I. Planteamiento
La ley vigente (Código Penal -EDL 1995/16398-, LORPM -EDL 2000/77474-) acude al criterio puramente cronológico para la aplicación de una u otra norma y así los menores de dieciocho años no serán responsables criminalmente con arreglo al CP sino por la Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores (LORPM) y el menor de catorce años sería inimputable. Con ello se ha de entender esencial la determinación de la edad de un sujeto vivo por determinación de la ley aplicable y del órgano competente, que hasta ahora no se planteaba en Juzgados y Tribunales con frecuencia, en cuanto que los datos cronológicos del individuo se encontraban determinados en el Registro Civil, y dado que cada vez resulta mas frecuente con la llegada de personas inmigrantes indocumentados respecto de los que se carecen de datos cronológicos, que se deba concretar su edad para lo que debemos acudir a la estimación de su edad biológica. Existiendo con ello el problema de confrontación de la edad cronológica según establece la ley y la edad biológica que sería la determinada en estos casos.
Quizás el caso que ha levantado más polémica e interés informativo recientemente en esta materia, respecto a la importancia de la concreción de la edad en un sujeto vivo sometido a causa penal, sin duda ha sido el llamado caso ALAKRANA, siendo frecuente durante la prestación del servicio de guardia en nuestros Juzgados, que se interese la petición de determinación de la edad de un extranjero indocumentado bien que ha cometido un delito o los efectos de aplicación de normas de atención y asistencia a menores en situación de desamparo, supuestos en que intervendría el Ministerio Fiscal.
II. Pruebas de determinación de la edad biológica del individuo
La certeza absoluta para determinación de la edad de un individuo se obtiene mediante el certificado de nacimiento expedido por el facultativo que asiste al parto, lo cual tiene acceso al Registro Civil, siendo que ante la ausencia de dicho dato cronológico sin duda debe acudirse a realizar estimaciones acerca de la edad biológica a partir del grado de maduración de ciertas estructuras anatómicas, si bien como más certeramente se explicará por los expertos forenses la evolución y desarrollo de los individuos no es lineal y se encuentra en forma importante influenciada por factores de otro tipo cuales son biológicos, étnicos, ambientales…
Ello implica que para concretar y determinar la edad de un individuo con la concreción necesaria, y dentro del ámbito jurídico sea indispensable y necesario contar con el auxilio por un lado de las ciencias forenses y la realización de pruebas medicas. Siendo que en todo caso el Juez ha de controlar la prueba científica, establecer y valorar su rigor para evitar errores que pueden suponer la aplicación a un menor de una normativa jurídica que no le corresponde.
Para llegar a un diagnostico de fiabilidad, desde el punto de la medicina legal es necesario utilizar varias técnicas de diagnóstico, y combinar el resultado. Y es de destacar la importancia de disponer de un procedimiento protocolizado, fundamentalmente médico, que garantice la adecuada fiabilidad en la determinación de la edad del sujeto a examen. En este sentido, ya en el año 2004 se desarrollaron en San Sebastián unas Jornadas sobre determinación de edad en menores indocumentados, elaborándose unas recomendaciones sobre métodos de diagnóstico forense con el objetivo de sentar las bases para la elaboración de un protocolo de actuación normalizado, racional y con adecuados fundamentos científicos sobre los métodos destinados a la estimación de la edad de supuestos menores indocumentados desde el punto de vista estrictamente médico y aplicable a nivel nacional.
Así, los profesionales médicos intervinientes recomendaron la aplicación de los siguientes medios diagnósticos:
- Examen médico general.
- Estudio radiográfico del carpo de la mano izquierda.
- Examen de la cavidad oral y estudio radiográfico dental.
- Estudio radiográfico de la extremidad proximal de la clavícula, en aquellos casos dudosos con los estudios anteriormente recomendados y en los casos que se solicitan estimaciones de edad entre los 18 y los 21 años.
A estos medios se recomendaban que los datos obtenidos deben ser valorados en relación con estudios de población que sean congruentes con las características generales del sujeto estudiado, siendo necesario poder disponer de estudios de población específicos centrados en la población de origen del supuesto menor. Por último, los expertos han señalado, la conveniencia de complementar las pruebas médicas con el examen psicosocial del presunto menor por parte de los profesionales del ámbito de la protección de menores a lo largo de un periodo de observación determinado.
