El art.11.1 RD 1620/2011, de 14 noviembre -EDL 2011/255449-, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, en su redacción inicial, establecía que la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar se extinguirá conforme a lo previsto en el presente real decreto y en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, excepto por las causas señaladas en las letras h-, i y l del apartado 1 de dicho artículo, que no resultan compatibles con la naturaleza de la misma.
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El RDL 16/2022, de 6 septiembre -EDL 2022/30162-, para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar, -convalidado en la sesión plenaria del día 6 de octubre 2022, se acordó su tramitación como Proyecto de Ley por el procedimiento de urgencia, BCG, Serie D, núm. 511, de 6 octubre 2022-, indica en su preámbulo que el art.11 es objeto de una intensa remodelación por la cual se eliminan la mayoría de las diferencias que existían con anterioridad y que hacían que la protección frente al despido sin causa fuera muy inferior a la establecida para el resto de las personas trabajadoras por cuenta ajena, se elimina la figura del desistimiento y como se pone de manifiesto en reiteradas sentencias de nuestros Tribunales internos, las personas al servicio del hogar familiar disfrutan de una tutela de derechos fundamentales muy inferior a la que se prevé en la relación laboral común. La inaplicación en el caso de desistimiento del principio de nulidad objetiva del despido de la trabajadora embarazada, cuya finalidad es la de proporcionar una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, es prueba palpable de ello.
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Por ello el presente real decreto-ley modifica el art.11 RD 1620/2011, de 14 noviembre -EDL 2011/255449-, para que la extinción, sin perjuicio de las causas comunes previstas en el Estatuto de los Trabajadores, solo pueda producirse por causa justificada en atención a las particularidades de la relación laboral en el hogar, describiendo el precepto, de un lado, las concretas situaciones que habilitarían esta forma especial de extinción y asegurando, de otro lado, que la decisión extintiva ha sido adoptada por la persona empleadora en base a unas circunstancias valorables objetivamente. Así por razón de lo anterior, se recogen como causas que pueden justificar la extinción y sujetas al régimen jurídico previsto en el citado precepto, la disminución de los ingresos de la unidad familiar o incremento de su gastos por circunstancia sobrevenida, como por ejemplo la pérdida del trabajo o la declaración de incapacidad para el trabajo de la persona empleadora la modificación sustancial de las necesidades de la unidad familiar que justifican que se prescinda de la persona trabajadora del hogar, como podrían ser, entre otras, la asunción de las citadas tareas por entidad pública o el cambio en las necesidades de cuidado de algún miembro de la unidad familiar así como el comportamiento de la persona trabajadora que fundamenta de manera razonable y proporcionada la pérdida de confianza de la persona empleadora.
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En la nueva redacción del art.11.1 -EDL 2011/255449-, se establece que la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar podrá extinguirse por las causas establecidas en el art.49.1 ET -EDL 2015/182832-, aplicándose la normativa laboral común &ldquosalvo en lo que resulte incompatible con las peculiaridades derivadas del carácter especial de esta relación&rdquo, por lo que se suprimen las referencias a las causas de despido por fuerza mayor, despido colectivo y causas objetivas, aunque por otro lado se mantengan, por la referencia general a las causas del apartado 1 art.49 ET.
