I. Planteamiento de la cuestión
En los últimos meses los medios de comunicación social se han hecho eco de diversas resoluciones judiciales de las que se derivaba que, ante la imposibilidad de atender las amortizaciones pactadas del préstamo con garantía hipotecaria, el deudor titular del bien inmueble gravado con la hipoteca pudiere verse liberado de la obligación por mor de la ejecución hipotecaria y adjudicación del bien a un tercero (aun la propia entidad financiera). Incluso se apuntaba que debería tender nuestra Legislación hacia un modelo como el norteamericano, de suerte que el deudor que no pudiere seguir atendiendo los pagos periódicos pactados pudiere entregar el inmueble a la entidad financiera, en dación en pago, con extinción de la obligación (que no por tanto en dación para pago, pues en este caso la suerte de la obligación estará anudada al resultado de la realización del bien).
En este sentido, ha resultado recurrente la enfática cita del AAP Navarra, sec. 2ª, de 17 diciembre 2010 -EDJ 2010/297286-, que confirmaba resolución dictada por Juzgado de Primera Instancia 2 de Estella de 13 noviembre 2009 que había dispuesto que no había lugar a ulterior tramite de procedimiento judicial de apremio, con ampliación del despacho de ejecución, después de la realización forzosa del bien inmueble que estaba gravado con carga real hipotecaria y que había venido adjudicado a la entidad financiera titular del indicado derecho real de garantía. Frente a ese Auto la entidad financiera promovió incidente de nulidad de actuaciones, bien entendido cuál es el ámbito de éste, que ha resultado desestimado.
Al albur de la difusión de la citada resolución de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra -EDJ 2010/297286-, también se han hecho eco los medios de comunicación del Auto que había venido dictado, con anterioridad, por el Juzgado de lo Mercantil num. 3 de Barcelona en fecha 26 octubre 2010 -EDJ 2010/290931- en el seno del concurso de acreedores 671/2007 del indicado Juzgado, relativo a personas físicas, en el que por el Juzgador se determina la conclusión del procedimiento concursal por inexistencia de bienes o derechos realizables de los concursados, aprobando la cuenta final rendida por la Administración Concursal.
II. Centrando la cuestión
Es adecuado al propósito de este trabajo comenzar por centrar la cuestión desde el inicio y para ello es decisivo hacer mención a que el criterio mantenido por el más arriba mencionado Auto de la Sección Segunda de la AP Navarra de fecha 17 diciembre 2010 -EDJ 2010/297286- no ha venido reiterado en el seno de la propia Audiencia de Navarra, habiendo venido estimados diversos recursos de apelación sostenidos frente a otras tantas resoluciones del mismo Juzgado de Primera Instancia de procedencia.
Así, debe mencionarse, por su inmediatez cronológica y atendido el Juzgado de Primera Instancia de procedencia, el Auto dictado por la sec. 3ª de la AP Navarra, de fecha 28 enero 2011 -EDJ 2011/2854- que, estimando el recurso de apelación planteado, revoca y deja sin efecto la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 2 de Estella de 9 diciembre 2009, acordando en su lugar que por el Juzgado se proceda a la continuación del procedimiento de ejecución en tramitación, despachando ejecución contra los bienes de la parte ejecutada en cantidad suficiente para cubrir la suma reclamada.
Por su parte, y por lo que se refiere a la resolución dictada en el seno del procedimiento concursal sustanciado ante el Juzgado de lo Mercantil num. 3 de Barcelona, debe contextualizarse adecuadamente la cuestión, sobre la que abundaremos más adelante, para anticipar ya en este momento del decurso del trabajo, que aquélla viene dictada en el seno de un expediente concursal relativo a personas físicas (recuérdese, en este orden de cosas, el principio de responsabilidad patrimonial universal del art. 1911 CC -EDL 1889/1- en relación con el art. 32 del mismo Código relativo a la determinación de la extinción de la personalidad) donde en cumplimiento del plan de liquidación judicialmente aprobado (arts. 148 y ss. LC -EDL 2003/29207-) se ha procedido (sin perjuicio del numerario que se percibe como ingreso periódico) a la realización de los bienes y derechos que conformaban la masa activa de los concursados, dictándose seguidamente resolución de conclusión del procedimiento por inexistencia de (más) bienes y derechos ex art. 176,1,4º LC y sin perjuicio de su eventual reapertura en el futuro, si tal procede.
