1. Aproximación a la nueva Ley de Sociedades de Capital
El pasado día 3 de julio se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
Con dicha publicación el Gobierno da cumplimiento la previsión recogida en la disposición final séptima de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, que le habilitaba para que, en un plazo de doce meses, procediera a refundir en un único texto, bajo el título de Ley de Sociedades de Capital, las siguientes normas legales:
- La regulación del Código de Comercio de 1885 relativa a las sociedades comanditarias por acciones, esto es, la Sección 4ª, Título I, Libro II, del Código de Comercio de 1885.
- El Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas.
- La Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
- La regulación de las sociedades anónimas cotizadas contenida en el Título X de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
Como reconoce la Exposición de Motivos de la norma comentada, la necesidad de abordar la elaboración de un texto refundido que agrupara la regulación de las sociedades de capital obedece no tanto a superar la peculiaridad de la legislación española consistente en su pluralidad de continentes –Ley de Sociedades Anónimas, Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, regulación de las sociedades comanditarias por acciones en el Código de Comercio y la de las sociedad anónimas cotizadas en la Ley del Mercado de Valores- sino a la incapacidad del legislador para coordinar adecuadamente su contenido, admitiendo la existencia de descoordinaciones, lagunas e imperfecciones que se pretender subsanar con el nuevo texto legal.
El nuevo marco normativo es fruto del encargo efectuado al Gobierno por las Cortes Generales para la elaboración de un texto refundido de las normas legales sobre sociedades de capital, reuniendo en un texto único el contenido de las leyes reguladoras de las sociedades anónimas y de las sociedades de responsabilidad limitada, con la importante adición de aquella parte de la Ley del Mercado de Valores que regula los aspectos más puramente societarios de las sociedades anónimas con valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial y con la adición de los artículos que el Código mercantil dedica a la sociedad comanditaria por acciones.
El texto refundido contiene la totalidad de la regulación general de las sociedades de capital, sin más excepción que la derivada de la propia Ley de modificaciones estructurales –que es la que otorga la habilitación al Gobierno-, cuyo contenido, por estar referido a toda clase de sociedades mercantiles, incluidas las sociedades de personas, no podía incluirse, sin incurrir en alguna incoherencia, en esa refundición.
La propia habilitación conferida por el legislativo al ejecutivo para la elaboración del texto refundido, contenida en la Disposición adicional séptima de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, pone de manifiesto que no se pretende la mera adición en un solo cuerpo legal de los artículos de los textos normativos que se refunden sino que se encomienda una labor de regularización, aclaración y armonización.
Se señala así el triple objetivo del texto refundido: 1) la regularización, en virtud de la cual, en ocasiones, se ha modificado la sistemática de la ley; 2) la aclaración, por la que se pretenden eliminar las dudas de interpretación que suscitan los textos legales, determinando el exacto alcance de las normas; y 3) la armonización, con supresión de divergencias de expresión legal, unificando y actualizando la terminología y, sobre todo, superando las discordancias derivadas del anterior proceso legislativo. Destaca la generalización o extensión normativa de soluciones originariamente establecidas para una sola de las sociedades de capital, particularmente necesaria en lo referente a la determinación de la competencia de la junta general y, sobre todo, en lo relativo a la disolución y liquidación de las sociedades de capital, dado el contraste entre el capítulo IX de la Ley de sociedades anónimas con el mucho más moderno capítulo X de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada, que se ha tomado como base para la refundición.
Uno de los ámbitos en que se pone más claramente de manifiesto la tarea de armonización, además de las enunciadas, es la relativa al derecho de separación que, además, implica una modificación sustantiva relevante. Así, se generaliza para los accionistas de las sociedades anónimas el régimen de separación contemplado en de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada para los socios de este tipo de sociedades ante determinadas modificaciones estatutarias, superando la dualidad de regímenes jurídicos hasta ahora existentes, en tanto que en el ámbito de las sociedades anónimas sólo se permitía el derecho de separación en los supuestos de sustitución del objeto social, traslado del domicilio social al extranjero, fusión transfronteriza intracomunitaria en caso de que la sociedad resultante tuviera su domicilio en otro Estado miembro y en el supuesto de transformación de la sociedad, estas dos ultimas sólo reconocidas a partir de la Ley 3/2009 de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Con el nuevo régimen jurídico (artículos 346 y siguientes) también se reconoce el derecho de separación a los accionistas de una sociedad anónima que no hayan votado a favor del acuerdo en los supuestos de prórroga de la sociedad, reactivación de la sociedad y en caso de creación, modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, salvo disposición contraria de los estatutos, además de cualquier otra que pudiera preverse en los estatutos, supuestos antes sólo contemplados para los socios de sociedades de responsabilidad limitada. Sólo se mantiene como causa específica de separación a favor de los socios de este tipo de sociedades la relativa a la modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales frente al sistema de vacatio en las sociedades anónimas (artículo 123) conforme al cual durante el plazo de tres meses no es aplicable la modificación al accionista que no haya votado a favor del acuerdo, recordando que sólo son válidas frente a la sociedad las restricciones o condicionamientos a la libre transmisibilidad de las acciones cuando recaigan sobre acciones nominativas y estén expresamente impuestas por los estatutos.