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El resto del antiguo articulado, se sustituye por otro, en que, apartado 2, se precisan dos causas de extinción, objetivas, disminución de los ingresos de la unidad familiar y modificación sustancial de las necesidades de la unidad familiar, así como, otra general, que parece sustitutiva del desistimiento, el comportamiento de la persona trabajadora que fundamente de manera razonable y proporcionada la pérdida de confianza de la persona empleadora, para a continuación establecer los requisitos de forma de estas extinciones contractuales, iguales a las reguladas en la anterior redacción, para el desistimiento, comunicar por escrito a la persona empleada del hogar, debiendo constar de modo claro e inequívoco la voluntad de la persona empleadora de dar por finalizada la relación laboral y la causa por la que se adopta dicha decisión, simultáneamente a la comunicación deberá poner a disposición de la persona trabajadora una indemnización, en cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días por año de servicio con el límite de seis mensualidades y preaviso, de veinte días, desde la comunicación extintiva, si la prestación de servicios hubiera superado la duración de un año y de siete días, en otro caso, teniendo derecho durante el período de preaviso, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo, pudiendo sustituir el empleador, el preaviso, por una indemnización equivalente a los salarios de dicho período, ahora bien, tales requisitos que pudieran entenderse adecuados cuando la extinción viniera provocada por la disminución de los ingresos y modificación sustancial de las necesidades de la unidad familiar, en los cuales el nuevo proceso de extinción pudiera parecer adecuado, no parece serlo, desde un punto de vista razonable, la tercera causa extintiva, el comportamiento de la persona trabajadora que fundamente de manera razonable y proporcionada la pérdida de confianza, salvo si entendemos, como antes se indicó que esta causa viene a sustituir al desistimiento anterior, indicando finalmente que se presumirá que la persona empleadora ha optado por la aplicación del régimen extintivo del despido regulado en el Estatuto de los Trabajadores, presunción no aplicable por la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización, sin perjuicio de la obligación de la persona empleadora de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta.
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En el precepto anterior, ninguna referencia se hacía a los efectos de un posible despido nulo, ni tampoco en el actual, ahora bien, el texto anterior, el art.11.2 -EDL 2011/255449-, establecía que el despido disciplinario del trabajador se producirá, mediante notificación escrita, por las causas previstas en el Estatuto de los Trabajadores. Ello no obstante, y para el caso de que la jurisdicción competente declare el despido improcedente, las indemnizaciones, que se abonarán íntegramente en metálico, serán equivalentes al salario correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años de servicio, con el límite de doce mensualidades. En la redacción actual se omite tal referencia, como hemos indicado, remitiéndose exclusivamente a las causas de extinción del art.49.1 ET -EDL 2015/182832-, sin referencia alguna, por tanto, a la calificación del despido, con reenvío al régimen extintivo del despido regulado en el Estatuto de los Trabajadores, tanto si la decisión extintiva es de despido, como si se incumplen los requisitos establecidos por las otras causas de extinción que se establecen, en el art.11.2, referido.
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En el art.3.b-, del anterior texto, se establecía que con carácter supletorio, en lo que resulte compatible con las peculiaridades derivadas del carácter especial de esta relación, será de aplicación la normativa laboral común, lo que ha sido recogido en la modificación actual, sin que se haga ya referencia a que expresamente no será de aplicación el art.33 ET -EDL 2015/182832-.
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Pues bien, la exclusión de la referencia al despido nulo, en la legislación anterior de esta relación laboral especial, no ha sido óbice para que los Juzgados y Tribunales aceptaran su posibilidad y así, la STS IV núm. 77, de 29 enero 2020, rec. 2401/2017 -EDJ 2020/512236-, aunque se refiere tan solo al pago de los salarios de tramitación, declara que se considera más correcto, en caso de nulidad del despido de una trabajadora al servicio del hogar familiar, el pago de los mismos hasta el día en que se notifica la sentencia de suplicación que declara la nulidad, razonando que tal solución se funda en que el art.55.5.b ET -EDL 2015/182832 establece la nulidad del despido de la mujer embarazada, para seguidamente en su número 6 disponer que la declaración de nulidad obliga a la readmisión de la trabajadora con abono de los salarios de tramitación, mandato que reitera el art.113 LJS -EDL 2011/222121 para los mismos supuestos de declaración de nulidad, como no podía ser menos, dado lo dispuesto en el art.10 LO 3/2007, de 22 marzo -EDL 2007/12678-, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, aunque precisa que conviene destacar que en el presente recurso sólo se cuestiona el alcance de los salarios de tramitación a pagar por la empleadora, sin que se susciten otras cuestiones. En la STS IV, núm. 1, de 11 enero 2022, rec. 2099/2019 -EDJ 2022/501069-, aunque referida a la extinción del período de prueba, declara que &ldquoa la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar se le aplican supletoriamente, de conformidad con los art.3 b y 11.1 RD 1620/2011 -EDL 2011/255449-, las normas de despido del ET. El art.11.1 RD 1620/2011 menciona expresamente al art.49 ET, sin excluir su letra k-, sobre "despido del trabajador." Y, en los preceptos de despido del trabajador, el art.55.5 b ET -en los mismos términos el art.53.4 b ET dispone la nulidad objetiva del despido de "las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo de la suspensión del periodo de suspensión a que se refiere la letra a-". En consecuencia, desde la perspectiva de las normas reguladoras del despido de una empleada de hogar -los art.3 b y 11.1 RD 1620/2011 conducen, en definitiva, a la aplicación del art.55.5.b ET-, la protección objetiva del embarazo también ha de aplicarse al despido de la trabajadora al servicio del hogar familiar embarazada.