Y en el ámbito del concurso de acreedores, debe destacarse en este momento que no puede entenderse, a salvo en todo caso el ordinal 3º del num. 2 del art. 93 LC -EDL 2003/29207-, que la garantía hipotecaria pueda verse afectada extintivamente por aplicación de la disposición contenida en el art. 97,2 LC, a cuyo tenor: "Si el acreedor calificado en la lista de acreedores como especialmente relacionado con el deudor no impugnare en tiempo y forma esta calificación, el Juez del concurso, vencido el plazo de impugnación y sin más trámites, dictará auto declarando extinguidas las garantías de cualquier clase constituidas a favor de los créditos de que aquél fuera titular, ordenando, en su caso, la restitución posesoria y la cancelación de los asientos en los Registros correspondientes". La norma incorpora una nueva causa, que lo es, a la vez, de extinción y cancelación hipotecaria (cfr. art. 79 LH -EDL 1946/59-), de dudoso fundamento y que parece debe venir criticada. Es claro que, no obstante la dificultad de concurrencia del supuesto a salvo el caso mencionado del ordinal 3º del num. 2 del art. 93 -en relación con el num. 5º del art. 92- la previsión del art. 97 es extensiva a cualesquiera clase de créditos (aun los privilegiados) como resulta de la explícita mención que efectúa la letra de la norma al art. 91,1 LC.
Y en todo caso, además, en el ámbito del concurso de acreedores no puede obviarse que cuando de la realización de bienes gravados con garantía real se trata en el seno de la fase de liquidación concursal, no puede aludirse, con propiedad, a la idea de ejecución hipotecaria, y aun de adjudicación al acreedor hipotecario, en el sentido de la LEC -EDL 2000/77463- sino que la Administración Concursal procura la realización del bien, que se podrá transmitir con subsistencia del gravamen (art. 155,3 LC -EDL 2003/29207-) o con cancelación del gravamen y aplicación del precio obtenido a la satisfacción del crédito con privilegio especial (art. 155,4), habiéndose incorporado la previsión en el texto del Proyecto de Ley de Reforma de la Ley Concursal publicado en el BOCG de 1 abril 2011 la mención a la cesión en pago o para pago con extinción de la totalidad del crédito garantizado
III. Los AAAP Navarra, sec. 2ª, de 17 diciembre 2010 -EDJ 2010/297286- y de la AP Navarra, sec. 3ª, de 28 enero 2011 -EDJ 2011/2854-
Al fundamento jurídico cuarto, letra c), del Auto de 17 diciembre 2010 -EDJ 2010/297286- se enuncia textualmente lo siguiente:
"Cabe además hacer una pequeña consideración, que podríamos unir con lo ya señalado en relación con el abuso de derecho, en el sentido de que si bien formalmente cabria entender que la actuación del banco se ajusta a la literalidad de la ley y que efectivamente tiene derecho a solicitar lo que ha solicitado, por lo que cabria entender que no existiría el abuso de derecho que se le imputa, pero ello no obstante no deja de plantearnos una reflexión, cuando menos moralmente intranquilizante, relativa a la razón por la que la parte apelante impugna el Auto recurrido, por considerar que en realidad el valor de la finca subastada y adjudicada materialmente al banco, hoy por hoy, tiene un valor real inferior al que en su día se fijó como precio de tasación a efectos de subasta. Y decimos esto, porque la base de la manifestación de que la finca subastada tiene hoy por hoy un valor real inferior, se base en alegaciones como que la realidad del mercado actual ha dado lugar a que no tuviera la finca el valor que en su momento se le adjudicó como tasación, disminución importante del valor que une a la actual crisis económica, que sufre no sólo este país sino buena parte del entorno mundial con el que nos relacionamos. Y siendo esto así y en definitiva real la importantísima crisis económica, que ha llegado incluso a que la finca que en su día tasó en una determinada cantidad, hoy en día pudiera estar valorada en menos, no podemos desconocer que ello tiene también en su origen una causa precisa y que no es otra, y no lo dice esta Sala, sino que ha sido manifestado por el Presidente del Gobierno Español, por los distintos líderes políticos de este país, por expertos en economía y por líderes mundiales, empezando por el propio Presidente de Estados Unidos, que la mala gestión del sistema financiero del que resultan protagonistas las entidades bancarias, recuérdense las "hipotecas basuras" del sistema financiero norteamericano."