III. Intervención del juez
En esta materia corresponde al Juez de Instrucción la competencia para autorizar la realización de estas pruebas, competencia que le viene atribuida por al LECrim -EDL 1882/1- cuando exista una causa penal incoada, siendo que la intervención judicial se produce dada la necesidad de concreción de la edad del posible imputado.
Así dos preceptos refieren la obligación del Juez de Instrucción de determinación de la edad y en este sentido por un lado, el art. 375 LECrim -EDL 1882/1-: "Para acreditar la edad del procesado, y comprobar la identidad de su persona, se traerá al sumario certificación de su inscripción de nacimiento en el Registro civil o de su partida de bautismo, si no estuviere inscrito en el Registro".
En todo caso, cuando no fuere posible averiguar el Registro civil o parroquia en que deba constar el nacimiento o el bautismo del procesado, o no existiesen su inscripción y partida; y cuando por manifestar el procesado haber nacido en punto lejano hubiere necesidad de emplear mucho tiempo en traer a la causa la certificación oportuna no se detendrá el sumario, y se suplirá el documento del artículo anterior por informe que acerca de la edad del procesado, y previo su examen físico, dieren los Médicos forenses o los nombrados por el Juez". Y el art 762,7ª LECrim -EDL 1882/1-: "En las declaraciones se reseñará el documento nacional de identidad de las personas que las presten, salvo que se tratara de agentes de la autoridad, en cuyo caso bastará la reseña del número de carné profesional. Cuando por tal circunstancia o por cualquier otra no ofreciere duda la identidad del imputado y conocidamente tuviere la edad de dieciocho años, se prescindirá de traer a la causa el certificado de nacimiento. En otro caso, se unirá dicho certificado y la correspondiente ficha dactiloscópica. No se demorará la conclusión de la instrucción por falta del certificado de nacimiento, sin perjuicio de que cuando se reciba se aporte a las actuaciones".
En igual sentido es frecuente que cuando el Juez de Instrucción desempeña funciones de guardia, se interese por parte de la policía autorización para realizar pruebas diagnosticas para la determinación de la edad para poder determinar la autoridad ante la que han de poner a disposición al detenido Ministerio Fiscal/Juez de Instrucción. Formalmente el Juez de Guardia, incoará el oportuno expediente (Diligencias Previas) y previo informe del Médico Forense y del Fiscal ha de dictar resolución motivada en forma de auto autorizando la realización de la pruebas necesarias en establecimiento adecuado que posteriormente se informarán por el Médico Forense que es quien en esta materia posee los conocimientos adecuados a disposición de los Juzgados y Tribunales.
Al tratar de encontrar en la LECrim. -EDL 1882/1- disposición que ampare la realización de estas pruebas que han de considerarse como intervenciones corporales, se ha de acudir a lo que establece el art. 363 de la LECrim: "Los Juzgados y Tribunales ordenarán la práctica de los análisis químicos únicamente en los casos en que se consideren absolutamente indispensables para la necesaria investigación judicial y la recta administración de justicia."
Siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad". (Párrafo 2.º del art. 363 -EDL 1882/1- introducido por la letra c) del núm. 1 de la disposición final primera de la LO 5/2003, de 25 noviembre, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 noviembre, del Código Penal ("B.O.E." 26 noviembre) -EDL 2003/9674-.
La mencionada Ley Orgánica -EDL 2003/9674- regula por primera vez en el ordenamiento español la utilización de los análisis de ADN en el proceso penal. Y en el párrafo segundo se inaugura en el ordenamiento procesal penal español la regulación de las intervenciones corporales necesitadas de expresa previsión legislativa tras el pronunciamiento del Tribunal Constitucional español en el sentido de que "los preceptos de la LECrim. -EDL 1882/1- en que se fundamentan las resoluciones impugnadas para ordenar la intervención corporal del recurrente (en concreto, el art. 339 en relación con el 311) no prestan a esta concreta medida restrictiva de los derechos a la intimidad y a la integridad física la cobertura legal requerida" (STC 207/1996 -EDJ 1996/9681-).