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En ambos supuestos no se pronuncian las sentencias, dado que no se cuestiona, los efectos de la declaración de nulidad, lo que si han hecho múltiples sentencias de Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia y no todas con el mismo criterio.
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La STSJ Andalucía, Sala Social de Sevilla, núm. 2012, de 21 junio 2018, rec. 1470/2017 -EDJ 2018/558361-, examinando las consecuencias de la nulidad del despido cuando se trata de un empleado de hogar, dado el tipo sui generis de relación que se produce entre quien presta un servicio en el hogar de una familia y los que viven en ella, relación que claramente es de "especial confianza" siendo difícil entender que el empleador de un hogar familiar quiera, después de haber sido despedido el empleado, volver a readmitirlo y soportar esta situación en un ámbito fundamentalmente íntimo como lo es el hogar familiar, indica que los Tribunales Superiores de Justicia han mantenido una solución unánime, considerando que la índole de los bienes jurídicos en juego imponen que, visto que el RD 1620/2011, de 14 noviembre -EDL 2011/255449-, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, no contempla el supuesto de despido nulo en este ámbito, cualquiera que sea el tratamiento que se otorgue a estos supuestos, no cabría la opción de la readmisión forzosa. La cuestión sobre la que los Tribunales discrepan se centra en determinar si la solución aplicable sería la indemnización prevista para el despido improcedente en el RD 1620/2011 -20 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades o la prevista en el art.56.1 ET -EDL 2015/182832 -33 días de salario por año de servicio con un límite de 20 mensualidades-, siendo asimismo unánimes los Tribunales en la consideración de añadir a ello una indemnización adicional, que salvo en el caso de que se solicite expresamente una cuantía concreta, deberá coincidir con los salarios dejados de percibir. Existen sentencias en ambos sentidos. Aceptando la tesis de la indemnización prevista para el despido improcedente en el RD 1620/2011 -20 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades podemos citar las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Castilla y León de 25-2-2013 -EDJ 2013/16359 y Andalucía con sede en Málaga de 29-11-2017 -EDJ 2017/321411-. Por su parte, con la tesis de la aplicación del régimen común del art.56 ET -33 días de salario por año de servicio con un límite de 20 mensualidades-, se sitúan las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid 26-9-2016 -EDJ 2016/206492-, Cataluña de 8-4-2013 -EDJ 2013/91091 y 15-1-2013 -EDJ 2013/24533 y País Vasco de 20-10-2015 -EDJ 2015/230087-, entre otras, concluyendo en el mismo sentido que estas, que la falta de previsión del despido nulo en la normativa especial de empleados de hogar -RD 1620/2011, de 14 noviembre-, nos lleva a aplicar la legislación común, por el carácter supletorio expresamente previsto en aquella, siguiéndose por tanto las directrices del art.56 ET para el cálculo de la indemnización.
