RESUMEN: El despido objetivo por ineptitud psicofísica del trabajador afectado, presenta problemas procesales específicos, en especial por lo que se refiere a la distribución de la carga de la prueba y, más concretamente, al valor que deba darse el informe médico del servicio de prevención de riesgos laborales. Dada la completa reserva de los datos médicos del trabajador, resulta imposible sostener como regla absoluta, que corresponde exclusivamente a la empresa acreditar el estado de salud en el que se funda el despido objetivo.
PALABRAS CLAVE: Despido objetivo. Ineptitud sobrevenida. Reserva de datos sobre el estado de salud del trabajador. Carga de la prueba. Servicio médico de prevención.
ABSTRACT: The objective dismissal due to psychophysical ineptitude of the affected worker presents specific procedural problems, especially with regard to the distribution of the burden of proof and, more specifically, the value that must be given to the medical report of the risks in the workplace prevention service. Given the complete confidentiality of the worker's medical data, it is impossible to maintain as an absolute rule, that it is exclusively for the company to prove the state of health on which the objective dismissal is based.
KEY WORDS: Objetive dismissal. Subsequent ineptitude. Confidentiality of the worker's medical data. Burden of proof. Risks in the workplace prevention service.
1.- INTRODUCCIÓN. UNA SUCINTA PRESENTACIÓN DEL PROBLEMA
El despido objetivo por ineptitud sobrevenida presenta unas peculiaridades probatorias tan marcadas dentro del ámbito procesal, que se hace ciertamente difícil sostener que le sean aplicables sin más las reglas generales del procedimiento especial aplicable a la impugnación del despido, o no al menos sin importantes matizaciones que en algunos aspectos adquieren la condición de decisivas. En particular, la regulación en materia de seguridad y salud laboral, y el conjunto de obligaciones impuestas a los empleadores en dicho terreno, han implicado, de facto, un cambio completo del paradigma en materia de prueba, hasta el punto de que no se evidencie cómo puede sostenerse en este momento de manera absoluta y sin otras consideraciones, que corresponda al empleador acreditar la falta de aptitud del trabajador para el desempeño del trabajo por razón de su estado de salud o sus condiciones psico físicas para el desempeño del trabajo.
La peculiar situación a la que nos referimos no se ha producido de la noche a la mañana. Por el contrario, es el fruto de una evolución paulatina pero implacable, que ha emancipado el caso enunciado, esto es, el de despido objetivo por falta de aptitud psicofísica del trabajador, del resto de supuestos posibles de ineptitud sobrevenida, y por supuesto también de cualquier otro caso de despido, bien objetivo, bien disciplinario.
Lo que parece haber ocurrido, es que el armazón o carcasa que servía de cómodo cauce a la extinción de la relación laboral cuando la única vía de expresión de la falta de aptitud psicofísica del trabajador era la declaración de algún grado de incapacidad permanente por parte de la correspondiente entidad gestora, se ha visto completamente rebasado cuando, de manera sobrevenida, el ordenamiento jurídico ha incorporado un vigoroso y efectivo sistema de vigilancia de la salud laboral. Este nuevo estatus implica que las unidades de vigilancia de la salud que se incluyen en los servicios de prevención, pueden concluir que un trabajador no es apto para el trabajo que viene desarrollando, al margen de una eventual declaración de incapacidad permanente, que puede producirse o no y, lo que es más importante, cuando se emite este parecer médico se producen dos efectos especialmente significativos para la empresa empleadora: el primero, que la empresa carece de cualquier tipo de información sobre el real estado psicofísico del trabajador y, el segundo que, a pesar de ello, debe adoptar medidas preventivas inmediatas, que pueden llegar a implicar la separación preventiva del puesto de trabajo y, en última instancia, si no es posible la adaptación del puesto o la recolocación, que debe acudir a la extinción de la relación laboral. Además, todo ello ocurre estando la empresa completamente a ciegas, sin que pueda acceder a otra información sobre el estado de salud del trabajador que la que el mismo afectado quiera proporcionar por su propia iniciativa.
En lo que sigue se realizará un breve resumen de la evolución histórica que ha propiciado el descrito estado de cosas, para acto seguido indagar en los condicionantes para acordar la extinción de la relación laboral que se derivan de la necesaria reserva de los datos personales del trabajador, y terminar por reflexionar sobre el mejor tratamiento de la carga de la prueba que no sitúe a ninguna de las partes ante condicionantes que afecten al derecho de defensa y nos sitúen en el siempre indeseado ámbito del amparo constitucional,
2.- EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DESPIDO OBJETIVO POR INEPTITUD SOBREVENIDA. LA IRRUPCIÓN DE LA VIGILANCIA DE LA SALUD EN EL ÁMBITO LABORAL
Sin necesidad de remitirnos a antecedentes más remotos, debemos referirnos a la regulación previa al primer estatuto de los trabajadores. Bajo la vigencia del RDL 17/77 -EDL 1977/792- la declaración de algún grado de incapacidad no llevaba aparejada la extinción de la relación laboral, de forma tal que, a pesar de que la incapacidad en cualquiera de sus grados y la ineptitud del trabajador como causa de despido, presentaban, entonces como ahora, una clara autonomía conceptual, lo cierto es que era precisamente el reconocimiento de algún grado de invalidez la situación que nutría en lo esencial el despido por ineptitud sobrevenida, ya que la declaración administrativa no extinguía la vinculación entre empresa y trabajador, y debía por tanto activarse por la empresa el despido objetivo.
La situación cambia con el primer estatuto de los trabajadores, el aprobado por la L 8/80 de 10 marzo -EDL 1980/3059-, que por primera vez y con regulación ya mantenida hasta nuestros días, incluye en su art.49 como causa de extinción de la relación laboral la incapacidad permanente en grado de gran invalidez, absoluta o total. A partir de este momento el reconocimiento de incapacidad no nutre ya el cauce del despido objetivo como instrumento de extinción contractual, al menos por lo que se refería a la gran invalidez y la permanente absoluta y total [1]. No ocurría lo mismo con la parcial, cuyo reconocimiento seguía planteando litigios, en cuanto ser discutiera la idoneidad del trabajador para seguir prestando sus servicios [2].
