El actual art.106.3 LPCAP -EDL 2015/166690 tiene su antecedente en el art.102.3 de la anterior L 30/1992 -EDL 1992/17271-, con la redacción que se le dio a partir de la reforma operada por la L 4/1999, de 13 enero -EDL 1999/59899-, y que vino a plasmar normativamente lo que en la práctica sucedía -la no apertura del procedimiento de revisión por resolución expresa o, las más de las veces, por silencio administrativo-.
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Asimismo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo venía señalando que, en los casos de impugnación de esta decisión de inadmisión, los tribunales contencioso-administrativos debían limitarse a revisar la procedencia o no de la inadmisión ad limine, pero subrayándose la imposibilidad del tribunal de entrar a examinar la nulidad del acto en cuestión.
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Así se plasmó en la STS 7 mayo 1992, recurso 14/1991 -EDJ 1992/4419 en la que, con cita de otras anteriores -21 febrero 1983, 18 abril 1988 y 22 octubre 1990, entre otras-, dijo lo siguiente:
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«La jurisprudencia ha entendido que en los supuestos de total inactividad en que la Administración, frente a la acción de nulidad del particular, daba lugar a denegación presunta silencio, así como en los casos de resolución expresa denegatoria que, una forma u otra, rechazaba la petición de nulidad y no la sometía al trámite previsto en el art.109, de audiencia de los afectados y dictamen preceptivo y vinculante -en rigor cuasivinculante del Alto Cuerpo Consultivo, ha entendido que lo procedente, una vez recurridos en vía contencioso administrativa éstos actos administrativos denegatorios, no el examen directo de la validez del acto o de la norma o de su pretendida nulidad radical sino el que la Administración sometiese la petición o acción al procedimiento formal revisorio que dice el precepto, recabado dictamen del Consejo de Estado y resolviendo en consecuencia. Una solución contraria, como la adoptada por la sentencia ahora impugnada, no encuentra apoyo en el principio de tutela judicial efectiva ni en el de economía procesal, pues no nos hallamos en presencia de impugnaciones frente a actos administrativos sobre los que se cuenta ya con elementos de juicio para, sobreponiéndose a un entendimiento formalista del carácter revisor de esta jurisdicción, enjuiciar su validez, ni frente a pretensiones resarcitorias puras y simples&hellip».
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Doctrina reiterada posteriormente en sentencias como la de 12 noviembre 2001, recurso 2674/1997 -EDJ 2001/48706-, o de 21 mayo 2009, recurso 5283/2006 -EDJ 2009/101715-, que dice:
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«El trámite de revisión de oficio por parte de la Administración de los actos considerados nulos de pleno derecho ha de ajustarse a un procedimiento distribuido en dos fases: la apertura del expediente que ha de tramitarse con arreglo a las disposiciones del Título VI de la L 30/92 -EDL 1992/17271 sin excluir la intervención del Consejo de Estado o del organismo consultivo de la correspondiente Comunidad autónoma, y la fase resolutiva de la pretensión de declaración de nulidad del acto de suerte que si, ya sea de modo expreso o presunto, la Administración deniega la apertura del expediente de revisión -como en este caso ocurre lo procedente será que se acuda a la Jurisdicción contenciosa para que ordene a la Administración que inicie el trámite correspondiente a la segunda fase y se pronuncie expresamente sobre si realmente existe la nulidad pretendida. Lo que no es posible es instar en la jurisdicción un pronunciamiento directo sobre la nulidad del acto cuya revisión se pretende en la vía administrativa».
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Y en sentencias posteriores ha seguido la doctrina expuesta, como las SSTS 5 diciembre 2011, recurso 5080/2008 -EDJ 2011/312133-, o la de 17 octubre 2014, recurso 4923/2011 -EDJ 2014/183981-, la cual concluye:
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«Tal decisión inadmisoria puede ser impugnada ante la jurisdicción contencioso-administrativa, pero en el caso de estimarse el recurso por la improcedencia de la decisión la consecuencia no puede ser, aunque lo haya solicitado la parte, resolver sobre el fondo del asunto pues ni la Administración se ha podido pronunciar previamente, ni se ha oído al Consejo de Estado, cuyo dictamen es preceptivo».
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Y así se sigue resolviendo por el Alto Tribunal, como la STS 12 febrero 2021, recurso 229/2019 -EDJ 2021/505598-, en la que se estima el recurso pero se ordena la retroacción de actuaciones.
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En definitiva, el Tribunal Supremo ha considerado improcedente entrar en el fondo del asunto sobre la base del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, la importancia del dictamen del Consejo de Estado en el trámite administrativo y el principio de seguridad jurídica, fundamentos que se sobreponen a otros como el de economía procesal o el derecho a la tutela judicial efectiva.
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No obstante, parte de la doctrina científica no ha compartido esta tesis. García de Enterría, analizando la STS 7 mayo 1992 -EDJ 1992/4419 antes citada, aporta varias razones para sustentar su oposición y defender la posibilidad del tribunal de entrar a resolver el fondo del asunto: i si la Administración actúa de este modo renuncia a la posibilidad de valorar las causas del art. 106 ii el principio de economía procesal, pues se generaría una duplicidad de procedimientos cuya causa tiene su origen en el actuar de la Administración y en perjuicio del recurrente iii el derecho a la tutela judicial efectiva que exige un pronunciamiento sobre el fondo, siempre que se cuente con los elementos de juicio necesarios para ello.