Como anunciaba la Exposición de Motivos de la Ley sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantil nos encontramos en una situación transitoria que supone un esfuerzo de racionalización normativa, en tanto llega el momento oportuno para una codificación o, al menos, para una compilación del Derecho de las sociedades mercantiles en un cuerpo legal unitario en concepciones básicas, que suponga la derogación del notablemente envejecido Título I del Libro II del Código mercantil de 1885, siendo un paso más en este proceso de racionalización el Real Decreto Legislativo de la Ley de Sociedades de Capital, hasta el punto de que el ejecutivo destaca que éste se presenta "... con decidida voluntad de provisionalidad; nace con el deseo de ser superado pronto, convirtiéndose así en un peldaño más de la escala hacia el progreso del Derecho. De un lado, porque no es aventurado afirmar que, en el inmediato futuro, el legislador debe afrontar importantes reformas de la materia, con la revisión de algunas de soluciones legales tradicionales, con la ampliación de la dinámica de los deberes fiduciarios de los administradores, con la más detallada regulación de las sociedades cotizadas y con la creación de un Derecho sustantivo de los grupos de sociedades, confinados hasta ahora en el régimen de las cuentas consolidadas y en esas normas episódicas dispersas por el articulado. De otro lado, porque es aspiración general que la totalidad del Derecho general de las sociedades mercantiles, incluido el aplicable a las sociedades personalistas, se contenga en un cuerpo legal unitario, con superación de la persistente pluralidad legislativa, que el presente texto refundido reduce pero no elimina. En este sentido los trabajos de la Comisión General de Codificación para la elaboración de un Código de las Sociedades Mercantiles o incluso de un nuevo Código Mercantil al servicio de las exigencias de la imprescindible unidad de mercado, habrán de ser valorados por el Gobierno a fin de decidir el tiempo y el modo de tan ambiciosa reforma".
Destacar que la nueva norma entrará en vigor a la vuelta del verano, concretamente, el día 1 de septiembre de 2010, según establece su Disposición final tercera, salvo el artículo 515, que prohíbe, declarando su nulidad, las polémicas cláusulas estatutarias limitativas del derecho de voto en la sociedades anónimas cotizadas, precepto que no será de aplicación hasta el 1 de julio de 2011.
Por último, no debe olvidarse que la entrada en vigor del texto refundido supone la derogación de la sección 4.ª del título I del libro II (artículos 151 a 157) del Código de Comercio de 1885, relativa a la sociedad en comandita por acciones; del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas; de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada; y el titulo X (artículos 111 a 117) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, relativo a las sociedades cotizadas, con excepción de los apartados 2 y 3 del artículo 114 y los artículos 116 y 116 bis.
2. Principales novedades introducidas por la Ley de Sociedades de Capital respecto a la junta general
El texto refundido de las sociedades de capital dedica su título V a la junta general (artículos 159 a 207) cuyas principales novedades son las que se analizarán en los siguientes apartados.
2.1. Competencia de la junta general
El texto refundido de las sociedades de capital generaliza el criterio de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en orden a la determinación de las competencias de la junta general, delimitándolas expresamente en el artículo 160.
Conforme al citado precepto la junta general goza de competencia para deliberar y adoptar acuerdos sobre los siguientes asuntos:
a) La aprobación de las cuentas anuales, la aplicación del resultado y la aprobación de la gestión social.
b) El nombramiento y separación de los administradores, de los liquidadores y, en su caso, de los auditores de cuentas, así como el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra cualquiera de ellos.
c) La modificación de los estatutos sociales.
d) El aumento y la reducción del capital social.
e) La supresión o limitación del derecho de suscripción preferente y de asunción preferente.
f) La transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo y el traslado de domicilio al extranjero.
g) La disolución de la sociedad.
h) La aprobación del balance final de liquidación.
i) Cualesquiera otros asuntos que determinen la ley o los estatutos.