No obstante se ha de destacar la insuficiencia de la regulación, requiriendo una más completa, que por ejemplo determine las consecuencias y efectos de la existencia o no del consentimiento o la posibilidad, de incluso, la coerción física para la realización de pruebas o las consecuencias de la negativa a someterse. Siendo que en caso de duda de la edad debe ser aplicada la norma más favorable. En todo caso, ha de existir el necesario complemento con la jurisprudencia elaborada en esta materia puesto que las pruebas a realizar se han de considerar intervenciones corporales.
IV. Jurisprudencia en materia de intervenciones corporales
El TS ya en numerosas resoluciones, como la Sentencia 30/10/2008 -EDJ 2008/209739-, ha elaborado sobre la materia de las intervenciones corporales una consolidada doctrina. Así ha entendido que por intervenciones corporales se entienden "todas aquellos actos de investigación de conductas delictivas que afectan al cuerpo de las personas sobre las que se realizan y cuyo objetivo inmediato puede ser bien diverso, como comprobar una identificación, la ingestión de bebidas o sustancias o conocer si se ocultan elementos que puedan servir para la prueba de un delito. En un sentido amplio también podrían extenderse a aquellos casos en los que no se persigue un fin investigador sino preservar la vida mediante el suministro forzoso de alimentos o transfusiones de sangre".
Comprende, según el TS cualquier tipo de intervención en el cuerpo humano sin contar con el consentimiento de la persona afectada, siempre que pueda realizarse sin riesgo para su salud o integridad física, y que respondan a razones de gravedad y proporcionalidad. Y a título ejemplificador se mencionan los análisis de sangre, cacheos policiales, expiración del aire en test de alcoholemia, reconocimientos médicos, registros anales o vaginales, recogidas de muestras, como puede ser para obtener el ADN o la adicción a drogas, etc.
Las intervenciones corporales en cuanto pueden afectar a derechos fundamentales como la intimidad, la libertad, o la integridad física, tendrán que considerar el justo equilibrio y ponderarse los límites entre el deber de los poderes públicos de realizar una eficaz investigación de las conductas criminales y la protección de esos derechos fundamentales. En definitiva, se deberá comprobar si la medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad.
Tanto el Tribunal Constitucional (STC 57/1994, de 28 febrero -EDJ 1994/1755-) como el Tribunal Supremo, al examinar las intervenciones corporales, admiten la posibilidad de restringir algunos derechos fundamentales, en cuanto no se trata de derechos absolutos, siempre que concurran razones de interés general, gravedad y proporcionalidad, como sería la investigación de un delito grave y venga sustentada o autorizada por una norma legal.
Por su parte el Tribunal Constitucional (STC 207/1996, de 16 diciembre -EDJ 1996/9681-), se declara que dentro de las diligencias practicables en el curso de un proceso penal como actos de investigación o medios de prueba (en su caso, anticipada) que recaen sobre el cuerpo del imputado o de terceros, resulta posible distinguir dos clases, según el derecho fundamental predominantemente afectado al acordar su práctica y en su realización:
a) En una primera clase de actuaciones, las denominadas inspecciones y registros corporales, aquéllas que consisten en cualquier género de reconocimiento del cuerpo humano, bien sea para la determinación del imputado (diligencias de reconocimiento en rueda, exámenes dactiloscópicos o antropomórficos, etc.) o de circunstancias relativas a la comisión del hecho punible (electrocardiogramas, exámenes ginecológicos, etc.) o para el descubrimiento del objeto del delito (inspecciones anales o vaginales, etc.), en las que en principio no resulta afectado el derecho a la integridad física, al no producirse, por lo general, lesión o menoscabo del cuerpo, pero sí puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal (art. 18,1 CE -EDL 1978/3879-) si recaen sobre partes íntimas del cuerpo, como fue el caso examinado en la STC 37/1989 -EDJ 1989/1607- (examen ginecológico), o inciden en la privacidad.
b) En la segunda clase de actuaciones, las calificadas por la doctrina como intervenciones corporales, esto es, en las consistentes en la extracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial (análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsias, etc.) o en su exposición a radiaciones (rayos X, TAC, resonancias magnéticas, etc.), con objeto también de averiguar determinadas circunstancias relativas a la comisión del hecho punible o a la participación en él del imputado, el derecho que se verá por regla general afectado es el derecho a la integridad física (art. 15 CE -EDL 1978/3879-), en tanto implican una lesión o menoscabo del cuerpo, siquiera sea de su apariencia externa.
Dentro de éstas, atendiendo al grado de sacrificio que impongan de este derecho, las intervenciones corporales podrán ser calificadas como leves o graves: a) leves, cuando, a la vista de todas las circunstancias concurrentes, no sean, objetivamente consideradas, susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud ni de ocasionar sufrimientos a la persona afectada, como por lo general ocurrirá en el caso de la extracción de elementos externos del cuerpo (como el pelo o uñas) o incluso de algunos internos (como los análisis de sangre), y graves, en caso contrario (por ejemplo, las punciones lumbares, extracción de líquido cefalorraquídeo, etc.). Por último, en las intervenciones corporales leves, en caso de consentimiento de la persona afectada, no exigen la intervención judicial en su ejecución, según lo ha entendido el Tribunal Supremo en el ámbito penal.
Así y a la vista de las pruebas que se han de realizar para concretar determinar la edad de un individuo, estaríamos sin duda ante intervenciones corporales que no me atrevo a calificar como leves al menos respecto de algunas de ellas, que precisamente no son las más realizadas, remitiéndome a las consideraciones medicas referentes a las mismas.
Una norma aplicable es el RD 815/2001, de 13 julio, sobre justificación del uso de las radiaciones ionizantes para la protección radiológica de las personas con ocasión de exposiciones médicas -EDL 2001/23749-. Según su Exposición de Motivos mediante este Real Decreto se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 97/43/EURATOM, del Consejo, de 30 junio, relativa a la protección de la salud frente a los riesgos derivados de las radiaciones ionizantes en exposiciones médicas -EDL 1997/25615-.
Por otra parte, mediante esta disposición -EDL 2001/23749-, se obliga a justificar todas las exposiciones médicas con objeto de proteger la salud frente a los riesgos derivados de las radiaciones ionizantes en exposiciones médicas. Así el art. 1 al delimitar su objeto y ámbito de aplicación determina que el objeto del presente Real Decreto es establecer los principios de justificación del uso de las radiaciones ionizantes para la protección radiológica de las personas frente a las: "1. Exposiciones médicas:…e) La exposición de personas como parte de procedimientos médico-legales".
En lo que nos interesa el art. 7 -EDL 2001/23749- se refiere a las exposiciones por razones médico-legales: "Las exposiciones de personas como parte de procedimientos realizados con fines jurídicos o de seguros sin indicación médica deberán estar siempre justificadas, atendiendo a las causas especiales que las indiquen, y se prestará especial atención a que la dosis resultante de dichas exposiciones se mantenga tan baja como razonablemente pueda alcanzarse.
Las instalaciones radiológicas destinadas a este fin también estarán sujetas al Real Decreto 1976/1999, de 23 de diciembre, por el que se establecen los criterios de calidad en radiodiagnóstico -EDL 1999/63959- y al Real Decreto 1891/1991, de 30 de diciembre, sobre instalación y utilización de aparatos de rayos X con fines de diagnóstico médico -EDL 1991/16124-. La justificación y los procedimientos que deban ser observados en la exposición de las personas por razones médico-legales, constarán por escrito en el programa de garantía de calidad y estarán a disposición de la autoridad sanitaria competente".
El Juez a mi juicio en el procedimiento correspondiente, tras oír al médico forense y al Ministerio Fiscal habrá de autorizar la realización de las pruebas necesarias para la determinación de la edad del individuo, de forma motivada siempre que concurran razones de interés general, gravedad y proporcionalidad, como sería la investigación de un delito y dado que esta sustentado legalmente, si bien es discutible si es necesario en caso de consentimiento del interesado, cuando existe negativa en todo caso pudiera acordarse sin que pueda ser utilizada la coerción física, con la consecuencia de la posible comisión de una infracción penal de desobediencia. Tras la realización de la prueba necesaria por personal debidamente cualificado y en cumplimiento del necesario protocolo, se determinará a la vista de las pruebas por el médico forense la edad estimada con la conclusión por tanto del trámite y la aplicación de la norma mas favorable en caso de duda.
V. Intervención del Ministerio Fiscal
Ya se ha mencionado que en el procedimiento que compete al Juez de Instrucción, interviene el Ministerio Fiscal, ahora bien esa necesaria intervención con mayor protagonismo del Ministerio Fiscal se encuentra determinada en la LORPM -EDL 2000/77474- viene referida al procedimiento que se encarga de instruir de conformidad con esa Ley y a la vista de las funciones tuitivas encomendadas al Ministerio Público.
Así el art. 6 LORPM -EDL 2000/77474- especifica que corresponde al Ministerio Fiscal la defensa de los derechos que a los menores reconocen las leyes, así como la vigilancia de las actuaciones que deban efectuarse en su interés y la observancia de las garantías del procedimiento, para lo cual dirigirá personalmente la investigación de los hechos y ordenará que la policía judicial practique las actuaciones necesarias para la comprobación de aquéllos y de la participación del menor en los mismos, impulsando el procedimiento.
Igualmente el art. 16 -EDL 2000/77474- y el art. 23 atribuye al Ministerio Fiscal la instrucción de los procedimientos por hechos, presuntamente cometidos por un menor de dieciocho años, y practicará, en su caso, las diligencias que estime pertinentes para la comprobación del hecho y de la responsabilidad del menor en su comisión, si bien una importante limitación se establece en el nº 3 del precepto que establece: "3. El Ministerio Fiscal no podrá practicar por sí mismo diligencias restrictivas de derechos fundamentales, sino que habrá de solicitar del Juzgado la práctica de las que sean precisas para el buen fin de las investigaciones. El Juez de Menores resolverá sobre esta petición por auto motivado. La práctica de tales diligencias se documentará en pieza separada".
La problemática que supone la localización de un extranjero indocumentado, en este caso sin existencia de causa penal, cuya minoría de edad no puede ser establecida con seguridad ha sido abordada por la Fiscalía General del Estado en diversos instrumentos jurídicos, entre los que se encuentran: Instrucción 2/2001, de 28 junio -EDL 2001/34317-, Circular 3/2001 de 21 diciembre -EDL 2001/50755-, Instrucción 6/2004 de 26 noviembre -EDL 2004/184608-, Circular 2/2006 de 27 julio -EDL 2006/108967- o la Consulta 1/2009 sobre algunos aspectos relativos a los expedientes de determinación de la edad de los menores extranjeros no acompañados -EDL 2009/291424-. Estos documentos vienen a establecer, por lo que aquí nos interesa, la necesidad de elaborar unos protocolos de actuación entre todos los agentes implicados que garanticen la plena coordinación y la mayor celeridad posible a la hora de determinar la edad del extranjero indocumentado.
Ha de partirse de la literalidad del art. 35,3 L. Extranjería -EDL 2000/77473- vigente: "En los supuestos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, se le dará, por los servicios competentes de protección de menores, la atención inmediata que precise, de acuerdo con lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor, poniéndose el hecho en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias.
4. Determinada la edad, si se tratase de un menor, el Ministerio Fiscal lo pondrá a disposición de los servicios competentes de protección de menores de la Comunidad Autónoma en la que se hallen".
La Fiscalía General del Estado ha determinado en esta materia unos criterios de actuación referida a supuestos en que no se ha cometido delito (Consulta 1/2009 -EDL 2009/291424-). En cualquier caso, es necesaria la comprobación de existencia de anotación en el Registro de menores extranjeros no acompañados. Aconseja a los Fiscales que analicen la conveniencia de realizar las pruebas de determinación de la edad. En caso de existencia de consentimiento dispondrá que ésta se lleve a cabo en los términos del art. 35 mencionado -EDL 2000/77473-. En el caso de que el menor manifieste una voluntad contraria a la realización de las pruebas, el Fiscal deberá adoptar con la mayor urgencia las medidas adecuadas en orden a determinar la edad del menor con los datos que haya podido recabar, el Fiscal no puede imponer coactivamente las mismas. Otorga al Fiscal la competencia para acordar la práctica de las pruebas de determinación de la edad de los menores extranjeros no acompañados. Se busca la celeridad en la tramitación del expediente, es una medida de naturaleza cautelar y provisionalísima encomendada al Ministerio Fiscal para resolver con carácter de urgencia. Se exige el cumplimiento del deber de información acerca de las pruebas y la negativa a la práctica de la prueba puede ser tenida en cuenta como un indicio más en orden a determinar la edad del afectado por la medida.
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