Sin embargo, tanto la situación anterior como la posterior a 1980 mostraban caracteres muy similares: El despido por ineptitud psicofísica sobrevenida era una modalidad escasamente utilizada, y operaba en todo caso como un cauce de efectividad de previas declaraciones de incapacidad, ya fueran todos los grados antes de 1980, ya fuera de la parcial a partir de dicha fecha. Y a pesar de que no existía duda en la doctrina ni en la práctica judicial de que cabía una situación de ineptitud por causas de salud distintas a las que pudieran derivar de la previa declaración de incapacidad en alguno de los grados reglamentarios, lo cierto es que apenas existe rastro de tal posibilidad en los repertorios judiciales y, de hecho, cuando se menciona se circunscribe a la mera declaración dogmática, sin referencia a un efectivo caso práctico. La causa de ello parece evidente. El empresario no debía afrontar situaciones de eventual declaración de incompatibilidad relacionadas con la salud del trabajador distintas a las que se derivaban de las declaraciones de incapacidad.
La situación experimenta un giro radical a partir de la promulgación de la L 31/1995, de 8 noviembre, de prevención de Riesgos Laborales que, por primera vez, introduce una regulación sistemática y ordenada en el tratamiento y la prevención de los riesgos laborales. En particular y por lo que ahora interesa, su art.22.1 -EDL 1995/16211- establece que “el empresario garantizará a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo”. Y si bien el mismo precepto establece como criterio general que la vigilancia de la salud “sólo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento”, lo cierto es que tanto las excepciones previstas a dicha voluntariedad [3], como la plena aceptación sociológica de la vigilancia de la salud en el ámbito laboral, han convertido a los reconocimientos médicos en una realidad plenamente asumida y normalizada.
Esta situación de plena implantación y normalización de la vigilancia de la salud en el ámbito laboral ha provocado, primero, una clara alteración de la práctica empresarial, enfrentada ya con regularidad a una realidad históricamente novedosa, en cuya virtud deben adoptarse medidas de diversa índole a la vista de la eventual insuficiencia de aptitud psicofísica de un trabajador, hasta llegar, incluso, a la extinción de la relación laboral por dicha causa. Y, en segundo lugar y como consecuencia natural de lo anterior, un aumento exponencial de las decisiones judiciales sobre este tipo de asuntos, como respuesta a las demandas de los trabajadores afectados por las decisiones extintivas de sus empresas empleadoras [4].
En fin, nos enfrentamos a una institución diseñada inicialmente para servir de cauce a la extinción de la relación laboral provocada por las declaraciones de incapacidad permanente dentro del correspondiente procedimiento administrativo, que a partir de 1995 evoluciona, de manera progresivamente acelerada conforme se implementaba el vigente sistema de vigilancia de la salud laboral, para acoger la extinción de la relación laboral cuando se produce una declaración de ineptitud emanada de los servicios médicos de prevención. Pero en este último caso, concurre una peculiaridad que lo cambia todo, a saber, el empleador actúa, como ya dijimos, a ciegas, sin conocer la causa última que motiva el parecer del servicio médico de prevención. O, dicho de otro modo, en última instancia actúa no por su propia iniciativa y voluntad, sino como agente ejecutor de las consecuencias del parecer de otro. Esta peculiar situación se debe al tratamiento de los datos personales del trabajador, que precisa de una consideración particularizada.
3.- LA RESERVA ABSOLUTA DE LOS DATOS MÉDICOS DEL TRABAJADOR EN EL SISTEMA DE PREVENCIÓN DE RIESGOS
El tratamiento de los datos personales del trabajador sometido a los reconocimientos médicos vinculados a la prevención de riesgos laborales es, como no podía ser de otro modo, absolutamente restrictivo.
De un lado, cuando los servicios de prevención desarrollan una actividad sanitaria, se ven sometidos al necesario respeto a la intimidad del paciente y al principio de confidencialidad que se proclaman en la L 41/2002, de 14 noviembre -EDL 2002/44837-, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, y en la L 14/1986, de 25 abril, General de Sanidad -EDL 1986/10228-, en ambos casos en todo lo que se refiere a los datos personales de los trabajadores que son objeto de reconocimiento [5]. Por ello mismo, dichos servicios deben contar, a tenor del art.5.5 RD 843/2011, de 17 junio -EDL 2011/118193-, por el que se establecen los criterios básicos sobre la organización de recursos para desarrollar la actividad sanitaria de los servicios de prevención, de los equipos y material de archivo con los sistemas de custodia que garanticen la confidencialidad y seguridad en el tratamiento de los datos de acuerdo con la LO 15/1999, de 13 diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal -EDL 1999/63731-.
Como consecuencia de lo anterior, y en todo lo que afecta a la vigilancia de la salud de laboral, el art.22 LPRL -EDL 1995/16211- es terminante al señalar que “las medidas de vigilancia y control de la salud de los trabajadores se llevarán a cabo respetando siempre el derecho a la intimidad y a la dignidad de la persona del trabajador y la confidencialidad de toda la información relacionada con su estado de salud”. Acto seguido, se deja claro que los resultados de la vigilancia de la salud se comunican solo a los trabajadores afectados, al personal médico y a las autoridades sanitarias que lleven a cabo la vigilancia de la salud de los trabajadores, pero “sin que pueda facilitarse al empresario o a otras personas sin consentimiento expreso del trabajador”. Esto es, con objeto de que la empresa empleadora pueda adoptar las medidas preventivas y de protección necesarias, se prevé que sea informada "de las conclusiones que se deriven de los reconocimientos efectuados en relación con la aptitud del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo o con la necesidad de introducir o mejorar las medidas de protección y prevención, a fin de que puedan desarrollar correctamente sus funciones en materia preventiva". Pero nunca, como acabamos de ver, del estado de salud en cuya virtud el servicio médico de prevención entiende que concurre algún tipo de restricción de la capacidad psicofísica del trabajador.