Además, como competencia exclusiva de la junta general de socios de las sociedades de responsabilidad limitada se contempla en el artículo 161, salvo disposición en contrario en los estatutos, la de impartir instrucciones al órgano de administración o someter a autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos sobre determinados asuntos de gestión, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 234, esto es, la ineficacia frente a terceros de cualquier limitación de las facultades de representación de los administradores. No habiéndose armonizado esta competencia no parece que la junta de accionistas de una sociedad anónima pueda ya impartir instrucciones al órgano de administración o exigir la autorización para determinadas decisiones de gestión, posibilidad a la que se mostraba favorable la doctrina ante el silencio de la Ley de Sociedades Anónimas.
Asimismo, se contempla sólo para las sociedades de responsabilidad limitada la competencia de la junta para acordar anticipar fondos, conceder préstamos, prestar garantías y facilitar asistencia financiera a sus socios y administradores.
2.2. Juntas ordinarias y extraordinarias
La tradicional distinción entre juntas ordinarias y extraordinarias de la de la Ley de Sociedades Anónimas (artículo 94) no había sido asumida por la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada que distinguía entre junta periódica y no periódica (artículo 45.2).
Ahora el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital generaliza la terminología de la Ley de Sociedades Anónimas asumiendo la distinción entre junta general ordinaria y extraordinaria (artículo 163) siendo ordinaria la que tiene por objeto aprobar, en su caso, la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado y extraordinaria cualquier otra distinta a la anterior.
La junta ordinaria ha de celebrarse en los seis primeros meses de cada ejercicio, pero es válida aunque se convoque o celebre fuera de plazo, precisión que ya fue introducida en la Ley de Sociedades Anónimas por la Ley de 14 de noviembre de 2005, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España, al modificar su artículo 95 para salir al paso de la poco afortunada sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2003 que retomó la vieja jurisprudencia que había sido abandonada por la propia Sala 1ª y declaró nula la junta general de una sociedad anónima celebrada pasados seis meses desde el cierre del ejercicio, en la que se aprobaron las cuentas del ejercicio anterior, porque ya no podía tener carácter de ordinaria y sí sólo de extraordinaria sin que ésta estuviera facultada para al aprobación del balance y cuentas del ejercicio anterior, apartándose así del criterio mantenido por la correcta doctrina jurisprudencial imperante que admitía su validez, ya se considerase como junta extraordinaria, sentencias de 31 de octubre de 1.984, 18 y 30 de octubre de 1.985, 6 de febrero 1987 y 20 de abril de 1.987, con antecedente en la de 11 de noviembre de 1968, ya se calificara como ordinaria, sentencia de 25 de abril de 1986.
2.3. Convocatoria de la junta en supuestos de acefalía
El texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital generaliza, con evidente acierto, la solución que ofrecía el artículo 45.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en los supuestos de muerte o de cese del administrador único, de todos los administradores solidarios, de alguno de los administradores mancomunados, o de la mayoría de los miembros del consejo de administración, sin que existieran suplentes, en cuyo caso cualquier socio puede solicitar del juez de lo mercantil del domicilio social la convocatoria de junta general para el nombramiento de los administradores. Además, cualquiera de los administradores que permanezcan en el ejercicio del cargo puede convocar la junta general con ese único objeto (artículo 171).
Por otra parte, destaca el hecho de que se haya aclarado que en los supuestos de convocatoria judicial de junta extraordinaria de una sociedad anónima también haya que dar audiencia a los administradores (artículo 169.2) lo que antes no se contemplaba expresamente en el artículo 101.2 de la Ley de Sociedades Anónimas a diferencia de lo previsto para la convocatoria judicial de junta ordinaria (artículo 101.1).