Como ya hemos indicado, la propia Audiencia Provincial de Navarra, en este caso su Sección tercera, viene manteniendo un criterio pacifico y diverso del más arriba enunciado. Así, en el Auto de 28 enero 2011 -EDJ 2011/2854-, y con cita de numerosos precedentes anteriores, se indica en su fundamento jurídico cuarto lo siguiente:
"Dispone el art. 1911 del Código Civil -EDL 1889/1- que "del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros", precepto que establece en nuestro ordenamiento el principio de responsabilidad universal con evidente función estimuladora del cumplimiento voluntario de las obligaciones y también de garantía del acreedor. Por su parte el art. 579 de la LEC -EDL 2000/77463- referido a los supuestos de ejecución dineraria en caso de bienes hipotecados o pignorados, taxativamente dispone, de acuerdo con el principio de responsabilidad patrimonial universal, que: "si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el embargo por la cantidad que falta y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución". Es de tal evidencia el contenido normativo de los preceptos mencionados que no alcanzan a comprenderse las razones por las cuales la Juez "a quo" eludió la aplicación al caso de la preceptiva mencionada, pues con independencia de las opiniones personales que los preceptos mencionados puedan merecer, cuestión ajena al contenido de esta resolución, lo cierto es que el supuesto planteado en este caso tenía perfecto encaje en el supuesto de hecho contenido en la norma procesal en coherencia con el principio aludido que establece el Código Civil; sin que corresponda al Juez asumir funciones reservadas al legislador, sino aplicar la ley al caso concreto. Máxime cuando actuaciones como la llevada a cabo por la Juez "a quo" en su resolución afectan al principio de seguridad jurídica en cuanto alteran el marco normativo existente cuando la operación se realizó y las bases sobre las que se asienta en España el sistema de garantía hipotecaria, con importantes repercusiones de orden práctico que, como decimos, son ajenas a las previsiones legales."
Aborda la Sala la cuestión relativa a un argumento nuclear en que se sustenta la resolución recurrida, cual es la relativa al pretendido abuso de derecho en el proceder de la entidad bancaria, para rebatir la supuesta bondad de tal planteamiento a partir de la consideración de que atendido el precio obtenido en el remate es claro que no se habría satisfecho la totalidad del crédito pendiente (y recuérdese el criterio de responsabilidad patrimonial universal ex art. 1911 CC -EDL 1889/1-) y en todo caso que el proceder de la entidad bancaria se ajusta en todo momento a las previsiones legales vigentes por lo que con rotundidad cabe desterrar que el ejercicio del derecho resulte abusivo.
IV. La dación en pago como mecanismo de extinción de las obligaciones
En el art. 1156 CC -EDL 1889/1- se enuncian los medios por los que se extinguen válidamente las obligaciones, y la obligación se extingue cuando se ha cumplido íntegramente la prestación debida. En el caso de obligaciones dinerarias, el mecanismo ordinario es el pago. Sin embargo, en el marco del trabajo que nos ocupa, y considerando la orientación buscada en orden al destino dominical dado al bien inmueble gravado con la hipoteca, debemos plantearnos la virtualidad del instituto de la dación en pago. Resulta muy ilustrativa en este sentido la lectura de la STS de 1 octubre 2009 -EDJ 2009/229008-.