Por otro lado, conviene igualmente recordar que, en todo lo relativo a las bajas por incapacidad temporal, sea cual fuera la entidad médica que cursa la baja (servicio público de salud, empresa colaboradora o mutua), se impone también una absoluta reserva de datos médicos del trabajador, que solo pueden ser conocidos por dichos servicios médicos y por la entidad gestora pero, nuevamente, no por la empresa. Esto era así previamente, y sigue siéndolo tras la reforma operada por el RD 1060/2022, de 27 diciembre -EDL 2022/40661-, en el RD 625/2014, de 18 julio, cuyo art.7.2 -EDL 2014/110772- señala: “El Instituto Nacional de la Seguridad Social, a su vez, comunicará a las empresas los datos identificativos de carácter meramente administrativo relativos a los partes médicos de baja, confirmación y alta emitidos por los facultativos del servicio público de salud o de la mutua, referidos a sus personas trabajadoras…”. Es decir, a la empresa solo se le comunican los datos meramente administrativos relacionados con la baja, a diferencia de la comunicación que se dirige por el correspondiente servicio médico a la entidad gestora, y que incluye, a tenor del art.2.2 del mismo RD 625/2014 -EDL 2014/110772-, los datos personales del trabajador y el código de diagnóstico.
En fin, no parece necesario que nos extendamos más en este punto. Lo que se quiere poner de manifiesto es que, como ya dijimos al inicio de este desarrollo, la empresa empleadora carece de cualquier tipo de posibilidad para conocer el estado de salud de su trabajador por ningún medio, ni como resultado de los reconocimientos directos de los servicios médicos del servicio preventivo, ni como consecuencia de las bajas médicas eventualmente existentes que pudieran relacionarse potencialmente con la vigilancia de la salud laboral. Este es el estado de cosas cuando un servicio de prevención se dirige a una empresa empleadora para comunicarle que considera a un trabajador suyo no apto para el desarrollo del servicio.
4.- LA INEPTITUD SOBREVENIDA BASADA EN EL ESTADO PSICOFÍSICO DEL TRABAJADOR Y EL PROCESO LABORAL
4.1.- Los datos disponibles y las posibilidades de actuación de la empresa empleadora
Una vez que se recibe la comunicación del servicio de prevención en la que indica que un trabajador tiene afectada su capacidad laboral por causas psicofísicas, la empresa no solo puede adoptar ciertas medidas, sino que está obligada a ello de manera inexorable.
En efecto, la posibilidad de que la empresa empleadora adopte medidas encaminadas a preservar la salud del trabajador en el ámbito laboral, como consecuencia de su propio estado de salud, se encuentra prevista expresamente en el apartado 5 de los Principios Directivos Técnicos y Éticos Relativos a la Vigilancia de la Salud de los Trabajadores de la OIT elaborados en la Reunión de expertos sobre la vigilancia de la salud de los trabajadores, efectuada en Ginebra del 2 al 9 de septiembre de 1997. Allí se prevé en los puntos 5.4 a 5.6 la adopción de medidas encaminadas a informar al trabajador del mejor estilo de vida a seguir por razones de salud, así como sobre el uso de los medios de protección disponibles; sobre la implantación por parte de la empresa de medidas de adaptación y de prevención; sobre la obligación del propio trabajador de corregir comportamientos peligrosos para terceros y la posibilidad de la empresa de adoptar las medidas necesarias para proteger a las demás personas; y, por lo que ahora interesa de manera más directa, para el caso de que la supresión de los factores de riesgo y la mejora de las condiciones de trabajo no fueran suficientes, se prevé expresamente el apartamiento del trabajador de la exposición al riesgo, temporal o permanentemente.
Pero, con independencia de lo anterior, la mera posibilidad o recomendación se torna en obligación a la vista del art.4.2 d ET -EDL 2015/182832- que se refiere al derecho de los trabajadores “a su integridad física y a una adecuada política de prevención de riesgos laborales”, de forma tal que la simple enunciación por el servicio médico de prevención de un defecto o una carencia de aptitud de un trabajador para el desarrollo del trabajo, deben llevar aparejada de manera inmediata la adopción de medidas de protección. Tampoco parece necesario incidir en mayor medida en este punto, desde el momento en que la inacción de la empresa ante un caso como el considerado, podría llevar aparejado el nacimiento de una cascada de responsabilidades de muy diversa índole, en el ámbito penal, administrativo y civil/laboral. Tales responsabilidades han sido objeto de un amplio desarrollo jurisprudencial y, también por lo que ahora interesa, dejan bien claro que la empresa debe actuar, sin poder cuestionar las conclusiones del servicio médico de prevención, y sin que se le pueda compeler a la inacción por el hecho de no contar con ningún tipo de dato sobre la salud psicofísica del trabajador concernido.
Partiendo de esta inexcusable premisa, la obligación de la empresa asociada a una evaluación del servicio de prevención sobre la salud de un trabajador, puede discurrir por dos cauces bien distintos, según que la valoración médica realizada se desprenda un simple condicionamiento para el desarrollo de trabajo, o bien la imposibilidad para continuar la actividad por falta de aptitud.
En el primer caso, esto es, si el servicio médico emite un parecer que implica limitaciones a la funcionalidad laboral del trabajador, se producen consecuencias menos gravosas o dramáticas para el trabajador afectado, en cuanto la obligación de la empresa se orienta, en lo esencial, a la adaptación del puesto de trabajo desde una perspectiva amplia, esto es, en todo lo que potencialmente afecta a la prestación de servicios, y que puede abarcar la realización material de la actividad, la organización del trabajo, la utilización de utillaje especial o de medios de protección, la adaptación del horario de trabajo, etc.
Por su parte, en el segundo supuesto, esto es, cuando el servicio médico de prevención concluye que el trabajador simplemente no es apto para el desarrollo del trabajo, la situación es bien distinta, porque se pone en juego con mayor probabilidad la continuidad de la relación laboral y, en todo caso, el inmediato apartamiento del trabajador del puesto de trabajo, a expensas de la decisión final de la empresa. No obstante, importa resaltar que también en la declaración de no aptitud, la posibilidad de extinguir la relación laboral se condiciona a que la adaptación del puesto de trabajo no sea posible, aunque desde una perspectiva distinta [6].