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Ya la STS 21 mayo 2009 -EDJ 2009/101715 antes citada destacaba la posibilidad de que en ciertos casos «muy especiales» podría resultar aconsejable, en aras del principio de economía procesal y por la evidencia de una causa de nulidad radical y absoluta, que el tribunal se pronunciase directamente sobre la validez o nulidad del acto impugnado con un pronunciamiento de plena jurisdicción.
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En este sentido resuelve la STS 8 abril 2008, recurso 711/2004 -EDJ 2008/56559-, apoyándose en el principio de economía procesal y el derecho a la tutela judicial efectiva, y que se justifica por las especiales circunstancias del caso.
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Recientemente, se observa un intento por parte del Tribunal Supremo de perfilar y concretar esta doctrina, a la vista de los numerosos supuestos en los que se ha planteado, especialmente en el ámbito tributario si bien con escaso éxito como vamos a ver.
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El ATS 1 octubre 2020, recurso 1506/2020 -EDJ 2020/677583-, entre otros, plantea como cuestión de interés casacional la siguiente:
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«Aclarar, matizar o precisar si el órgano judicial puede sustituir a la Administración competente, en sentencia, en el sentido de que además de acordar la procedencia de la admisión de la solicitud de nulidad de pleno derecho, acceda a la misma proclamando la nulidad solicitada o si, por el contrario, debe limitarse, caso de considerar disconforme a derecho la decisión recurrida, a ordenar la retroacción de actuaciones para que se tramite el procedimiento previsto en el art.217 LGT -EDL 2003/149899-».
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Tal cuestión ha quedado sin responder al no apreciarse la existencia de la causa de nulidad previa -SSTS 18 mayo 2020, recursos 1068/2019 -EDJ 2020/556153-, 1665/2019 -EDJ 2020/556180-, y 2596/2019 -EDJ 2020/556160-, 17 junio 2021, recurso 1123/2020 -EDJ 2021/615661-, de 9 marzo 2022, recurso 4437/2020 -EDJ 2022/525092--.
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La STS 1 diciembre 2020, recurso 3857/2019 -EDJ 2020/744534-, sobre la cual se plantea el tema de debate, parece apartarse de la línea jurisprudencial anterior, aunque con ciertos matices. Veamos.
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Igualmente, el auto de admisión planteaba la cuestión en términos generales: «si, inadmitida una solicitud de revisión de oficio en vía administrativa, una posterior sentencia estimatoria permite a la Sala sentenciadora conocer sobre el fondo de la misma o bien remitirla a la Administración para que resuelva sobre lo procedente».
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Pero la sentencia elude hacer un pronunciamiento en términos tan genéricos como los del auto de admisión y contesta a la cuestión casacional planteada con un revelador «en un caso como el que examinamos». Es decir, se limita a resolver el caso concreto examinado y lo hace sobre la base de una premisa fundamental: las especiales circunstancias del caso, que la propia sentencia califica en su fundamento jurídico séptimo como «incoherencias en la postura de la Administración recurrente sobre el alcance de la revisión de oficio de actos» -explica que la Administración está de acuerdo con la concurrencia de una causa de nulidad de pleno derecho pero que la inadmisión se basa en la desestimación de supuestos sustancialmente iguales-.
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Esta es la razón que lleva al Tribunal Supremo ha concluir que no tiene sentido que se permita tramitar de nuevo el procedimiento de revisión de oficio cuando es conocido el resultado que la Administración dará a la solicitud, y que ello supondría abocar al recurrente a «soportar un nuevo procedimiento que se revela absolutamente inútil, pues la posición contraria que sostiene la Administración ya está perfectamente establecida», siendo además que la Administración está de acuerdo con el fondo del asunto -que existe la discriminación denunciada tal y como han dicho los tribunales-.
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Por ello, la cuestión que nos plantea el Director no depende tanto, a mi entender, de qué causa de nulidad del art.106.3 LPCAP -EDL 2015/166690 se ha alegado, o si la norma infringida es o no de Derecho europeo. Lo relevante de esta sentencia de 1 diciembre 2020 -EDJ 2020/744534 son las especiales circunstancias del caso, que es lo que lleva al Tribunal Supremo, al amparo de la economía procesal y la tutela judicial efectiva, a entrar en el fondo del asunto en lugar de ordenar la retroacción de actuaciones.
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En resumen, es la concurrencia de forma clara y manifiesta de la causa de nulidad la que justifica la resolución directa por el tribunal de la cuestión de fondo, siendo secundario si la norma infringida es de derecho comunitario o nacional.
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Por último, es preciso referirnos también a la reciente STS 6 abril 2022, recurso 2575/2020 -EDJ 2022/538097-, en la que el Tribunal Supremo parece querer avanzar más allá de la postura tradicional de mera revisión de la decisión de inadmisión y devolución del expediente a la Administración. En esta sentencia concluye que debió entrarse a examinar la cuestión de fondo a la vista de los sólidos fundamentos de la solicitud de nulidad de pleno derecho -invocación de una sentencia del TJUE que, si bien no constituye, por sí misma, motivo suficiente para declarar la nulidad de cualesquiera actos, sí obliga, no obstante, en presencia de actos firmes, a considerar la invocación de una causa de nulidad de pleno derecho, ex art.217.1.a LGT -EDL 2003/149899--. Aunque, por exigencias del principio dispositivo, termina ordenando retrotraer las actuaciones a fin de que la Administración tramite y resuelva ese procedimiento de nulidad de pleno derecho, eso sí, «con la máxima celeridad y con específica consideración a nuestra jurisprudencia».
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