La dación en pago, datio in solutum, es una forma especial de pago, llamada también forma subrogada del cumplimiento y consiste en el acuerdo, como negocio jurídico bilateral, de que se cumpla la obligación mediante una prestación distinta de la que era objeto de la misma. Enuncia el concepto la STS de 23 septiembre 2002 -EDJ 2002/35891- en estos términos: esta figura jurídica, conforme a la construcción de la jurisprudencia civil, opera cuando la voluntad negocial de las partes acuerdan llevar a cabo la satisfacción de un débito pendiente, y el acreedor acepte recibir del deudor determinados bienes de su propiedad, cuyo dominio pleno se le transmite para aplicarlo a la extinción total del crédito, actuando este crédito con igual función que el precio en la compraventa,
La jurisprudencia ha sido reiterada al distinguir la dación en pago -datio pro soluto-del pago por cesión de bienes -datio pro solvendo-. Así, la STS de 28 junio 1997 -EDJ 1997/4454-, con cita de muchos pronunciamientos previos, dice: ha de recordarse la reiterada doctrina de esta Sala sobre las características diferenciadoras entre la datio pro soluto y la datio pro solvendo, recogida, entre otras, en Sentencias de 14 septiembre 1987 -EDJ 1987/6312-, 4 y 15 diciembre 1989 -EDJ 1987/6312-, 29 abril 1991 y 19 octubre 1992 -EDJ 1992/10194-, ampliamente expuesta en la de 13 febrero 1989 -EDJ 1989/1449- al decir que "la datio pro soluto, significación de adjudicación del pago de las deudas, si bien no tiene una especifica definición en el derecho sustantivo civil, aunque sí en el ámbito fiscal, se trata de un acto en virtud del cual el deudor trasmite bienes de su propiedad al acreedor, a fin de que éste aplique el bien recibido a la extinción del crédito de que era titular, actuando este crédito con igual función que el precio en la compraventa, dado que, según tiene declarado esta Sala en sentencia 7 de diciembre de 1983, bien se catalogue el negocio jurídico que implica como venta, ya se configure como novación o como acto complejo, su regulación ha de acomodarse analógicamente por las normas de la compraventa, al carecer de reglas especificas, adquiriendo el crédito que con tal cesión se extingue, como viene dicho, la categoría de precio del bien o bienes que se entreguen en adjudicación en pago de deudas, en tanto que la segunda, es decir, la datio pro solvendo, reveladora de adjudicación para el pago de las deudas, que tiene especifica regulación en el artículo 1175 del Código Civil -EDL 1889/1-, se configura como un negocio jurídico por virtud del cual el deudor propietario transmite a un tercero, que en realidad actúa por encargo, la posesión de sus bienes y la facultad de proceder a su realización, con mayor o menor amplitud de facultades, pero con la obligación de aplicar el importe obtenido en la enajenación de aquéllos al pago de las deudas contraídas por el cedente (...)."
Apostilla la citada Sentencia de 1 octubre 2009 -EDJ 2009/229008-, que cabe en cualquier caso hacer una salvedad, y es que si bien se aplican por analogía normas de la compraventa (aunque no es un contrato de compraventa) ello no significa que deban aplicarse totalmente y sin excepción ni variación. Así, si un conjunto de prestaciones cuyo pago es debido, pero no plenamente identificadas, ni valoradas, forman el contenido de una obligación, el acreedor y el deudor, mediante acuerdo entre ambos, pueden aceptar una dación en pago en el sentido de que se haga el cumplimiento, como subrogado del pago, mediante ella, sin que pueda exigirse que conste un precio cierto, como exige el artículo 1445 del Código civil -EDL 1889/1- para la compraventa, pues las partes, en aras del principio de autonomía de la voluntad ex artículo 1255 pueden acordar esta forma especial del pago.