Decimos que en este último caso la perspectiva de la eventual adaptación es distinta porque una valoración de aptitud con limitaciones plantea de ordinario menores problemas prácticos, en cuanto la valoración del servicio de prevención se acompaña de recomendaciones específicas sobre evitación de ciertos requerimientos psicofísicos, en los que ya se tenido en cuenta el tipo de trabajo realizado por el afectado y el ámbito organizativo en el que se incardina. Por el contrario, en una declaración de falta completa de aptitud la posibilidad de adaptación se reduce drásticamente porque, por lo general, la alternativa no es otra que el cambio de puesto de trabajo o la recolocación del trabajador que, en términos generales, no puede ser impuesta a la empresa, salvo que venga prevista en convenio colectivo, y siempre en función de las posibilidades reales de la empresa [7].
En fin, lo que importa resaltar ahora a los efectos de la reflexión que aquí se desarrolla, es que, tanto si se trata de una declaración de aptitud limitada o con restricciones, como de una falta total de aptitud, la adaptación puede simplemente no ser posible debido a circunstancias muy diversas [8]. Y si se produce tal hipotética situación, entonces se plantea la situación problemática que motiva propiamente la reflexión de este desarrollo. Esto es, que la empresa se ve abocada a emitir una declaración de voluntad extintiva de la relación laboral al amparo del art.52 ET -EDL 2015/182832- sin que, propiamente, conozca la situación psicofísica en la que se encuentra el trabajador. Tomada dicha decisión, no queda sino abordar la posición procesal de trabajador y empresario en el procedimiento en el que se discuta del despido objetivo.
4.2.- El procedimiento judicial y la carga de la prueba.
El problema relativo a cómo debe distribuirse la carga de la prueba en el proceso de despido objetivo por ineptitud sobrevenida del trabajador, parece haber originado dos corrientes judiciales que afrontan el problema desde perspectivas muy distintas, que en ocasiones se han intentado delimitar o distinguir según que se considere que el informe del servicio de prevención en que se declara al trabajador "no apto" es, o no, medio de prueba suficiente para justificar su despido objetivo por ineptitud sobrevenida [9]. Sin embargo, y como se intentará razonar a continuación, tal modo de presentar la diferencia entre una y otra posición es equívoco, en cuanto que la auténtica diferencia no radica en el valor que se atribuye el informe médico del servicio de prevención, que nunca es absoluto en ninguno de las dos corrientes, sino en el papel que se atribuye al trabajador para desvirtuar el informe médico en cuestión, lo cual es muy distinto.
De este modo, las resoluciones que afirman, sin más, que el informe médico del servicio de prevención no basta por sí solo como prueba para fundar el despido objetivo, suelen hacerlo en base a presupuestos que no se corresponden con el estado normativo ya descrito. Así, se dice que corresponde a la empresa empleadora acreditar las limitaciones físicas o psíquicas de la persona trabajadora y su incidencia en el rendimiento laboral [10], o que admitir el valor probatorio del informe médico del servicio de prevención causaría indefensión al trabajador [11]. Mientras que otro grupo de resoluciones que integrarían la segunda corriente sostienen, no que el informe médico del servicio de prevención tenga un valor absoluto o inexpugnable sino que, en ausencia de otras evidencias que permitan hacer dudar de su valor, debe desplegar sus efectos naturales al declarar la ineptitud del trabajador [12].
En ambos posicionamientos se parte de la aplicación al caso de la regla general del art.105.1 LRJS -EDL 2011/222121-, a cuyo tenor interviene primero la empresa demandada, porque es a ella a la que “corresponderá la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo”, regla aplicable también al despido objetivo por remisión del art.120 del mismo texto. Ahora bien, es como consecuencia de este precepto que se corre el peligro de colocar al empresario empleador en la tesitura de tener que probar unas circunstancias fácticas de las que, como venimos repitiendo, nada conoce ni puede tener acceso al margen de la voluntad e iniciativa del trabajador. No se trata de una probatio diabólica entendida en su sentido más estricto y ortodoxo, esto es, como la prueba de que un hecho no ha tenido lugar, sino en un sentido más amplio que la aproxima a una probatio impossibile, esto es, de hechos no ya desconocidos, sino inicialmente vetados a nuestro conocimiento, razón por la cual, sin otras matizaciones, sería a la empresa a la que se estaría provocando la verdadera indefensión, situándonos incluso en el terreno del amparo constitucional.
Lo que se sigue de lo anterior, es la necesidad de establecer unos criterios que dentro del marco de la lógica y la razonabilidad, concilien los intereses de todas las partes en conflicto, administrando la carga de la prueba de forma tal que, de un lado, se respeten la disposiciones normativas en la materia, tanto generales como específicas y, de otro lado, se permita que la acreditación de lo necesario resulte coherente con la disponibilidad de los medios probatorios, todo ello sin generar indefensión a ninguno de los intervinientes. En fin, la más correcta administración de la carga de la prueba en los supuestos considerados debería articularse al menos en las siguientes fases, considerando los factores asociados o vinculados a cada una de ellas.
4.2.1.- Valor probatorio del informe del servicio médico de prevención cuando no existe ningún otro elemento de controversia.
Como venimos diciendo, la empresa empleadora se ve compelida a adoptar medidas preventivas consistentes en apartamiento del trabajador del puesto de trabajo si un informe médico del servicio de prevención indica que un trabajador es apto con limitaciones o no apto y, en cualquiera de los dos casos, no existe posibilidad de adaptación de dicho puesto. Y, siendo claro que no existe obligación alguna ni resulta exigible a la empresa mantener al trabajador en tal situación de inactividad de manera permanente e indefinida en el tiempo, la única salida posible es la de hacer efectivo el despido objetivo.
En este caso, y sin la concurrencia de ningún otro factor adicional, si el trabajador, tras negar su falta de aptitud para el trabajo, guarda silencio y no realiza alegaciones relevantes al respecto, ni aporta ningún otro elemento de convicción, no parece posible negar que el informe del servicio médico de prevención sea un medio de prueba suficiente para justificar la falta de aptitud del trabajador, cumplimentándose con ello la exigencia que atribuye a la empresa la carga de la prueba de la causa que justifica el despido objetivo. No se olvide nunca que es solo el trabajador el que tiene la plena y exclusiva disponibilidad de sus datos de salud, situación que, a otros efectos, se ha tenido siempre en cuanta por la jurisprudencia para atribuir la carga de la prueba.
