Consejo de Europa hecho en Budapest, "23 de noviembre de 2001" y el Protocolo Adicional de 2008, ratificado por España el 3 de junio de 2010, si bien debe advertirse que en nada integran los tipos penales pues no nos hallamos ante normas penales en blanco.
A la vista de lo analizado en este artículo, en relación con las vulneraciones de los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones por haber accedido la Guardia Civil a la agenda de contactos del teléfono móvil de la coimputada, la Sentencia argumenta (Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 1315/2009, de 18 de diciembre), que el derecho concernido es la intimidad y que la injerencia en el mismo, que no precisa de autorización judicial, responde a una medida proporcionada ya que se trataba de una investigación de delitos de cierta gravedad en el que existían serias sospechas de que estuviera implicado un agente de la autoridad.
Nos preocupa que se rechace el recurso de amparo por parte del TC, porque el "teléfono móvil no es un archivo inerte de datos", sino un instrumento de y para la comunicación, por lo que constituye un reduccionismo abordar el acceso a la agenda del mismo desde el parámetro del art. 18.1 CE, dado que el núcleo del problema es el acceso sin control judicial a un contenido relevante de información sobre las comunicaciones del dueño o usuario.
Pero también es grave, que la prueba sobre los datos de la agenda del teléfono móvil se hayan obtenido ilícitamente y que no existan pruebas de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia. Aun con todo, se desestima el amparo en relación con la STC 142/2012 de 2 de julio.
En este caso particular de la sentencia mencionada, no existía habilitación legal que sustentase y dotase de garantías suficientes para la defensa que se hace de la actividad policial, dado que en el momento en que se realizó no se estaba investigando ningún delito y la propietaria del teléfono no estaba detenida ni imputada y no prestó su consentimiento. Igualmente, se destaca que existió una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), toda vez que no quedó realmente acreditado cuál es la información a la que se accede, pudiendo concluirse que lo que en realidad consultaron los agentes de la Guardia Civil fue el registro de llamadas, porque sólo de ese modo pudieron individualizar las sospechas en la persona del recurrente.
Las escuchas telefónicas, acordadas judicialmente, y por tanto ajenas al ámbito de este delito, han sido objeto de numerosos pronunciamientos judiciales, particularmente en cuanto a los requisitos básicos para su adopción en el seno de la investigación criminal como en cuanto a su validez como prueba cuando se aportan al acto judicial y su incidencia en el derecho fundamental de la intimidad.
Otra sentencia reciente, es la Sentencia ante A.N. de 16 de enero de 2012, en la que la Asociación de Ciclistas Profesionales por medio de su representación procesal, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 19 septiembre 2009, de la Presidencia del Consejo Superior de Deportes, por la que se aprobaba el formulario de localización de los deportistas (corrección de errores en el Boletín Oficial del Estado de 29 septiembre 2009), considerando que referida disposición, concretamente, sus anexos primero y segundo, no se ajustaban al ordenamiento jurídico, sobre todo teniendo en cuenta las instrucciones contenidas en el anexo tercero de la misma. Solicita en su escrito de demanda la declaración de nulidad de pleno derecho de los referidos anexos primero y segundo.
Afortunadamente, en este caso, se estimó el presente recurso, interpuesto por la Asociación de Ciclistas Profesionales contra la resolución de 19 septiembre 2009, de la Presidencia del Consejo Superior de Deportes, por la cual se declaraba nula de pleno derecho en cuanto aprobó el formulario de localización de los deportistas, anexos primero y segundo.
Al respecto debe precisarse, que la sentencia del Tribunal Supremo que se cita para este caso, de 13 octubre 2011, declaró la nulidad de pleno derecho del Real Decreto 1462/2009, de 18 septiembre, por el que se modificó el Real Decreto 641/2009, de 17 abril.
Por lo tanto debe concluirse que la resolución recurrida en cuanto establece, con base en las modificaciones introducidas por el Real Decreto 1462/2009, de 18 septiembre, que los datos que permitan la localización de los deportistas hayan de remitirse a la Comisión de Control y Seguimiento de la Salud y el Dopaje, del Consejo Superior de Deportes, en vez de a las respectivas federaciones deportivas, no se ajusta al ordenamiento jurídico, en concreto, al artículo 42.3 a del Real Decreto 641/2009, de 17 abril.
Asimismo, en la medida en que la resolución recurrida exigía la localización permanente de los deportistas, tanto los que se incluyeran en el plan individualizado de controles, como los que no se incluían en dicho plan, era contraria a lo dispuesto en el artículo 45.1 a del Real Decreto 641/2009, de 17 abril.
En síntesis, los anexos primero y segundo se declaró que atentaban contra el derecho a la intimidad de los deportistas, careciendo de cobertura legal y era desproporcionado; que el contenido de los formularios afectaba al derecho a la intimidad familiar; que el contenido de los anexos primero y segundo vulneraba el derecho a la protección de datos; que era de apreciar vulneración de la Ley 11/2007, en cuanto los anexos primero y segundo imponían a los deportistas la obligación de relacionarse con la administración pública utilizando medios electrónicos; y por último, que los anexos primero y segundo vulneraban el principio de jerarquía normativa y debían ser declarados nulos, tanto por vulnerar los derechos constitucionales de los deportistas, como la Ley Orgánica 7/2006, de 21 noviembre y la Ley 11/2007, de 22 junio, además del Real Decreto 641/2009.
3. Conclusiones
En el ámbito de los Derechos fundamentales afectados, se infiere que existe un conflicto de intereses entre los distintos derechos y distintos sujetos que son objeto de este estudio. En conflicto existe, porque las autoridades deben defender la seguridad de los ciudadanos; los proveedores de servicio, porque la ley les obliga a guardar los datos durante un tiempo y los ciudadanos, desean que en ningún caso, se intervenga el contenido de las comunicaciones.
El TC ya ha reiterado, que la apertura de una agenda y la lectura de los papeles que se encontraban en ella inciden en el derecho a la intimidad (STC 70/2002, de 3 de abril, FJ 9). Igualmente, se ha puesto de manifiesto que, a pesar de las múltiples funciones tanto de recopilación y almacenamiento de datos como de comunicación con terceros a través de internet que posee un ordenador personal, el acceso a su contenido podrá afectar bien al derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE), bien al derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE) en función de si lo que resulta desvelado a terceros son, respectivamente, datos personales o datos relativos a la comunicación (STC 173/2011, de 7 de noviembre, FJ 3).
Concurriendo razones de urgencia, podrá la Policía Judicial acceder a ese contenido íntimo que pudiera existir en los equipos y soportes informáticos incautados incluidos SMS, e-mails, listados de llamadas y agenda. Según las SSTS 316/2000 de marzo y 1235/2002 de 27 de junio: es legítima la indagación en la memoria del aparato móvil de que se equipara a cualquier otra agenda en la que el titular puede guardar números o direcciones. Desgraciadamente, las razones son dotadas de legalidad, respecto de las restricciones del derecho a la intimidad (artículo 18.1 de la Constitución Española), porque no existe en la Constitución Española reserva absoluta de previa resolución judicial.
Ahora bien, en la práctica, se puede y se deben seguir dos pasos legales:
-Pedir copia íntegra del HDD(3): La LECrim, exige la presencia del interesado en las periciales lo que se salva con la salvaguardia de la fuente de prueba intacta (los soportes informáticos), operando el perito sobre una copia exacta de la misma y permitiendo al titular de los datos, contradecir la pericia con otra por él propuesta, al tener acceso a esos mismos soportes originales intactos.
-Análisis inmediato por perito en el propio registro si el Juez lo autoriza (con herramientas para el rastreo de imágenes, contraseñas, etc.).
-Necesario aseguramiento de la integridad de la prueba por la volatilidad y facilidad de manipulación de los datos informáticos.
-Necesaria intervención del Secretario Judicial.
-Acta de la intervención del equipo (lugar donde se encuentran los equipos o soportes, si estuvieren o no encendidos, proceso de apagado, descripción de los equipos y soportes así como de los posibles periféricos del sistema, etc.).
-Custodia piezas originales precintadas.
-Intervención en copia (clon) de los equipos y soportes a analizar.
Y reiteramos la exhaustiva comprobación, del respeto de la cadena de custodia, porque de haberse adulterado, invalida legalmente la prueba, aunque se respalde con indicios basados en la seguridad y la urgencia, que impidieran obtener una autorización judicial a tiempo, interviniendo la policía y hallando pruebas que imputaran a los posteriormente detenidos y condenados.
[1] STC. 142/2012, de 2 de julio y STC. 115/2013, de 9 de mayo de 2013.
[2] La STC 49/1999, de 5 abril indica “...Por mandato expreso de la Constitución Española toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y libertades públicas, que incida directamente sobre el desarrollo (artículo 81.1 de la Constitución Española), o limite o condicione su ejercicio, precisa de una habilitación legal.
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