Pero no se olvide que la ejecución oficial, con realización forzosa de los bienes del deudor incluso, es subsidiaria del no cumplimiento voluntario de la prestación debida por parte del obligado. En el particular de la ejecución hipotecaria, de existir interesados en la adquisición de bien inmueble de que se trate, y aun en el caso de que fuere el acreedor hipotecario quien accediese a la titularidad dominical del bien (con extinción del derecho real en cosa ajena por consolidación) no estaríamos ante un supuesto de dación en pago sino antes bien ante un supuesto de adjudicación dominical a cambio de precio (a saber, el precio del remate susceptible de venir aprobado). A este precio se le dará el destino legal, a saber, el pago al acreedor. Si el precio obtenido es superior al importe del crédito pendiente por todos los conceptos, y no existen otros acreedores, el sobrante se entregará al deudor; pero si es inferior, caso bastante frecuente en la práctica, la situación dada es que el deudor no habrá satisfecho íntegramente la obligación por lo que quedará como obligado por el resto pendiente. Es rotundamente claro en este orden de cosas el tenor del art. 579 de la LEC -EDL 2000/77463-, referido a los supuestos de ejecución dineraria en caso de bienes hipotecados o pignorados, taxativamente dispone, de acuerdo con el principio de responsabilidad patrimonial universal ex artículo 1911 del Código civil -EDL 1889/1-, que: "... si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el embargo por la cantidad que falta y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución".
V. La conclusión del concurso por inexistencia de bienes
La forma normal de conclusión del concurso debería ser bien el cumplimiento del convenio aprobado o, en su caso, el pago de los acreedores subsiguiente a la liquidación del activo. Una vez concluidas las operaciones de liquidación y pago, los administradores judiciales deberán rendir cuentas de su gestión, que habrán de ser aprobadas judicialmente, previa audiencia de las partes (el deudor y los acreedores personados).
La falta de activo realizable no supone, por sí misma, una forma especial de terminación del concurso, sino una situación que puede presentarse al realizarse las operaciones de liquidación, si es ésta la solución adoptada en el concurso. Puede que en la masa activa haya más o menos bienes, e incluso que no los haya. La misma razón que justifica la terminación del concurso cuando el activo sólo permite satisfacer algunos créditos es la que justifica la conclusión del mismo cuando no hay bienes para pagar crédito alguno.
Una vez declarado el concurso, no cabe en orden a la virtualidad de la terminación del procedimiento, el desistimiento por parte del deudor, en razón del interés público que se da cita en este procedimiento. Ello está en concordancia con el deber del deudor de presentarse en concurso cuando se encuentra en situación de insolvencia actual (art. 5 LC -EDL 2003/29207-). Tampoco es posible el desistimiento del acreedor instante, porque la declaración concursal trasciende su interés particular para alcanzar al del resto de los acreedores. Ni siquiera cabría el desistimiento de todos los acreedores reconocidos, pues el deudor podría estar interesado en la continuación del concurso. En este orden de cosas, la única situación imaginable en sede de terminación anormal del proceso concursal es que, una vez reconocidos los créditos, todos los acreedores acordaran una transacción con el deudor, con la que se pusiera fin al concurso.
El Juzgado de lo Mercantil de Barcelona en un procedimiento de concurso de acreedores relativo a deudores personas físicas, ha dictado en fecha 26 octubre 2010 Auto -EDJ 2010/290931- por el que se acuerda la conclusión del concurso por inexistencia de bienes, acordando la extinción de las obligaciones pendientes.
El análisis de esta cuestión exige considerar el tenor y alcance de los arts. 176,1,4º y 178 LC -EDL 2003/29207-, bien entendido que puede venir declarado en concurso cualquier persona, física o jurídica, sea o no comerciante, que se vea incursa en situación de insolvencia (presupuesto objetivo del concurso) entendida como la situación en que el deudor común no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.