Conviene reseñar aquí que esta premisa no resulta exorbitante, irracional o ilógica; por el contrario, no puede olvidarse que nos encontramos ante un informe médico emitido por un servicio especializado, dotado, por exigencia legal y reglamentaria, de medios personales y materiales suficientes para la correcta cumplimentación de su tarea. Una cosa es que, en concurrencia con otros factores, dicho informe del servicio médico de prevención pueda e incluso deba ser cuestionado, y otra muy distinta que sin que se aleguen ni aporten tales factores, del tipo que sean, se desconozca sin más el informe de un servicio especializado del que no existe inicialmente causa alguna para dudar de su valor científico.
En este punto y antes de seguir avanzando, conviene hacer notar que el punto 6.8 de los Principios Directivos Técnicos y Éticos Relativos a la Vigilancia de la Salud de los Trabajadores de la OIT a los que ya nos referimos, señala: “Debería establecerse un procedimiento de apelación para los casos en que se produzca una diferencia de opinión entre un médico especialista en salud en el trabajo y el trabajador sobre la aptitud de éste para desempeñar una ocupación determinada”. Nótese que los Principios Directivos sitúan la discrepancia posible entre el médico especialista del servicio de prevención y el trabajador, no entre el trabajador y la empresa que, como hemos venido sosteniendo, actúa obligada y a ciegas. Esto es, dota al informe médico del servicio de prevención de entidad científica propia y, además, “expulsa” a la empresa de la controversia o discrepancia, justo al contrario de las posiciones que atribuyen a la empresa la carga de la prueba de unos hechos a los que no tiene acceso.
En fin, a tenor de este primer criterio o regla, sin otras circunstancias concurrentes, un informe del servicio médico de prevención es medio probatorio suficiente para justificar el despido objetivo por ineptitud sobrevenida y, por tanto, con su aportación la empresa empleadora cumple con la carga probatoria que le es inicialmente exigida.
4.2.2.- Negativa por el trabajador de su falta de aptitud con aportación de los datos médicos sobre su estado de salud.
La situación cambia si el trabajador niega su ineptitud para el trabajo, aportando en el acto del juicio los datos médicos sobre su estado de salud con los que ha operado el servicio médico de salud y que, no nos cansaremos de insistir, han sido desconocidos para la empresa hasta ese momento. Si tal cosa ocurre, entonces la valoración judicial puede extenderse ya a la idoneidad y acierto del informe médico del servicio de prevención, que puede ser examinado de manera similar a lo que ocurre cuando se evalúan los informes médicos en el caso de reconocimiento de un grado de invalidez.
Para entender la situación de la manera más cabal y completa posible, debe hacerse notar que, en los procedimientos por despido, incluido el objetivo y esta modalidad que ahora centra nuestra reflexión, no se produce, contra lo que suele afirmarse en ocasiones, ninguna inversión de la carga de la prueba. Por el contrario, se cumple escrupulosamente las previsiones del art.217.2 LEC -EDL 2000/77463-, y cada una de las partes asume "la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención”, o de la oposición no reconvencional, que suele ser de hecho el supuesto más frecuente. Lo que ocurre en el caso de un despido es que, una vez atribuida la facultad de extinguir la relación laboral al empleador, es él mismo el que afirma que concurre la causa que justifica el despido, y por ello a él le corresponde probarla.
Ahora bien, como resulta que en un sistema no intervenido administrativamente es a la empresa a la que le corresponde adoptar dicha decisión y al trabajador oponerse a ella, es el empleado el que debe demandar al empleador, colocándose en la posición de demandante que niega la concurrencia de causa de la decisión combatida, razón por la que se altera el turno de intervenciones. Por ello el art.105.1 LRJS -EDL 2011/222121- señala: “ratificada, en su caso, la demanda, tanto en la fase de alegaciones como en la práctica de la prueba, y en la fase de conclusiones corresponderá al demandado exponer sus posiciones en primer lugar. Asimismo, le corresponderá la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo”. Se trata por tanto de un caso de inversión del turno de alegaciones, pero no de inversión de la carga de la prueba.
Aclarado el anterior extremo, resulta igualmente que, atribuir al trabajador la carga de aportar los datos sobre su estado de salud con la finalidad de cuestionar el informe del servicio médico de prevención que provoca la decisión extintiva de la empresa, resulta plenamente coherente con otra regla del art.217 LEC, la de su número 7 -EDL 2000/77463-, cuando señala: “para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio” [13]. La proyección del anterior criterio al supuesto considerado, implica que resulta ya no coherente, sino inexcusable desde la perspectiva lógica formal y racional, exigir como carga procesal al único que dispone de los datos sobre su propia salud, que los proporcione en el acto del juicio si se quiere cuestionar el valor científico del informe del servicio médico de prevención, que a su vez constituye la prueba única (y válida sin otro tipo de información) para extinguir la relación laboral.
Si se produce esta situación, esto es, si el trabajador concernido aporta sus datos de salud, entonces no existe ya óbice para realizar una valoración plena y de contraste sobre la calidad técnica y la idoneidad de las conclusiones del servicio médico de salud. Es aquí donde alcanza plena justificación la afirmación de que el informe médico del servicio de salud no constituye por sí mismo prueba suficiente para justificar el despido objetivo. Tal afirmación adquiere pleno sentido si se aportan los datos médicos de contraste que permiten desvirtuar sus conclusiones y, por el contrario, carece de sentido si no se dispone de tales datos médicos que, insistimos, solo puede proporcionar el trabajador.
Una vez que se conocen los datos médicos sobre el estado de salud del trabajador, el informe del servicio médico de prevención puede ser sometido, ahora sí, a una evaluación tan amplia como sea posible en función de las alegaciones de las partes y del debate asociado a las mismas, que puede incluir cualquier tipo de antecedente relevante para el caso, incluida la eventual denegación de un cierto grado de incapacidad. Recordemos que el reconocimiento de un grado de incapacidad que no sea el parcial, lleva aparejada automáticamente la extinción de la relación laboral, de modo que, la situación de natural discrepancia entre pareceres médicos, se producirá solo en el caso opuesto, esto es, cuando el servicio médico de prevención afirme la falta de aptitud del trabajador, y en un expediente administrativo anterior o coetáneo se deniegue la incapacidad permanente (salvo la parcial), por entender que el trabajador puede desarrollar las tareas propias de su profesión [14].