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Alguna sentencia discordante, también, STSJ Andalucía, Sala Social Sevilla, núm. 2108, de 14 julio 2022, rec. 3149/2020 -EDJ 2022/694408-, sobre desistimiento, tras conocer el embarazo de la empleada de hogar, con cita de la STS 11 enero 2022, rec. 2099/2019 -EDJ 2022/501069-, ya comentada, viene a resolver que la aplicación del art. 11 RD 1620/2011 -EDL 2011/255449 no excluye la del citado art.55.5.b ET -EDL 2015/182832 que dispone la nulidad objetiva del despido de "las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo de la suspensión del periodo de suspensión a que se refiere la letra a-" y por tanto el despido de la trabajadora al servicio del hogar familiar embarazada. Se produce una antinomia entre el art.11 RD 1620/2011 y el art.55.6 en relación con el art.55.5.b ET, el primero no contempla la nulidad de la decisión de extinguir de estas empleadas y el ET sí. Tras el RDL 6/2019 -EDL 2019/6200 la regla solo puede ser la del art.55.6 ET, dada la calificación del art.55.5.b ET. A igual conclusión llegaríamos si aplicamos el art.6.2 CC -EDL 1889/1-. El carácter de derecho fundamental a la no discriminación, en este caso por razón de sexo en cuanto la demandante es una mujer embarazada, es un argumento para distinguir los casos en los que debe contabilizarse en la valoración de si aumenta el bienestar total limitar la autonomía privada y por tanto no cabe alienar un derecho reconocido por el art.55.6 ET, rechazando incluso, que se puede llegar a un pacto económico compensatorio, por el despido, indicando que debemos aplicar la regla de inalienabilidad ante extinciones unilaterales discriminatorias o que vulneren derechos fundamentales en las que a pesar de que el ofensor u ofendida estén dispuestos a pagar -o recibir una cantidad no cabe consentir que se ejecute su voluntad. La intervención colectiva vía normativa fija unos criterios de responsabilidad y de valoración dadas las imperfecciones propias del modelo de mercado y por ello, el ordenamiento jurídico, por motivos de orden público, declara la inalienabilidad de las titularidades de los individuos. Se prohíben determinadas transacciones -y, por lo tanto, el juego del mercado porque colectivamente se consideran intolerables, al margen de la utilidad, que no eficiencia, que tales operaciones pudiera acarrear.
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Al igual que se ha resuelto con carácter de casi generalidad que las consecuencias del despido nulo de una empleada de hogar, en casos de embarazo, por discriminación, extensible a cualquier otro derecho fundamental, art.55.5 ET -EDL 2015/182832-, no impone la obligación de readmitir a la trabajadora, por las circunstancias específicas en las que se desenvuelve esta relación, manteniéndose en la anterior regulación que con carácter supletorio, en lo que resulte compatible con las peculiaridades derivadas del carácter especial de esta relación, será de aplicación la normativa laboral común, art.3.b y en la nueva, también, el mismo precepto tal redacción se mantiene y en el art.11.2, que la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar podrá extinguirse por las causas establecidas en el art.49.1 ET, aplicándose la normativa laboral común salvo en lo que resulte incompatible con las peculiaridades derivadas del carácter especial de esta relación.
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Por ello, ahora debemos concluir que inmodificada la norma en el sentido indicado, la salvedad que contiene este último inciso no supone variación alguna respecto al anterior, por lo que no resultará aplicable la previsión contenida en el apartado 6 del art.55 ET -EDL 2015/182832-, en cuanto a que el despido nulo de las/os, empleadas/os del hogar, sujetos a esta relación laboral especial, no tendrá el efecto de la readmisión del trabajador, con el abono de los salarios dejados de percibir, sino tan solo a la indemnización establecida en el art.56 ET, más otra complementaria, por la violación del derecho fundamental, que salvo en el caso de que se solicite expresamente una cuantía concreta, deberá coincidir con los salarios dejados de percibir.
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