En un muy elevado porcentaje de los supuestos, en aquellos casos en que el procedimiento concursal se ve abocado a la solución liquidatoria (bien inicialmente o bien tras intentarse infructuosamente la aprobación de un convenio o incluso con ocasión de incumplimiento del convenio aprobado) tras la tramitación de la fase de liquidación se acaba dictando una resolución definitiva que acuerda la conclusión y archivo del expediente por inexistencia de (más) bienes, esto es, se trata del escenario en que ya se han realizado todos los bienes y derechos que conformaban la masa activa del concurso y con el producto obtenido se ha hecho pago (solo parcial) de los créditos reconocidos en la lista de acreedores.
Este planteamiento es, sin duda, hábil en los casos de concursos de concursados personas jurídicas, pero no lo es tanto, sin embargo, por lo que se refiere al supuesto de concursado persona física. A saber, como efecto inherente a la conclusión del procedimiento concursal se acuerda la extinción de la persona jurídica concursada y la cancelación de su hoja registral; sin embargo, por lo que se refiere a la persona física, ésta solo ve extinguida su personalidad en los términos del art. 32 CC -EDL 1889/1-, a saber, por la muerte o la declaración de fallecimiento.
Éste es el escenario al que se enfrenta el Magistrado del Juzgado de lo Mercantil num. 3 de Barcelona en el procedimiento en que dicta el Auto ahora comentado de 26 octubre 2010 -EDJ 2010/290931-, y tal escenario debe venir adecuadamente contextualizado en orden a entender debidamente el propósito y alcance de la resolución dictada.
La parte dispositiva de la resolución dictada -EDJ 2010/290931- enuncia textualmente lo siguiente: "La aprobación de la rendición de cuentas realizada por el Administrador Concursal de D. H. y Dña. P., ordenando la conclusión del procedimiento concursal por inexistencia de bienes o derechos realizables de los concursados, debiendo tener por extinguidas las deudas concursales que no hayan podido ser satisfechas con cargo a la masa activa del concurso. Sin perjuicio de las posibilidades de reapertura del concurso o una nueva declaración si aparecieran nuevos bienes o los deudores vinieran a mejor fortuna".
Las particularidades de la situación dada pasan por las consideraciones de los siguientes extremos, a saber:
1.- No habiéndose suscitado oposición al informe del Administrador Concursal favorable a la conclusión del concurso, la decisión judicial se adopta por medio de auto, frente al que no cabe recurso (art. 177,1 LC -EDL 2003/29207-).
2.- Conforme al art. 178,2 LC -EDL 2003/29207-, en los casos de conclusión del concurso por inexistencia de bienes y derechos, el deudor (persona física) quedará responsable del pago de los créditos restantes, pudiendo los acreedores iniciar acciones singulares. En el caso de deudor persona jurídica la situación es diversa por cuanto la conclusión del concurso implica la extinción de la personalidad y la cancelación de la hoja registral.
3.- En este caso, y como se ha indicado más arriba, el Juzgador determina la extinción de las deudas concursales que no hayan podido ser satisfechas con cargo a la masa activa, y la decisión se funda en que la alternativa diversa supondría abocar a los deudores (concursados) a una situación de auténtica indigencia.
4.- En el fundamento jurídico 23º se enuncia el criterio de que deben interpretarse los efectos que prevé el art. 178,2 LC -EDL 2003/29207- en su sentido que evite una interpretación que aun siendo literal sería perversa ya que conduciría a una situación de concurso permanente, hasta la extenuación, o a una liquidación prolongada que iría en contra de los criterios de la propia Ley Concursal, de ahí que la interpretación por la que se abogue sea la de que los acreedores a los que se refiere el art. 178,2 no deben ser los concursales, sino los postconcursales, dado que sólo ellos -en la medida en la que serían créditos contra la masa desatendidos- podrían buscar en la ejecución singular una opción que no les ha facilitado el concurso. Y en el considerando 27º se apostilla que "el archivo del concurso con una interpretación literal del art. 178.2 de la Ley Concursal obligaría a los deudores a solicitar de nuevo el concurso al día siguiente; la eternización de la liquidación iría también en contra de la voluntad del legislador de convertir la liquidación en una situación casi permanente para el deudor".
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 4, el 26 de abril de 2012.
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