Esta eventual colisión de pareceres médicos plantea, además, implicaciones específicas. Ello es así porque, siendo cierto que el reconocimiento de grado de incapacidad y la declaración de no aptitud para el trabajo discurren por caminos distintos, no se condicionan mutuamente en sentido estricto, y requieren por tanto de valoraciones autónomas y de distinta naturaleza, no lo es menos que debe existir una cierta coordinación material entre una y otra [15]. No se trata de que se hagan coincidir necesaria o forzosamente el sentido de ambas declaraciones, en cuanto, al menos en el terreno de las hipótesis, cabe que se deniegue una incapacidad permanente y se considere a un trabajador no apto para el trabajo, por una serie de circunstancias cuyo examen no interesa en este momento. Lo que ahora importa resaltar es que, en tales casos, la decisión judicial debe reforzar las exigencias argumentativas de justificación, con objeto de razonar por qué una decisión del tipo indicado no puede ser considerada ilógica, irracional o arbitraria.
Por lo demás, el control de legalidad y de racionalidad del órgano judicial de una situación como la descrita, se enfrenta de manera adicional con una realidad sociológica subyacente sobre la que no existen datos seguros, pero que podría ser refrendada por un observador atento. Esta es que, danto por sentado que tanto los equipos de evaluación de incapacidades de la entidad gestora, como los servicios médicos de prevención, actúan con el máximo rigor profesional, cabe detectar en los primeros, por lo general, una mayor tendencia a un enjuiciamiento estricto y restrictivo del estado de salud de los solicitantes, debido quizás a la conciencia de administrar el interés público en un contexto de saturación de peticiones no siempre justificadas y de recursos limitados. Mientras que los segundos parecen mostrar una tendencia más laxa y permisiva en la consideración de la falta de aptitud, y sobre todo mucho más exigente en lo relativo a la acomodación del trabajador a las exigencias de seguridad de su puesto, en este caso por la consciencia de las responsabilidades que pudieran derivar para el servicio de prevención en el caso de una incorrecta detección y evaluación de los riesgos concurrentes. Se trata de un delicado equilibrio en el que laten, ya no solo los intereses, que pueden ser contrapuestos, del trabajador y del empresario, sino de las distintas operativas de los servicios profesionales, con muy distintos condicionantes y factores de motivación.
5.- UN BREVE COMENTARIO A LA STS 23 FEBRERO 2022 (REC. 3259/2020) -EDJ 2022/524830-
Llegado este punto, parece oportuno realizar un breve comentario de la STS 23 febrero 2023 -EDJ 2022/524830-, en cuanto la misma ha sido interpretada por algunos operadores jurídicos como si hubiera unificado los criterios discrepantes de las corrientes doctrinales ya aludidas, liquidado el debate sobre el valor del informe médico del servicio de prevención lo que, sin embargo, no parece tan claro.
Lo primero que debe hacerse notar en este caso es que, como se deriva con toda claridad del examen de los antecedentes de hecho de la sentencia del TS, en el procedimiento judicial se dispuso de una amplia información sobre el estado de salud del trabajador, derivada, al parecer, solo del expediente administrativo de incapacidad permanente, y no de la actuación del servicio de prevención, lo que hizo posible una cierta valoración sobre la aptitud laboral. En segundo lugar, es igualmente relevante constatar que el objeto del debate para el TS se contraía, como en la misma resolución se expresa, a resolver “si basta, para validar la extinción del contrato por ineptitud sobrevenida, el informe emitido por un servicio de prevención ajeno, cuando la Entidad Gestora ha descartado declarar al trabajador afectado en situación de invalidez permanente en ninguno de sus grados”. Y, por último en el caso considerado concurría una situación ciertamente peculiar, ya que, si bien el informe del servicio de prevención afirmaba que el trabajador no era apto para la conducción de vehículos, función a la que se destinaba el 75% de la jornada, la sentencia del TSJ recurrida en casación unificadora afirmaba expresamente que el demandante no había perdido la capacidad de conducir, ni constaba acreditado que se hubiera establecido alguna restricción en el permiso de conducir del trabajador.
Se trata, por tanto, de una decisión adoptada por el TS en un contexto condicionado por la disponibilidad de los datos médicos del interesado, así como por la existencia de contradicción entre el parecer de la entidad gestora y del servicio de prevención y, a su vez, entre las afirmaciones del servicio de prevención y las constataciones de los órganos judiciales. Estos tres presupuestos se muestran ya no relevantes sino, aún más, decisivos a la vista de todo cuando se lleva dicho en este desarrollo, e indican bien a las claras que extrapolar cualquier conclusión fuera de dicho contexto puede resultar, cuando menos, arriesgado.
Teniendo en cuenta estas observaciones, la sentencia considerada del TS proclama lo obvio, esto es que, en el contexto ya expuesto, el informe del servicio de prevención no podía considerarse como un medio de prueba que por sí solo y en exclusiva, determinase la extinción de la relación laboral. Pero al margen de esto, realiza ciertas observaciones más problemáticas, que solo preservan su vigencia lógica si se mantienen en los estrictos límites del caso considerado, de un fuerte y marcado casuismo.