2.4 Forma de la convocatoria
Tanto para las sociedades anónimas como para las limitadas la convocatoria se efectúa mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social (artículo 173), suprimiéndose así la peculiaridad de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (artículo 46) que exigía, respecto de la publicación en el diario, que lo fuera en uno de los diarios de mayor circulación en el término municipal en que estuviera situado el domicilio social frente al criterio de la Ley de Sociedades Anónimas (artículo 97) que se refería al ámbito provincial, generalizándose ahora este último criterio, todo ello al margen de mantener, naturalmente, respecto de las sociedades de responsabilidad limitada, la posibilidad de que los estatutos contemplen la sustitución de esta forma de convocatoria por otra más sencilla y barata como lo es que se realice mediante anuncio publicado en un determinado diario de circulación en el término municipal en que esté situado el domicilio social, o por cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en el Libro-registro de socios. En caso de socios que residan en el extranjero, los estatutos podrán prever que sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones.
2.5 Segunda convocatoria
Sólo se contempla para las sociedades anónimas (artículo 177), por lo que no parece que pueda plantearse duda alguna sobre la imposibilidad de segunda convocatoria con relación a juntas de sociedades de responsabilidad limitada, como tampoco parece que pudiera ofrecer dudas al amparo de la anterior regulación dado que no se contemplaba en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y el artículo 186.2 del Reglamento del Registro Mercantil prevé, precisamente a propósito de las sociedades de responsabilidad limitada, que: "Los estatutos no podrán distinguir entre primera y segunda convocatoria de la Junta General", a pesar de lo cual en más de una ocasión se ha planteado la impugnación de la junta general de una sociedad de responsabilidad limitada celebrada en segunda convocatoria que, evidentemente, ha sido acogida, sentencias del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid de 11 de abril de 2005, de la sección 8ª de la Audiencia Provincial de Sevilla de 26 de marzo de 2003 y de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de junio de 2010.
2.6 Lugar de celebración de la junta
Frente a la imperativa previsión contenida en el artículo 109.1 de la Ley de Sociedades Anónimas según la cual las juntas generales debían celebrarse en la localidad donde la sociedad tenga su domicilio, el artículo 175 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital asume la redacción del artículo 47 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y, en consecuencia, los estatutos de cualquier sociedad de capital y, por tanto, de una sociedad anónima, pueden contemplar la posibilidad de que las juntas generales se celebren en una localidad distinta a la del domicilio social.
2.7 Junta universal
La regulación de la junta universal (artículo 178) parece una simbiosis de los textos que se derogan (artículo 99 de la Ley de Sociedades Anónimas y 48 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada).
Por un lado, se extiende a la sociedades anónimas la previsión contenida en el artículo 48.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada relativa a la posibilidad de que la junta universal se reúna en cualquier lugar del territorio nacional o del extranjero, lo que ya se admitía en la práctica dada la propia naturaleza de la junta universal y, por otro lado, se ha suprimido la mención, expresamente incluida en el artículo 48.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, sobre la necesidad de que se acepte por todos los socios no sólo la celebración de la reunión sino también el orden del día de la misma lo que, sin duda, puede ser fuente de polémica en tanto que se había considerado un acierto su inclusión en la normativa de las sociedades de responsabilidad limitada.
El artículo 99 de la Ley de Sociedades Anónimas no hacía mención a la necesidad de que los accionistas aceptaran el orden del día pero la doctrina había entendido que la válida celebración de la junta universal exigía que los asistentes consintieran por unanimidad no sólo la celebración de la junta sino también los asuntos a tratar y si alguno de los accionistas se oponía a tratar cualquiera de los que se propusieran no podía ser objeto de la junta.
La opción del texto refundido de suprimir la mención expresa a la aceptación del orden del día manteniendo en este particular la redacción de la Ley de Sociedades Anónimas, hace que pueda mantenerse ahora la tesis de la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1999 que casó la sentencia dictada por la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de junio de 1994 que había considerado que: "Para que la reunión de los accionistas quede investida de la calidad de Junta Universal es precisa la aceptación por la totalidad de accionistas del orden del día...", considerando el Tribunal Supremo en la sentencia citada que conforme al artículo 99 de la Ley de Sociedades Anónimas "...la junta se entenderá convocada y quedará válidamente constituida para tratar cualquier asunto (y por tanto no vinculada materialmente a ningún restrictivo orden del día o mención concreta de Asuntos a tratar) siempre que esté presente todo el capital social y los asistentes acepten por unanimidad la celebración de la Junta", indicando a continuación "Está claro que la voluntad concorde de los socios se refiere no a los temas a tratar sino al hecho de la realización de la Junta. Y si un socio objeta un punto que le es particularmente ingrato y quiere restringir la reunión a los aspectos que a él le interesan, es evidente que este entrecruce de pareceres visualiza que la Junta comenzó a celebrarse".
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