En particular, la sentencia comentada alude, como no podía ser menos, a la reserva de información personal que afecta a los datos sobre la salud del trabajador, razón por la cual, se dice, el informe del servicio de prevención ajeno tiene una finalidad meramente informativa, y se limita a trasladar unas conclusiones “que no pueden fundarse en las lesiones del trabajador, toda vez que, la información, relacionada con el estado de salud del trabajador, está protegida por su derecho a la intimidad y su derecho a la protección de datos…”. Sin embargo, siendo perfecta conocedora de esta limitación, en un momento posterior se afirma que es necesario que el informe del servicio de prevención “identifique con precisión cuáles son las limitaciones concretas detectadas y su incidencia sobre las funciones desempeñadas por el trabajador, sin que baste la simple afirmación de que el trabajador ha perdido su aptitud para el desempeño del puesto, cuando dicha afirmación no esté justificada en los términos expuestos y no se soporte con otros medios de prueba útiles, cuando sea contradicha por el trabajador…”. Y, más adelante, se reprocha igualmente al informe en cuestión que “ni se identifican las limitaciones funcionales del demandante, ni se precisa de qué modo le impiden el desempeño de las funciones listadas en el propio informe”. Pero resulta, de acuerdo con lo ya expuesto, que la capacidad del informe del servicio de prevención para informar sobre las concretas limitaciones concurrentes se encuentra fuertemente lastrada al no poder aludir al estado de salud del trabajador y que, como también dijimos, la empresa nunca puede aportar ningún otro medio de prueba útil que se refiera a la salud del trabajador, cosa que solo puede hacer él mismo.
Finalmente, la sentencia del TS que ahora se comenta, contiene una afirmación que, sin otros matices, puede implicar, de hecho, una auténtica quiebra del sistema de prevención de riesgos laborales y del equilibrio entre la necesaria protección del trabajador y los intereses de la empresa. Nos referimos al momento en el que el TS afirma que el informe del servicio de prevención no puede servir por sí solo como base del despido objetivo porque “los datos, relativos a la vigilancia de salud de los trabajadores, no podrán ser usados con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador, a tenor con lo dispuesto en el art.22.4 LPRL -EDL 1995/16211-, ya que, las conclusiones controvertidas derivan necesariamente de dichos datos”.
Si se tomara tal expresión al pie de la letra, sin otros matices, la consecuencia sería la imposibilidad de que el informe del servicio médico de prevención pudiera justificar la extinción de una relación laboral por ineptitud psicofísica del trabajador, aunque dicha ineptitud estuviera plenamente acreditada, o fuera patente, e incluso el contenido del informe se hubiera conocido en el procedimiento judicial por la iniciativa del trabajador. Como puede observarse, dicha literalidad no resulta convincente, máxime si se repara en el sentido que se atribuye, de ordinario, a la proscripción de perjuicio o discriminación para el trabajador en base a los datos obtenidos en el ámbito de la vigilancia de salud dentro de la actividad preventiva.
Decimos esto porque los instrumentos más extendidos en la materia, refieren dicha prohibición a un ámbito de actuación muy distinto. Sirva como muestra a tal efecto la Guía básica y general de orientación de las actividades de vigilancia de la salud para la prevención de riesgos laborales aprobada por la Comisión de Salud Pública del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud el 14 marzo 2019, que reproduce la prohibición de que los controles de salud causen discriminación o perjuicio al trabajador cuando se refiere a los reconocimientos previos a la colocación y selección de personal o, como dice la OIT en todo lo que se refiere a los «exámenes médicos de pre-asignación»; a la protección de datos; en lo relativo a la adaptación de puestos de trabajo; o para evitar discriminación entre hombres y mujeres. Esto es, en todo lo que se refiere a la utilización de los datos de salud en el ámbito de la selección del personal, la pre-contratación, y la posterior carrera del trabajador, para evitar que pueda condicionarse su promoción profesional, o se causen perjuicios derivados de la necesidad de adaptar el puesto de trabajo y el rendimiento asociado. Pero no cabe duda de que esta perspectiva de tutela no guarda relación con que los datos de salud del trabajador no puedan ser utilizados como base de la extinción de su relación laboral, en el caso de que derive de aquellos la ineptitud del trabajador.
6.- CONCLUSIONES
Lo que parece derivarse de todo lo dicho hasta el momento es, de un lado, que la sentencia del Tribunal Supremo considerada no parece que haya tenido la finalidad de unificar las doctrinas discrepantes antes aludidas, en cuanto se ha decidido un caso de fuerte condicionamiento casuístico.
Queda por tanto por decidir de manera más general y definitiva cómo debe administrarse la carga de la prueba en los procedimientos por despido objetivo por ineptitud psicofísica sobrevenida del trabajador, de forma tal que no se produzcan efectos ilógicos o irracionales que sitúen a alguna de las partes en situación de franca indefensión.
A tal fin esta propuesta se ha orientado a sostener que el informe médico del servicio de prevención que concluye la ineptitud psicofísica, es prueba suficiente para extinguir la relación laboral si no se proporcionan otros datos de salud en cuanto a/ es un auténtico informe médico que, a falta de otros factores, goza de verosimilitud científica b/ es el único medio probatorio del que dispone la empresa y c/ los efectos asociados a sus conclusiones no son opcionales para la misma.
Y, de igual modo, se ha mantenido que es al trabajador al que corresponde aportar sus propios datos de salud para desvirtuar las conclusiones del informe del servicio médico de prevención, en cuanto es el único que tiene la libre disponibilidad de dichos datos y puede aportarlos en un procedimiento judicial.
Existiendo antecedentes médicos de contraste, puede entonces el órgano judicial realizar una valoración plena de la aptitud del trabajador, a la vista del conjunto de elementos de convicción disponibles, que pueden incluir otros factores, como los relativos a la declaración administrativa de incapacidad permanente.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en junio de 2023.
Notas:
[1] Da cuenta de este tránsito la STCT 3 febrero 1987, al hilo de valorar la conducta de un trabajador que no se incorporó a su puesto de trabajo tras una declaración de incapacidad permanente total antes de 1980, intentando luego reeditar su relación laboral diez años después, cuando se dejó sin efecto dicha declaración de incapacidad permanente por revisión, concluyendo que "la acción ejercitada había precluido".
[2] Decía sobre esto la STS 2627/1988 de 14 abril -EDJ 1988/3018-: "Dentro, pues, del marco estatutario, la invalidez permanente sólo es hábil para actuar como ineptitud sobrevenida cuando no rebasa el grado parcial, ya que. si tal grado es superior, la citada invalidez se erige en causa distinta que ampara la extinción de la relación laboral, con sometimiento a la disciplina que le es propia".
[3] Pueden exceptuarse del aludido carácter voluntario, previo informe de los representantes de los trabajadores: a/ los supuestos en los que la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores b/ para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa o c/ cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad.
[4] Aun con todas las cautelas derivadas del diverso tratamiento histórico de las fuentes que nutren las bases de datos, la del CENDOJ resulta claramente expresiva sobre lo que ahora nos ocupa. Desde la publicación del primer Estatuto de los Trabajadores en 1980, hasta la promulgación de la LPRL en 1995, solo constan 9 resoluciones judiciales que versen sobre despido objetivo por ineptitud sobrevenida. En la década siguiente, de 1995 a 2005, la cifra se eleva a 231; en la década de 2005 a 2015, a 821; y, finalmente, de 2015 hasta 2022, 1426. Como puede observarse sin mayores esfuerzos, no parece excesivo calificar el incremento de asuntos como vertiginoso.
[5] El art.7 L 41/2002 -EDL 2002/44837- establece que “toda persona tiene derecho a que se respete el carácter confidencial de los datos referentes a su salud, y a que nadie pueda acceder a ellos sin previa autorización amparada por la Ley”, obligando para ello a adoptar “las medidas oportunas para garantizar los derechos a que se refiere el apartado anterior, y elaborarán, cuando proceda, las normas y los procedimientos protocolizados que garanticen el acceso legal a los datos de los pacientes”. Por su parte, el art.10.3 L 14/1986 -EDL 1986/10228- proclama igualmente el derecho de los pacientes "a la confidencialidad de toda la información relacionada con su proceso y con su estancia en instituciones sanitarias públicas y privadas que colaboren con el sistema público".
[6] La observación relativa a que la declaración de no aptitud solo puede amparar el despido objetivo si no cabe la adaptación del puesto de trabajo, es común en las resoluciones judiciales en la materia. Sirvan de ejemplos las SSTTSSJ Madrid 19 septiembre 2012 (rec. 989/2012) -EDJ 2012/231144- y de 18 abril 2016 (rec. 90/2016) -EDJ 2016/80796-, y las de Galicia de 14 mayo 2020 (rec. 146/2020) -EDJ 2020/577762-, de 11 febrero 2022 (rec. 6061/2021) -EDJ 2022/522756- y de 21 febrero 2022 (rec. 6061/2021), esta última con el interés de citar como fundamento de su decisión la STJUE 11 abril 2013 (asunto acumulados C‑335/11 y C‑337/11) -EDJ 2013/37147-, aunque la resolución europea no se refiere propiamente a los problemas derivados de una ineptitud sobrevenida, sino más bien a la protección de trabajadoras de baja que pueden asimilarse a las situaciones de discapacidad en función de sus dolencias y la duración de sus bajas médicas.
[7] La jurisprudencia en la materia ha sentado el principio general de que no cabe imponer al empresario la recolocación del trabajador objeto de un despido objetivo. Dice sobre esto la STS 26 abril 2013 (rec. 2396/12) -EDJ 2013/70865-: "... Se ha añadido que el art.52 c) ET -EDL 2015/182832- no impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa; incluso hemos dicho que ésta no está obligada a destinar al trabajador a otro puesto vacante". En el mismo sentido se han pronunciado, la STSJ cit. sup. de Castilla y León/Valladolid de 4 febrero 2015 (rec. 2181/2014) -EDJ 2015/10338- al recordar que no existe norma que imponga la movilidad funcional a la empresa; así como, de manera reiterada, las SSTSJ Castilla La Mancha de 15 mayo 2020 (rec. 311/20) -EDJ 2020/578428- o de 9 febrero 2023 (rec. 2284/2022) -EDJ 2023/521832-. Por el contrario, sí cabe exigir la recolocación si la misma se prevé en el convenio colectivo aplicable, como señalan las SSTTSSJ Castilla La Mancha de 5 noviembre 2015 (rec. 1041/2015) -EDJ 2015/222154- y de 11 octubre 2017 (rec. 1065/2017) -EDJ 2017/227476-, o de Madrid de 19 septiembre 2012 (rec. 989/2012) -EDJ 2012/231144-.
[8] P. ej, en la STSJ Castilla y León/Valladolid 4 febrero 2015 (rec. 2181/2014) -EDJ 2015/10338-, se dice, para el caso de un trabajador con categoría de peón que desarrollaba funciones de conducción y fue declarado “no apto” para desempeñar tareas en carreteras abiertas al tráfico por problemas visuales: "difícilmente puede adaptarse un puesto de trabajo cuando la adaptación pasa por no realizar los cometidos del mismo".
[9] En este sentido, STSJ Cataluña de 21 julio 2021 (rec. 2156/2021) -EDJ 2021/758915-.
[10] En tal sentido, STSJ Galicia 11 febrero 2022 (rec. 6061/2021) -EDJ 2022/522756-.
[11] Así, SSTSJ Aragón 28 febrero 2018 (rec. 62/2018) -EDJ 2018/47500-, o Asturias 7 diciembre 2021 (rec. 2406/2021) -EDJ 2021/818776-.
[12] Así parece derivarse de la STSJ Cataluña 27 diciembre 2021 (rec. 4889/2021) -EDJ 2021/850428- y, de manera más concluyente, en las SSTSJ Castilla La Mancha de 29 enero 2021 (rec. 1545/2020) -EDJ 2021/522238-, 7 abril 2022 (rec. 184/22) -EDJ 2022/562543- o 9 febrero 2023 (rec. 2284/2022) -EDJ 2023/521832-.
[13] La aplicación de la regla referida ha dado lugar a una jurisprudencia ya clásica a cuyo tenor "el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio", tal como se ha dicho, entre otras muchas, en la STS 9 febrero 2015 (rec. 665/2014) -EDJ 2015/118069-.
[14] Este es uno de los casos más típicos y repetidos de valoración contradictoria del informe médico del servicio de prevención, por contradicción con el criterio del EVI y la entidad gestora. Así ocurre, entre otras muchas, en las SSTSJ País Vasco 11 junio 2019 (rec. 977/2019) -EDJ 2019/676195-, o de Baleares de 8 febrero 2021 (rec. 286/2020) -EDJ 2021/531295-.
[15] En tal sentido, diferencia la declaración de no aptitud para el trabajo y la incapacidad permanente la STSJ Baleares 8 febrero 2021 (rec. 286/2020) -EDJ 2021/531295-.
ElDerecho.com no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación