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I. Introducción

La pena de trabajos en beneficio de la comunidad se introdujo en nuestro catálogo punitivo en el Código Penal de 1995-EDL 1995/16398-, inicialmente podemos decir que de una manera tímida, ya que únicamente se previó como sustitutiva del denostado arresto de fin de semana, y como modalidad de cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa. En las posteriores reformas del Código Penal, sobre todo las operadas por las LO 15/2003 –EDL 2003/127520-, LO 15/2007 –EDL 2007/205685-, y LO 5/2010 –EDL 2010/101204-, se ha ido ampliando su ámbito de aplicación, y pasará también a ser principal en algunos delitos, y sustitutiva directa de la prisión.

Tras la amplia reforma del Código Penal-EDL 1995/16398- por LO 1/2015 -EDL 2015/32370-, se han incrementado el número de tipos de la parte especial en los que se establece la pena de trabajos en beneficio de la comunidad como sanción principal, previéndose, además de los supuestos en que ya estaba (es decir, delitos contra la seguridad vial, de violencia doméstica y de género, robo y hurto de uso de vehículo a motor, y las modalidades atenuadas de los delitos contra la propiedad intelectual e industrial), en los nuevos tipos leves de amenazas leves y coacciones leves, en las injurias y vejaciones de carácter leve, y en el delito de acoso del art.172 ter 2.

Asimismo, se prevé como pena sustitutiva de la prisión inferior a tres meses, en el art.71.2 CP -EDL 1995/16398-, y como forma de cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago (art.53.1 CP).

Sin duda la novedad más importante es la regulación en el art.84 CP -EDL 1995/16398- de los trabajos en beneficio de la comunidad como una medida o regla a imponer como condición para acordar la suspensión de la ejecución de la pena de prisión.

II. Algunos problemas en relación al régimen de incumplimiento

En relación a los trabajos en beneficio de la comunidad se ha puesto en duda su auténtica carga punitiva, y su configuración como pena privativa de derechos, se ha criticado la atribución de la competencia para el control de su cumplimiento a los Jueces de Vigilancia Penitenciaria, o la exigencia del consentimiento del penado para su imposición. Sin embargo, desde el punto de vista práctico, una de las cuestiones más controvertidas y que ha conllevado que esta sanción fuera vista con recelo por los distintos operadores jurídicos es, sin duda, la del régimen de incumplimiento.

1. La inasistencia del penado a la entrevista

El art.49.6 CP -EDL 1995/16398- atribuye al Juez de Vigilancia Penitenciaria la competencia para valorar las incidencias ocurridas durante la ejecución de la pena que le comunique el Servicio de Gestión de penas y Medidas alternativas.

Y en este punto es importante determinar qué momento se entiende como el de inicio de la ejecución de la pena, para concretar las consecuencias de la incomparecencia no justificada del penado a la entrevista en el Servicio de Gestión de penas y Medidas alternativas, atendiendo a la distinta entidad de la sanción penal prevista para las diferentes opciones.

Existen pronunciamientos de la jurisprudencia que consideran que la no comparecencia del penado a la entrevista para elaborar el plan de cumplimiento debe ser calificada como delito de quebrantamiento de condena. Así, la sentencia sec 2ª AP Cáceres 25-2-13 –EDJ 2013/29921-, destaca que la no comparecencia consciente y voluntaria del penado a la entrevista impide la efectividad de lo acordado en la resolución judicial, ya que entiende que la ejecución de la pena comienza en el momento en que el Servicio de Gestión de Penas cita al penado para la entrevista, resaltando que no puede dejarse en manos del penado el cumplimiento de la condena.

En la misma línea, la sentencia sec 1ª AP Toledo 27-6-13 –EDJ 2013/159382-, considera que la elaboración del plan de cumplimiento se inserta en la ejecución de la pena; asimismo, parte de que si el ordenamiento jurídico atribuye al penado la obligación de comparecer a la entrevista, el incumplimiento de dicha obligación lleva al mismo resultado que la realización de la acción que ocasiona el resultado prohibido por la norma, integrando el tipo de quebrantamiento de condena, impidiendo por omisión (art.11 CP -EDL 1995/16398-) la efectividad de los pronunciamientos judiciales. En parecidos términos se pronuncian la sec 1ª AP Badajoz, sentencia 26-9-14 –EDJ 2014/206156-, o la sentencia sec 1ª AP Cantabria 6-7-18.

Una segunda teoría considera que no se inicia la ejecución hasta que no se ha elaborado el plan de ejecución, de manera que la no comparecencia a la entrevista supondría un delito de desobediencia. Teoría seguida por ejemplo por la AP Teruel en su sentencia 17-5-16 –EDJ 2016/118418-, donde dice: «(...) una pena que no ha comenzado a ejecutarse, ni se sabe cómo y de qué manera se va a cumplir no es susceptible, en pura lógica, de ser quebrantada o incumplida. Parece obvio que la inasistencia a los requerimientos al fin de determinar el plan de ejecución, puede tener las consecuencias jurídicas, incluidas las penales que en sentido propio puedan corresponderle v.g. delito de desobediencia, grave o leve e incluso extraer de ella una voluntad renuente al cumplimiento como hecho preexistente, indicador del dolo que pudiera eventualmente apreciarse, si una vez iniciada la ejecución, después de haber desplegado el órgano ejecutor, toda la actividad necesaria, el condenado dejara de cumplir con dicho plan. Pero los principios en que descansa el derecho penal, siendo esencial en cuanto a la interpretación de los tipos el de interpretación literal y restrictiva, en consonancia con los art.4 y 10 del Código Penal -EDL 1995/16398-, no permiten comprender en el tipo, conducta alguna que no sea la expresamente prevista, utilizando una vía de interpretación amplia del precepto penal, que a nuestro juicio compromete la sujeción al principio de legalidad penal, pues la ley penal no es aplicable a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas (art. 4). Y el tipo contemplado exige el quebrantamiento o incumplimiento de la condena, no la simple manifestación de voluntad tácita de incumplir». Similares criterios siguen la sentencia sec 1ª AP Baleares con sede en Palma 9-7-18 –EDJ 2018/587763-; o la sentencia sec 2ª AP A Coruña 29-3-17 –EDJ 2017/7204-.

El Proyecto de RD 1849/2009 (precedente del vigente RD 840/2011 -EDL 2011/101667- que establece, entre otras cuestiones, las circunstancias de ejecución de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad) preveía que en la citación a la entrevista los servicios sociales harían al penado la advertencia de incurrir en un delito de quebrantamiento en el caso de no comparecer; y el Informe del Consejo General del Poder Judicial emitido en relación a dicho Proyecto criticaba esa previsión porque esta incomparecencia no es uno de los supuestos del delito de quebrantamiento legalmente previsto en el art.468 CP -EDL 1995/16398-, por lo que consideraba que se podría advertir al penado que en caso de incomparecer podría incurrir en un delito de desobediencia del art.556 CP; habiéndose pronunciado en el mismo sentido los Fiscales especialistas en Vigilancia Penitenciaria.

Frente a estas dos opciones, la sec 1ª AP A Coruña, en sentencias 23-1-17 –EDJ 2017/3164-, 15-10-15 y 26-4-16, afirma que «no se puede establecer que los hechos declarados probados sean constitutivos de un delito de desobediencia a la autoridad judicial, en los términos en los que condena la sentencia recurrida, ni de quebrantamiento de condena, empleada en muchas ocasiones como calificación alternativa frente a conductas de este contenido (...). El Real Decreto 840/2011, de 17 de junio -EDL 2011/101667-, (...) en concreto el art. 5 que regula la "Valoración y selección del trabajo", cuando establece que "Al citar al penado, los servicios de gestión de penas y medidas alternativas le advertirán de las consecuencias de su no comparecencia. En los supuestos de incomparecencia no justificada remitirán los testimonios oportunos al órgano jurisdiccional competente para la ejecución (...)". Por lo tanto el juzgado debe adoptar las medidas necesarias en caso de que el condenado no acuda a los servicios de gestión de penas y medidas alternativas para colaborar en la elaboración del plan de ejecución o para cumplir con la misma. Y la respuesta, en el caso de que los trabajos en beneficio de la comunidad sean una pena sustitutiva, sería la de acordar la rehabilitación y el cumplimiento de la pena inicialmente impuesta; y cuando los trabajos en beneficio de la comunidad se hayan impuesto como pena inicial, acordar su detención (...)». Este es también el criterio del voto particular emitido por el Magistrado D. Andrés Martínez Arrieta, a la sentencia nº 603/2018, 28-11-18 -EDJ 2018/649987- (a la que posteriormente se hará una referencia más detallada), disponiendo que en caso de comunicación de la incomparecencia a la entrevista, el Juez de Vigilancia Penitenciaria deberá acordar la detención del penado para asegurar la audiencia del mismo para la elaboración del plan de cumplimiento.

2. Competencia para la apelación

Para resolver el recurso de apelación que formule el penado contra el Auto que dicte el Juez de Vigilancia Penitenciaria declarando incumplida la pena de trabajos en beneficio de la comunidad será competente el Juzgado o tribunal sentenciador. Para ello hay que partir de la dicción de la Disp Adic 5ª LOPJ, en cuyo aptdo 2º -EDL 1985/8754- dispone que «las resoluciones del Juez de Vigilancia Penitenciaria en materia de ejecución de penas serán recurribles en apelación y queja ante el tribunal sentenciador».

Así, la sec 4ª AP Sevilla en sus autos 31-5-16 –EDJ 2016/285886- y 19-12-16 –EDJ 2016/280988-, atendiendo a que «resulta obvio que estamos en materia de ejecución de una pena privativa de derechos» cuyo control se atribuye al Juez de Vigilancia, lo que conlleva que la competencia corresponda al Juzgado o tribunal sentenciador; lo que también viene abonado por los art.5 in fine y 9 del RD 840/2011 -EDL 2011/101667- que regulan respectivamente la comunicación al órgano jurisdiccional competente para la ejecución en caso de incomparecencia del penado a la entrevista, y del informe final de cumplimiento de la pena. En el mismo sentido el auto sec 5ª AP Madrid 31-1-13, y el auto sec 1ª AP Lérida 31-7-12.

Así lo ha dispuesto también la Sala 2ª del TS en autos 2-2-11 y de 15-2-16 –EDJ 2016/13000-, en el que, con cita del primero afirma «recordando el acuerdo plenario de esta Sala de 28 de junio de 2002 –EDJ 2002/28010-. Este Acuerdo Plenario citado, aunque se refiere con carácter general como órgano competente para resolver estos recursos al Tribunal sentenciador, tiene como fundamento el mismo criterio de que la competencia para ejecutar lo juzgado corresponde en última instancia al órgano juzgador, sea Juzgado o Tribunal (Auto de 5 de abril de 2003, recurso 103/2002, Pte. Sr. Soriano, que aunque resuelve una cuestión diferente se refiere tanto a las Audiencias como a los Juzgados de lo Penal como órganos competentes para la resolución de estos recursos).»

3. Consecuencias de la declaración de incumplimiento

Una vez valorada por el Juez de Vigilancia Penitenciaria la gravedad de la incidencia comunicada por el Servicio de Gestión de Penas y medidas alternativas, y declarado el incumplimiento, son distintos los efectos atendiendo a si los trabajos se impusieron como pena principal, como pena sustitutiva, o como modalidad de cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa.

El art.49.6 CP -EDL 1995/16398- dispone que declarado el incumplimiento se deducirá testimonio por delito de quebrantamiento de condena del art.468.2 CP. Ello se aplica cuando nos encontremos ante una pena principal.

En el supuesto en que los trabajos en beneficio de la comunidad se hubieron fijado como pena sustitutiva de la de prisión al amparo del antiguo art.88.2 CP -EDL 1995/16398-, derogado en la reforma de 2015 (debiendo tener en cuenta que todavía subsisten muchos supuestos atendiendo a que la sustitución de una pena de hasta dos años de prisión en la práctica daba lugar a más de 700 jornadas de trabajos), el propio precepto disponía que se aplicaría la pena inicialmente impuesta, en este caso, la prisión, descontando, claro está, las jornadas cumplidas.

Sin embargo, atendiendo a la nueva regulación del régimen de suspensión de la pena de prisión, y a que el mismo puede resultar más beneficioso para el penado, el juzgado o tribunal sentenciador puede optar por aplicar dicho régimen y, declarado el incumplimiento por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, acordar la suspensión de la ejecución de la pena de prisión. Así lo ha entendido la Sala 2ª del TS en el auto 5-11-18 –EDJ 2018/637378-, en la que después de reiterar que una vez declarado el incumplimiento por el Juez de Vigilancia Penitenciaria y siendo dicha resolución firme, no cabe que el Juez o tribunal sentenciador acuerde un nuevo plan de cumplimiento de la pena, le ofrece dos opciones, «aplicar el art. 88.2 del texto punitivo -EDL 1995/16398- o, en su caso y siempre que favoreciera al penado, acudir al nuevo régimen de suspensión de condena que instauró la reforma del C. Penal por LO 1/2015 -EDL 2015/32370-, tras derogarse en la misma reforma el art. 88 del texto legal».

Cuando la pena de trabajos en beneficio de la comunidad se impone como sustitutiva de la prisión inferior a tres meses (art.71.2 CP -EDL 1995/16398-), el quebrantamiento dará también lugar a la deducción de testimonio y a la incoación de nueva causa por el tipo atenuado de quebrantamiento del art.468 CP, no siendo procedente en la actualidad el retorno a la pena original, pues la prisión inferior a tres meses se sustituye «en todo caso». En palabras de la Fiscalía General del Estado (en adelante FGE), en su Consulta 1/2016 -EDL 2016/97414-, en estos supuestos la pena de prisión queda definitiva e irreversiblemente sustituida por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad. El art.88.2 CP disponía que «en el supuesto de incumplimiento en todo o en parte de la pena sustitutiva, la pena de prisión inicialmente impuesta se ejecutará (...)», previsión que daba argumentos a la tesis favorable al retorno. Sin embargo, afirma la Fiscalía, que la desaparición de esta regla tras la reforma operada por LO 1/2015 -EDL 2015/32370- deja desprovista de asideros a tal interpretación.

En el caso de que los trabajos se hubieren impuesto como modalidad de cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de multa, tradicionalmente, partiendo de la consideración de la misma como pena privativa de libertad, y los trabajos en beneficio de la comunidad como modalidad de cumplimiento de aquella, en caso de no cumplir los trabajos, se cumplía la referida pena privativa de libertad. Así lo entendió la Circular 2/2004 de la FGE –EDL 2004/184606-, al establecer que la consecuencia del incumplimiento debe ser el retorno a la pena principal con la consiguiente privación de libertad. Manteniéndose este mismo criterio en las Conclusiones de las jornadas de Fiscales de Vigilancia Penitenciaria de 2016.

Hay que tener en cuenta que la precitada Consulta 1/2016 de la FGE -EDL 2016/97414-, en relación a la localización permanente cuando sea forma de cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, afirma que en caso de incumplimiento se deducirá testimonio por quebrantamiento de condena y se reanudará la ejecución de la localización permanente quebrantada. Sin embargo, en fecha 30 de junio de 2016 el Fiscal de Sala Delegado de Vigilancia Penitenciaria, dictó la Nota 1/2016 sobre la contradicción entre la Conclusión 11 de las referidas jornadas de Fiscales de Vigilancia Penitenciaria de 2016 y la Consulta 1/2016 de la FGE, al existir analogía entre la localización permanente y los trabajos en beneficio de la comunidad cuando son formas de cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria.

Y la Nota recomienda a los Fiscales que en caso de incumplimiento de los trabajos se deduzca testimonio por delito de quebrantamiento de condena atendiendo al valor vinculante y preferente de la Consulta sobre las conclusiones. Y en cuanto al resto de pena de trabajos incumplida, se comunicará el hecho al juzgado o tribunal sentenciador; y si el penado consiente podrá acordarse el cumplimiento de las jornadas incumplidas; si no consiente, como los trabajos son forma de cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria, se producirá el retorno a ésta, a cumplir en prisión, o mediante localización permanente si se trata de un delito leve. Y ello entra en contradicción con lo dispuesto por la FGE en su Circular 2/2004 –EDL 2004/184606-, que dispone que el incumplimiento supone que el penado ha revocado el consentimiento que exige el art.49 CP -EDL 1995/16398-, por lo que la única consecuencia debería ser el testimonio por posible delito de quebrantamiento de condena.

La cuestión ha dado un giro recientemente, en la Sentencia n.º 603/2018 de la Sala 2ª del TS 28-11-18 -EDJ 2018/649987-, en la que se considera que nos encontramos ante una suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, y los trabajos en beneficio de la comunidad son una regla de dicha suspensión. Así, la Sentencia dispone «nos encontramos ante la imposición de una pena privativa de libertad, ya que así califica el artículo 35 del Código Penal -EDL 1995/16398- a la denominada responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa. Y cuando se habla de que esa pena se pueda "cumplir" mediante los trabajos en beneficio de la comunidad, lo hace como acuerdo del juez o tribunal "previa conformidad del penado". Es decir, se trata de un supuesto de suspensión de la pena privativa sometida a esa condición aceptada por el penado. Pues bien, cuando de incumplimiento de condiciones de suspensión de la pena se trata, el ordenamiento jurídico establece la consecuencia que corresponde imponer. Así el artículo 84 del Código Penal prevé la posibilidad de tal suspensión de la ejecución de la pena a, entre otras, la condición de realizar trabajos en beneficio de la comunidad. Y, a su vez, el artículo 86 prevé las posibles consecuencias anudadas por el legislador a las diversas hipótesis descritas en sus apartados 1 y 2. (...) la consecuencia será la revocación de la suspensión y la ejecución de la pena suspendida. Eso sí, se cuida de exigir el legislador para tan drástica respuesta, siempre que el incumplimiento sea grave y reiterado. Porque, si no alcanza tal intensidad el incumplimiento, la consecuencia se mitiga en el apartado 2 del mismo artículo 86. Modificar las condiciones o prolongar la duración del plazo de suspensión».

III. Los trabajos en beneficio de la comunidad como regla o medida de la suspensión

Como ya se ha dicho, la mayor novedad de la reforma de 2015 en lo que a los trabajos en beneficio de la comunidad se refiere, es su previsión en el art.84 CP-EDL 1995/16398- como prestación o medida para condicionar la suspensión de la ejecución de la pena de prisión, en el supuesto excepcional del art.80.3 CP de manera obligatoria, y en los restantes casos de forma potestativa.

El Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de la que posteriormente sería la LO 1/2015 -EDL 2015/32370-, destacaba que ya no se está hablando de sustituir una pena por otra, sino que habla de la multa y de los trabajos en beneficio de la comunidad como medidas, por lo que nos encontramos ante otro concepto, al que no le serán aplicables las reglas de concreción, determinación y cumplimiento de las correspondientes penas. Y ello a pesar de que el Preámbulo del texto legal definitivo, en clara contradicción con el referido informe, habla de la posibilidad en esos casos de acordar la imposición (como sustitutivos) de las penas de multa o trabajos en beneficio de la comunidad.

1. Consentimiento

Aunque el precepto no hace mención alguna, debemos entender, acudiendo a la regulación que de los trabajos en beneficio de la comunidad hace el art.49 CP -EDL 1995/16398-, que para su imposición como medida en la suspensión será preceptivo el consentimiento del penado.

Esta cuestión tiene especial importancia por los problemas que se pueden dar en los casos en que sea preceptiva su imposición, al amparo del art.80.3 CP -EDL 1995/16398-, si el penado no presta su consentimiento, y se trata de un supuesto en que no se puede imponer la multa, como serían los de la conocida insolvencia del penado, o el del art.84.2 CP. Y ello sin perjuicio de que la negativa del penado pudiera valorarse a los efectos de denegar la suspensión solicitada.

2. Duración

El art.80.3 CP -EDL 1995/16398-, establece que la extensión de los trabajos no podrá ser inferior a la que resulte de aplicar los criterios de conversión fijados en el art.84 CP «sobre un quinto de la pena impuesta». Por su parte, en el art.84.1.3º se establece un módulo de conversión de un día de trabajos por cada día de prisión, y se fija un máximo de 2/3 de su duración.

Por lo tanto, cabe entender que tendrá una duración mínima de 1/5 y un máximo de 2/3 de la pena impuesta. Procede advertir de la conveniencia de no imponer una medida excesivamente larga, por estar abocado al incumplimiento, como ha demostrado la experiencia con la antigua sustitución del art.88 CP -EDL 1995/16398-.

Asimismo, debe respetarse a la hora de la concreción de la extensión de la regla o medida la limitación que establece el art.33 CP -EDL 1995/16398-, que fija una duración máxima de un año, lo cual casa con la posibilidad prevista en el art.84 CP de sustituir una misma pena de prisión por multa y trabajos conjuntamente, y permite respetar dichos límites.

3. Órgano competente para el control de las medidas

Atendiendo a la nueva configuración de los trabajos en beneficio de la comunidad como regla o medida, es necesario determinar cuál será el órgano encargado del control de la ejecución de dicha medida.

Y a este respecto ha tenido ocasión de pronunciarse hasta en dos ocasiones el Tribunal Supremo, al resolver sendas cuestiones de competencia. Así, en el auto sec 1ª de la Sala 2ª, 3-6-16 –EDJ 2016/110792-, resolviendo la cuestión de competencia suscitada entre el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria nº 2 de Zaragoza, y el Juzgado de lo Penal nº 5 de Valencia (de ejecutorias), atribuye la competencia a este último; y para ello parte de que «existen ahora supuestos (...) en los que los TBC dejan de ser una pena en sentido estricto. Por lo tanto, (...) excluyen la intervención de los JVP en su control. (...) Así, el art. 76.1 de la LOGP –EDL 1979/3825- establece que el "JVP tendrá atribuciones para hacer cumplir la pena impuesta". Por otra parte, el Capítulo IV del RD 840/2011 -EDL 2011/101667- se denomina "De la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad y de la sustitución de las penas", y es aquí donde todo lo relativo a las reglas de conducta vinculadas a la suspensión de la ejecución de la pena se atribuye "al órgano jurisdiccional competente para la ejecución" (art.18 RD -EDL 2011/101667-). Asimismo, el art.86 CP -EDL 1995/16398- establece que "el juez o tribunal revocará (...)", de este modo, se contiene aquí una valoración análoga a la que recoge el apartado 6 del art.49 CP, regulador de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, donde se distingue por un lado entre incidencias en la ejecución de carácter grave o reiterado (que supondrán una declaración de incumplimiento de la pena) y de otro las de perfil leve (en cuyo caso se establece la posibilidad de dar otras respuestas distintas a la declaración de incumplimiento), y en todo caso mientras el art.49 CP atribuye la competencia para valorar el incumplimiento al JVP, el art.86 hace lo propio con el Juez o Tribunal sentenciador». En idéntico sentido se pronuncia el auto 8-7-16, sec 1ª de la Sala 2ª del TS –EDJ 2016/106933- al resolver una cuestión de competencia entre el Juzgado de lo Penal nº 3 de Toledo y el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria nº 1 de Extremadura con sede en Badajoz.

4. Revocación de la suspensión

Por último, en relación con el régimen de la suspensión, el art.86 CP -EDL 1995/16398- establece que en caso de un incumplimiento grave y reiterado de las medidas, -y por lo tanto de los trabajos en beneficio de la comunidad-, se procederá por el Juez o Tribunal a la revocación de la suspensión y a la ejecución de la pena, abonando la parte de trabajos ya cumplidos. Si el incumplimiento no es grave o reiterado, se podrán imponer nuevas medidas o prorrogar los plazos de suspensión dentro de los límites del art.86.2 CP.

Para determinar cuándo nos encontramos ante un incumplimiento grave y reiterado deberemos acudir a lo dispuesto en el art.49.6 CP -EDL 1995/16398-, tal como indican los Autos del Tribunal Supremo citados anteriormente en relación a la competencia.

Así, el art.49.6 CP -EDL 1995/16398- establece: «Los servicios sociales penitenciarios, hechas las verificaciones necesarias, comunicarán al Juez de Vigilancia Penitenciaria las incidencias relevantes en la ejecución de la pena y, en todo caso, si el penado:

a) Se ausenta del trabajo durante al menos dos jornadas laborales, siempre que ello suponga un rechazo voluntario por su parte al cumplimiento de la pena.

b) A pesar de los requerimientos del responsable del centro de trabajo, su rendimiento fuera sensiblemente inferior al mínimo exigible.

c) Se opusiera o incumpliera de forma reiterada y manifiesta las instrucciones que se le dieren por el responsable de la ocupación referidas al desarrollo de la misma.

d) Por cualquier otra razón, su conducta fuere tal que el responsable del trabajo se negase a seguir manteniéndolo en el centro».

Y a este respecto, si bien la causa prevista en la letra a), no presenta especial problemática (más allá de fijar un criterio en orden a qué debe considerarse como causa justificada), las otras tres causas exigen un mayor esfuerzo valorativo por parte del Juez, tendente a evitar abusos por parte de los responsables de los centros de trabajo y mitigar la inseguridad jurídica.

IV. Cumplimiento de los trabajos mediante el seguimiento de programas de intervención

Como consecuencia de la reforma de 2015, la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias publicó la Instrucción 10/2015 –EDL 2015/260503-, en la que se detallan los programas de intervención que desarrollarán los Servicios de Gestión de Penas y medidas alternativas, tanto, en lo que concierne a los trabajos en beneficio de la comunidad, cuando se impongan como pena y se cumplan mediante un programa, como cuando se establecen como medida o regla de conducta para la suspensión. Así, contempla los siguientes programas:

• PRIA-MA para agresores en violencia de género (con una duración de 10 meses).
• FUERA DE LA RED frente a la delincuencia sexual con menores en la red. (10 meses).
• PROSEVAL, para delincuentes viales de mayor entidad, aplicándose primero el programa TASEVAL (8 meses).
• PROBECO de sensibilización y reeducación en habilidades sociales (9 meses en formato grupal). Este programa se aplica a penados por delitos contra el medio ambiente, delitos económicos, atentados contra agentes de la autoridad, etc.
• ENCUENTRO frente a la violencia familiar (consta de tres fases, con una duración total de 10 meses).
• CUENTA CONTIGO de sensibilización en drogodependencias (5 meses en formato grupal).

En la instrucción se contempla el método de comunicación de las incidencias que se produzcan durante el desarrollo del programa, diferenciando cuando el mismo se aplique al cumplir la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, del supuesto en que el programa se desarrolle como regla de la suspensión, previéndose un catálogo de incidencias muy semejante a las causas de incumplimiento del art.49.6 CP -EDL 1995/16398-, a la que añade las «situaciones sobrevenidas, por ejemplo, médico-sanitarias, que impidan o dificulten la ejecución del programa», que no se prevé en aquel. En el caso de que los trabajos en beneficio de la comunidad, sea como pena, sea como regla de suspensión, se cumplan mediante el seguimiento de un programa, la extensión que fije la resolución judicial devendrá irrelevante porque acabará teniendo la duración que tenga el taller. Así, por ejemplo, en el caso de los penados por delitos contra la seguridad vial, se aplicará el programa TASEVAL (Talleres de sensibilización en seguridad vial). En la inicial Instrucción 2/2010 de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias –EDL 2010/168622- se previó este programa para penados hasta 30 jornadas de trabajos. En una adenda posterior se amplió a 40 jornadas. En la Instrucción 4/2014 –EDL 2014/75671- que derogó la anterior, se amplió su ámbito de aplicación a penados de hasta 60 jornadas. Este programa tendrá una duración de 2 meses, distribuidas en 8 sesiones de cuatro horas, y para los que tengan más de 60 jornadas se aplicará el programa PROSEVAL, que consistirá primero en el TASEVAL, y a continuación se realizará una fase terapéutica de seis meses, durante los cuales se realizarán 21 sesiones de dos horas cada una, con un total de 74 horas. Ello es importante, porque serán muy numerosos los supuestos en que se impartan estos programas, y va a generar problemas al realizar la conversión en caso de revocación de la suspensión conforme al art. 86.3 CP -EDL 1995/16398-, a la hora de abonar a la pena inicialmente suspendida la parte de trabajos en beneficio de la comunidad ya cumplida.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 15 de enero de 2019.

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I. Introducción

La pena de trabajos en beneficio de la comunidad se introdujo en nuestro catálogo punitivo en el Código Penal de 1995-EDL 1995/16398-, inicialmente podemos decir que de una manera tímida, ya que únicamente se previó como sustitutiva del denostado arresto de fin de semana, y como modalidad de cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa. En las posteriores reformas del Código Penal, sobre todo las operadas por las LO 15/2003 –EDL 2003/127520-, LO 15/2007 –EDL 2007/205685-, y LO 5/2010 –EDL 2010/101204-, se ha ido ampliando su ámbito de aplicación, y pasará también a ser principal en algunos delitos, y sustitutiva directa de la prisión.

Tras la amplia reforma del Código Penal-EDL 1995/16398- por LO 1/2015 -EDL 2015/32370-, se han incrementado el número de tipos de la parte especial en los que se establece la pena de trabajos en beneficio de la comunidad como sanción principal, previéndose, además de los supuestos en que ya estaba (es decir, delitos contra la seguridad vial, de violencia doméstica y de género, robo y hurto de uso de vehículo a motor, y las modalidades atenuadas de los delitos contra la propiedad intelectual e industrial), en los nuevos tipos leves de amenazas leves y coacciones leves, en las injurias y vejaciones de carácter leve, y en el delito de acoso del art.172 ter 2.

Asimismo, se prevé como pena sustitutiva de la prisión inferior a tres meses, en el art.71.2 CP -EDL 1995/16398-, y como forma de cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago (art.53.1 CP).

Sin duda la novedad más importante es la regulación en el art.84 CP -EDL 1995/16398- de los trabajos en beneficio de la comunidad como una medida o regla a imponer como condición para acordar la suspensión de la ejecución de la pena de prisión.

II. Algunos problemas en relación al régimen de incumplimiento

En relación a los trabajos en beneficio de la comunidad se ha puesto en duda su auténtica carga punitiva, y su configuración como pena privativa de derechos, se ha criticado la atribución de la competencia para el control de su cumplimiento a los Jueces de Vigilancia Penitenciaria, o la exigencia del consentimiento del penado para su imposición. Sin embargo, desde el punto de vista práctico, una de las cuestiones más controvertidas y que ha conllevado que esta sanción fuera vista con recelo por los distintos operadores jurídicos es, sin duda, la del régimen de incumplimiento.

1. La inasistencia del penado a la entrevista

El art.49.6 CP -EDL 1995/16398- atribuye al Juez de Vigilancia Penitenciaria la competencia para valorar las incidencias ocurridas durante la ejecución de la pena que le comunique el Servicio de Gestión de penas y Medidas alternativas.

Y en este punto es importante determinar qué momento se entiende como el de inicio de la ejecución de la pena, para concretar las consecuencias de la incomparecencia no justificada del penado a la entrevista en el Servicio de Gestión de penas y Medidas alternativas, atendiendo a la distinta entidad de la sanción penal prevista para las diferentes opciones.

Existen pronunciamientos de la jurisprudencia que consideran que la no comparecencia del penado a la entrevista para elaborar el plan de cumplimiento debe ser calificada como delito de quebrantamiento de condena. Así, la sentencia sec 2ª AP Cáceres 25-2-13 –EDJ 2013/29921-, destaca que la no comparecencia consciente y voluntaria del penado a la entrevista impide la efectividad de lo acordado en la resolución judicial, ya que entiende que la ejecución de la pena comienza en el momento en que el Servicio de Gestión de Penas cita al penado para la entrevista, resaltando que no puede dejarse en manos del penado el cumplimiento de la condena.

En la misma línea, la sentencia sec 1ª AP Toledo 27-6-13 –EDJ 2013/159382-, considera que la elaboración del plan de cumplimiento se inserta en la ejecución de la pena; asimismo, parte de que si el ordenamiento jurídico atribuye al penado la obligación de comparecer a la entrevista, el incumplimiento de dicha obligación lleva al mismo resultado que la realización de la acción que ocasiona el resultado prohibido por la norma, integrando el tipo de quebrantamiento de condena, impidiendo por omisión (art.11 CP -EDL 1995/16398-) la efectividad de los pronunciamientos judiciales. En parecidos términos se pronuncian la sec 1ª AP Badajoz, sentencia 26-9-14 –EDJ 2014/206156-, o la sentencia sec 1ª AP Cantabria 6-7-18.

Una segunda teoría considera que no se inicia la ejecución hasta que no se ha elaborado el plan de ejecución, de manera que la no comparecencia a la entrevista supondría un delito de desobediencia. Teoría seguida por ejemplo por la AP Teruel en su sentencia 17-5-16 –EDJ 2016/118418-, donde dice: «(...) una pena que no ha comenzado a ejecutarse, ni se sabe cómo y de qué manera se va a cumplir no es susceptible, en pura lógica, de ser quebrantada o incumplida. Parece obvio que la inasistencia a los requerimientos al fin de determinar el plan de ejecución, puede tener las consecuencias jurídicas, incluidas las penales que en sentido propio puedan corresponderle v.g. delito de desobediencia, grave o leve e incluso extraer de ella una voluntad renuente al cumplimiento como hecho preexistente, indicador del dolo que pudiera eventualmente apreciarse, si una vez iniciada la ejecución, después de haber desplegado el órgano ejecutor, toda la actividad necesaria, el condenado dejara de cumplir con dicho plan. Pero los principios en que descansa el derecho penal, siendo esencial en cuanto a la interpretación de los tipos el de interpretación literal y restrictiva, en consonancia con los art.4 y 10 del Código Penal -EDL 1995/16398-, no permiten comprender en el tipo, conducta alguna que no sea la expresamente prevista, utilizando una vía de interpretación amplia del precepto penal, que a nuestro juicio compromete la sujeción al principio de legalidad penal, pues la ley penal no es aplicable a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas (art. 4). Y el tipo contemplado exige el quebrantamiento o incumplimiento de la condena, no la simple manifestación de voluntad tácita de incumplir». Similares criterios siguen la sentencia sec 1ª AP Baleares con sede en Palma 9-7-18 –EDJ 2018/587763-; o la sentencia sec 2ª AP A Coruña 29-3-17 –EDJ 2017/7204-.

El Proyecto de RD 1849/2009 (precedente del vigente RD 840/2011 -EDL 2011/101667- que establece, entre otras cuestiones, las circunstancias de ejecución de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad) preveía que en la citación a la entrevista los servicios sociales harían al penado la advertencia de incurrir en un delito de quebrantamiento en el caso de no comparecer; y el Informe del Consejo General del Poder Judicial emitido en relación a dicho Proyecto criticaba esa previsión porque esta incomparecencia no es uno de los supuestos del delito de quebrantamiento legalmente previsto en el art.468 CP -EDL 1995/16398-, por lo que consideraba que se podría advertir al penado que en caso de incomparecer podría incurrir en un delito de desobediencia del art.556 CP; habiéndose pronunciado en el mismo sentido los Fiscales especialistas en Vigilancia Penitenciaria.

Frente a estas dos opciones, la sec 1ª AP A Coruña, en sentencias 23-1-17 –EDJ 2017/3164-, 15-10-15 y 26-4-16, afirma que «no se puede establecer que los hechos declarados probados sean constitutivos de un delito de desobediencia a la autoridad judicial, en los términos en los que condena la sentencia recurrida, ni de quebrantamiento de condena, empleada en muchas ocasiones como calificación alternativa frente a conductas de este contenido (...). El Real Decreto 840/2011, de 17 de junio -EDL 2011/101667-, (...) en concreto el art. 5 que regula la "Valoración y selección del trabajo", cuando establece que "Al citar al penado, los servicios de gestión de penas y medidas alternativas le advertirán de las consecuencias de su no comparecencia. En los supuestos de incomparecencia no justificada remitirán los testimonios oportunos al órgano jurisdiccional competente para la ejecución (...)". Por lo tanto el juzgado debe adoptar las medidas necesarias en caso de que el condenado no acuda a los servicios de gestión de penas y medidas alternativas para colaborar en la elaboración del plan de ejecución o para cumplir con la misma. Y la respuesta, en el caso de que los trabajos en beneficio de la comunidad sean una pena sustitutiva, sería la de acordar la rehabilitación y el cumplimiento de la pena inicialmente impuesta; y cuando los trabajos en beneficio de la comunidad se hayan impuesto como pena inicial, acordar su detención (...)». Este es también el criterio del voto particular emitido por el Magistrado D. Andrés Martínez Arrieta, a la sentencia nº 603/2018, 28-11-18 -EDJ 2018/649987- (a la que posteriormente se hará una referencia más detallada), disponiendo que en caso de comunicación de la incomparecencia a la entrevista, el Juez de Vigilancia Penitenciaria deberá acordar la detención del penado para asegurar la audiencia del mismo para la elaboración del plan de cumplimiento.

2. Competencia para la apelación

Para resolver el recurso de apelación que formule el penado contra el Auto que dicte el Juez de Vigilancia Penitenciaria declarando incumplida la pena de trabajos en beneficio de la comunidad será competente el Juzgado o tribunal sentenciador. Para ello hay que partir de la dicción de la Disp Adic 5ª LOPJ, en cuyo aptdo 2º -EDL 1985/8754- dispone que «las resoluciones del Juez de Vigilancia Penitenciaria en materia de ejecución de penas serán recurribles en apelación y queja ante el tribunal sentenciador».

Así, la sec 4ª AP Sevilla en sus autos 31-5-16 –EDJ 2016/285886- y 19-12-16 –EDJ 2016/280988-, atendiendo a que «resulta obvio que estamos en materia de ejecución de una pena privativa de derechos» cuyo control se atribuye al Juez de Vigilancia, lo que conlleva que la competencia corresponda al Juzgado o tribunal sentenciador; lo que también viene abonado por los art.5 in fine y 9 del RD 840/2011 -EDL 2011/101667- que regulan respectivamente la comunicación al órgano jurisdiccional competente para la ejecución en caso de incomparecencia del penado a la entrevista, y del informe final de cumplimiento de la pena. En el mismo sentido el auto sec 5ª AP Madrid 31-1-13, y el auto sec 1ª AP Lérida 31-7-12.

Así lo ha dispuesto también la Sala 2ª del TS en autos 2-2-11 y de 15-2-16 –EDJ 2016/13000-, en el que, con cita del primero afirma «recordando el acuerdo plenario de esta Sala de 28 de junio de 2002 –EDJ 2002/28010-. Este Acuerdo Plenario citado, aunque se refiere con carácter general como órgano competente para resolver estos recursos al Tribunal sentenciador, tiene como fundamento el mismo criterio de que la competencia para ejecutar lo juzgado corresponde en última instancia al órgano juzgador, sea Juzgado o Tribunal (Auto de 5 de abril de 2003, recurso 103/2002, Pte. Sr. Soriano, que aunque resuelve una cuestión diferente se refiere tanto a las Audiencias como a los Juzgados de lo Penal como órganos competentes para la resolución de estos recursos).»

3. Consecuencias de la declaración de incumplimiento

Una vez valorada por el Juez de Vigilancia Penitenciaria la gravedad de la incidencia comunicada por el Servicio de Gestión de Penas y medidas alternativas, y declarado el incumplimiento, son distintos los efectos atendiendo a si los trabajos se impusieron como pena principal, como pena sustitutiva, o como modalidad de cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa.

El art.49.6 CP -EDL 1995/16398- dispone que declarado el incumplimiento se deducirá testimonio por delito de quebrantamiento de condena del art.468.2 CP. Ello se aplica cuando nos encontremos ante una pena principal.

En el supuesto en que los trabajos en beneficio de la comunidad se hubieron fijado como pena sustitutiva de la de prisión al amparo del antiguo art.88.2 CP -EDL 1995/16398-, derogado en la reforma de 2015 (debiendo tener en cuenta que todavía subsisten muchos supuestos atendiendo a que la sustitución de una pena de hasta dos años de prisión en la práctica daba lugar a más de 700 jornadas de trabajos), el propio precepto disponía que se aplicaría la pena inicialmente impuesta, en este caso, la prisión, descontando, claro está, las jornadas cumplidas.

Sin embargo, atendiendo a la nueva regulación del régimen de suspensión de la pena de prisión, y a que el mismo puede resultar más beneficioso para el penado, el juzgado o tribunal sentenciador puede optar por aplicar dicho régimen y, declarado el incumplimiento por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, acordar la suspensión de la ejecución de la pena de prisión. Así lo ha entendido la Sala 2ª del TS en el auto 5-11-18 –EDJ 2018/637378-, en la que después de reiterar que una vez declarado el incumplimiento por el Juez de Vigilancia Penitenciaria y siendo dicha resolución firme, no cabe que el Juez o tribunal sentenciador acuerde un nuevo plan de cumplimiento de la pena, le ofrece dos opciones, «aplicar el art. 88.2 del texto punitivo -EDL 1995/16398- o, en su caso y siempre que favoreciera al penado, acudir al nuevo régimen de suspensión de condena que instauró la reforma del C. Penal por LO 1/2015 -EDL 2015/32370-, tras derogarse en la misma reforma el art. 88 del texto legal».

Cuando la pena de trabajos en beneficio de la comunidad se impone como sustitutiva de la prisión inferior a tres meses (art.71.2 CP -EDL 1995/16398-), el quebrantamiento dará también lugar a la deducción de testimonio y a la incoación de nueva causa por el tipo atenuado de quebrantamiento del art.468 CP, no siendo procedente en la actualidad el retorno a la pena original, pues la prisión inferior a tres meses se sustituye «en todo caso». En palabras de la Fiscalía General del Estado (en adelante FGE), en su Consulta 1/2016 -EDL 2016/97414-, en estos supuestos la pena de prisión queda definitiva e irreversiblemente sustituida por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad. El art.88.2 CP disponía que «en el supuesto de incumplimiento en todo o en parte de la pena sustitutiva, la pena de prisión inicialmente impuesta se ejecutará (...)», previsión que daba argumentos a la tesis favorable al retorno. Sin embargo, afirma la Fiscalía, que la desaparición de esta regla tras la reforma operada por LO 1/2015 -EDL 2015/32370- deja desprovista de asideros a tal interpretación.

En el caso de que los trabajos se hubieren impuesto como modalidad de cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de multa, tradicionalmente, partiendo de la consideración de la misma como pena privativa de libertad, y los trabajos en beneficio de la comunidad como modalidad de cumplimiento de aquella, en caso de no cumplir los trabajos, se cumplía la referida pena privativa de libertad. Así lo entendió la Circular 2/2004 de la FGE –EDL 2004/184606-, al establecer que la consecuencia del incumplimiento debe ser el retorno a la pena principal con la consiguiente privación de libertad. Manteniéndose este mismo criterio en las Conclusiones de las jornadas de Fiscales de Vigilancia Penitenciaria de 2016.

Hay que tener en cuenta que la precitada Consulta 1/2016 de la FGE -EDL 2016/97414-, en relación a la localización permanente cuando sea forma de cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, afirma que en caso de incumplimiento se deducirá testimonio por quebrantamiento de condena y se reanudará la ejecución de la localización permanente quebrantada. Sin embargo, en fecha 30 de junio de 2016 el Fiscal de Sala Delegado de Vigilancia Penitenciaria, dictó la Nota 1/2016 sobre la contradicción entre la Conclusión 11 de las referidas jornadas de Fiscales de Vigilancia Penitenciaria de 2016 y la Consulta 1/2016 de la FGE, al existir analogía entre la localización permanente y los trabajos en beneficio de la comunidad cuando son formas de cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria.

Y la Nota recomienda a los Fiscales que en caso de incumplimiento de los trabajos se deduzca testimonio por delito de quebrantamiento de condena atendiendo al valor vinculante y preferente de la Consulta sobre las conclusiones. Y en cuanto al resto de pena de trabajos incumplida, se comunicará el hecho al juzgado o tribunal sentenciador; y si el penado consiente podrá acordarse el cumplimiento de las jornadas incumplidas; si no consiente, como los trabajos son forma de cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria, se producirá el retorno a ésta, a cumplir en prisión, o mediante localización permanente si se trata de un delito leve. Y ello entra en contradicción con lo dispuesto por la FGE en su Circular 2/2004 –EDL 2004/184606-, que dispone que el incumplimiento supone que el penado ha revocado el consentimiento que exige el art.49 CP -EDL 1995/16398-, por lo que la única consecuencia debería ser el testimonio por posible delito de quebrantamiento de condena.

La cuestión ha dado un giro recientemente, en la Sentencia n.º 603/2018 de la Sala 2ª del TS 28-11-18 -EDJ 2018/649987-, en la que se considera que nos encontramos ante una suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, y los trabajos en beneficio de la comunidad son una regla de dicha suspensión. Así, la Sentencia dispone «nos encontramos ante la imposición de una pena privativa de libertad, ya que así califica el artículo 35 del Código Penal -EDL 1995/16398- a la denominada responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa. Y cuando se habla de que esa pena se pueda "cumplir" mediante los trabajos en beneficio de la comunidad, lo hace como acuerdo del juez o tribunal "previa conformidad del penado". Es decir, se trata de un supuesto de suspensión de la pena privativa sometida a esa condición aceptada por el penado. Pues bien, cuando de incumplimiento de condiciones de suspensión de la pena se trata, el ordenamiento jurídico establece la consecuencia que corresponde imponer. Así el artículo 84 del Código Penal prevé la posibilidad de tal suspensión de la ejecución de la pena a, entre otras, la condición de realizar trabajos en beneficio de la comunidad. Y, a su vez, el artículo 86 prevé las posibles consecuencias anudadas por el legislador a las diversas hipótesis descritas en sus apartados 1 y 2. (...) la consecuencia será la revocación de la suspensión y la ejecución de la pena suspendida. Eso sí, se cuida de exigir el legislador para tan drástica respuesta, siempre que el incumplimiento sea grave y reiterado. Porque, si no alcanza tal intensidad el incumplimiento, la consecuencia se mitiga en el apartado 2 del mismo artículo 86. Modificar las condiciones o prolongar la duración del plazo de suspensión».

III. Los trabajos en beneficio de la comunidad como regla o medida de la suspensión

Como ya se ha dicho, la mayor novedad de la reforma de 2015 en lo que a los trabajos en beneficio de la comunidad se refiere, es su previsión en el art.84 CP-EDL 1995/16398- como prestación o medida para condicionar la suspensión de la ejecución de la pena de prisión, en el supuesto excepcional del art.80.3 CP de manera obligatoria, y en los restantes casos de forma potestativa.

El Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de la que posteriormente sería la LO 1/2015 -EDL 2015/32370-, destacaba que ya no se está hablando de sustituir una pena por otra, sino que habla de la multa y de los trabajos en beneficio de la comunidad como medidas, por lo que nos encontramos ante otro concepto, al que no le serán aplicables las reglas de concreción, determinación y cumplimiento de las correspondientes penas. Y ello a pesar de que el Preámbulo del texto legal definitivo, en clara contradicción con el referido informe, habla de la posibilidad en esos casos de acordar la imposición (como sustitutivos) de las penas de multa o trabajos en beneficio de la comunidad.

1. Consentimiento

Aunque el precepto no hace mención alguna, debemos entender, acudiendo a la regulación que de los trabajos en beneficio de la comunidad hace el art.49 CP -EDL 1995/16398-, que para su imposición como medida en la suspensión será preceptivo el consentimiento del penado.

Esta cuestión tiene especial importancia por los problemas que se pueden dar en los casos en que sea preceptiva su imposición, al amparo del art.80.3 CP -EDL 1995/16398-, si el penado no presta su consentimiento, y se trata de un supuesto en que no se puede imponer la multa, como serían los de la conocida insolvencia del penado, o el del art.84.2 CP. Y ello sin perjuicio de que la negativa del penado pudiera valorarse a los efectos de denegar la suspensión solicitada.

2. Duración

El art.80.3 CP -EDL 1995/16398-, establece que la extensión de los trabajos no podrá ser inferior a la que resulte de aplicar los criterios de conversión fijados en el art.84 CP «sobre un quinto de la pena impuesta». Por su parte, en el art.84.1.3º se establece un módulo de conversión de un día de trabajos por cada día de prisión, y se fija un máximo de 2/3 de su duración.

Por lo tanto, cabe entender que tendrá una duración mínima de 1/5 y un máximo de 2/3 de la pena impuesta. Procede advertir de la conveniencia de no imponer una medida excesivamente larga, por estar abocado al incumplimiento, como ha demostrado la experiencia con la antigua sustitución del art.88 CP -EDL 1995/16398-.

Asimismo, debe respetarse a la hora de la concreción de la extensión de la regla o medida la limitación que establece el art.33 CP -EDL 1995/16398-, que fija una duración máxima de un año, lo cual casa con la posibilidad prevista en el art.84 CP de sustituir una misma pena de prisión por multa y trabajos conjuntamente, y permite respetar dichos límites.

3. Órgano competente para el control de las medidas

Atendiendo a la nueva configuración de los trabajos en beneficio de la comunidad como regla o medida, es necesario determinar cuál será el órgano encargado del control de la ejecución de dicha medida.

Y a este respecto ha tenido ocasión de pronunciarse hasta en dos ocasiones el Tribunal Supremo, al resolver sendas cuestiones de competencia. Así, en el auto sec 1ª de la Sala 2ª, 3-6-16 –EDJ 2016/110792-, resolviendo la cuestión de competencia suscitada entre el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria nº 2 de Zaragoza, y el Juzgado de lo Penal nº 5 de Valencia (de ejecutorias), atribuye la competencia a este último; y para ello parte de que «existen ahora supuestos (...) en los que los TBC dejan de ser una pena en sentido estricto. Por lo tanto, (...) excluyen la intervención de los JVP en su control. (...) Así, el art. 76.1 de la LOGP –EDL 1979/3825- establece que el "JVP tendrá atribuciones para hacer cumplir la pena impuesta". Por otra parte, el Capítulo IV del RD 840/2011 -EDL 2011/101667- se denomina "De la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad y de la sustitución de las penas", y es aquí donde todo lo relativo a las reglas de conducta vinculadas a la suspensión de la ejecución de la pena se atribuye "al órgano jurisdiccional competente para la ejecución" (art.18 RD -EDL 2011/101667-). Asimismo, el art.86 CP -EDL 1995/16398- establece que "el juez o tribunal revocará (...)", de este modo, se contiene aquí una valoración análoga a la que recoge el apartado 6 del art.49 CP, regulador de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, donde se distingue por un lado entre incidencias en la ejecución de carácter grave o reiterado (que supondrán una declaración de incumplimiento de la pena) y de otro las de perfil leve (en cuyo caso se establece la posibilidad de dar otras respuestas distintas a la declaración de incumplimiento), y en todo caso mientras el art.49 CP atribuye la competencia para valorar el incumplimiento al JVP, el art.86 hace lo propio con el Juez o Tribunal sentenciador». En idéntico sentido se pronuncia el auto 8-7-16, sec 1ª de la Sala 2ª del TS –EDJ 2016/106933- al resolver una cuestión de competencia entre el Juzgado de lo Penal nº 3 de Toledo y el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria nº 1 de Extremadura con sede en Badajoz.

4. Revocación de la suspensión

Por último, en relación con el régimen de la suspensión, el art.86 CP -EDL 1995/16398- establece que en caso de un incumplimiento grave y reiterado de las medidas, -y por lo tanto de los trabajos en beneficio de la comunidad-, se procederá por el Juez o Tribunal a la revocación de la suspensión y a la ejecución de la pena, abonando la parte de trabajos ya cumplidos. Si el incumplimiento no es grave o reiterado, se podrán imponer nuevas medidas o prorrogar los plazos de suspensión dentro de los límites del art.86.2 CP.

Para determinar cuándo nos encontramos ante un incumplimiento grave y reiterado deberemos acudir a lo dispuesto en el art.49.6 CP -EDL 1995/16398-, tal como indican los Autos del Tribunal Supremo citados anteriormente en relación a la competencia.

Así, el art.49.6 CP -EDL 1995/16398- establece: «Los servicios sociales penitenciarios, hechas las verificaciones necesarias, comunicarán al Juez de Vigilancia Penitenciaria las incidencias relevantes en la ejecución de la pena y, en todo caso, si el penado:

a) Se ausenta del trabajo durante al menos dos jornadas laborales, siempre que ello suponga un rechazo voluntario por su parte al cumplimiento de la pena.

b) A pesar de los requerimientos del responsable del centro de trabajo, su rendimiento fuera sensiblemente inferior al mínimo exigible.

c) Se opusiera o incumpliera de forma reiterada y manifiesta las instrucciones que se le dieren por el responsable de la ocupación referidas al desarrollo de la misma.

d) Por cualquier otra razón, su conducta fuere tal que el responsable del trabajo se negase a seguir manteniéndolo en el centro».

Y a este respecto, si bien la causa prevista en la letra a), no presenta especial problemática (más allá de fijar un criterio en orden a qué debe considerarse como causa justificada), las otras tres causas exigen un mayor esfuerzo valorativo por parte del Juez, tendente a evitar abusos por parte de los responsables de los centros de trabajo y mitigar la inseguridad jurídica.

IV. Cumplimiento de los trabajos mediante el seguimiento de programas de intervención

Como consecuencia de la reforma de 2015, la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias publicó la Instrucción 10/2015 –EDL 2015/260503-, en la que se detallan los programas de intervención que desarrollarán los Servicios de Gestión de Penas y medidas alternativas, tanto, en lo que concierne a los trabajos en beneficio de la comunidad, cuando se impongan como pena y se cumplan mediante un programa, como cuando se establecen como medida o regla de conducta para la suspensión. Así, contempla los siguientes programas:

• PRIA-MA para agresores en violencia de género (con una duración de 10 meses).
• FUERA DE LA RED frente a la delincuencia sexual con menores en la red. (10 meses).
• PROSEVAL, para delincuentes viales de mayor entidad, aplicándose primero el programa TASEVAL (8 meses).
• PROBECO de sensibilización y reeducación en habilidades sociales (9 meses en formato grupal). Este programa se aplica a penados por delitos contra el medio ambiente, delitos económicos, atentados contra agentes de la autoridad, etc.
• ENCUENTRO frente a la violencia familiar (consta de tres fases, con una duración total de 10 meses).
• CUENTA CONTIGO de sensibilización en drogodependencias (5 meses en formato grupal).

En la instrucción se contempla el método de comunicación de las incidencias que se produzcan durante el desarrollo del programa, diferenciando cuando el mismo se aplique al cumplir la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, del supuesto en que el programa se desarrolle como regla de la suspensión, previéndose un catálogo de incidencias muy semejante a las causas de incumplimiento del art.49.6 CP -EDL 1995/16398-, a la que añade las «situaciones sobrevenidas, por ejemplo, médico-sanitarias, que impidan o dificulten la ejecución del programa», que no se prevé en aquel. En el caso de que los trabajos en beneficio de la comunidad, sea como pena, sea como regla de suspensión, se cumplan mediante el seguimiento de un programa, la extensión que fije la resolución judicial devendrá irrelevante porque acabará teniendo la duración que tenga el taller. Así, por ejemplo, en el caso de los penados por delitos contra la seguridad vial, se aplicará el programa TASEVAL (Talleres de sensibilización en seguridad vial). En la inicial Instrucción 2/2010 de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias –EDL 2010/168622- se previó este programa para penados hasta 30 jornadas de trabajos. En una adenda posterior se amplió a 40 jornadas. En la Instrucción 4/2014 –EDL 2014/75671- que derogó la anterior, se amplió su ámbito de aplicación a penados de hasta 60 jornadas. Este programa tendrá una duración de 2 meses, distribuidas en 8 sesiones de cuatro horas, y para los que tengan más de 60 jornadas se aplicará el programa PROSEVAL, que consistirá primero en el TASEVAL, y a continuación se realizará una fase terapéutica de seis meses, durante los cuales se realizarán 21 sesiones de dos horas cada una, con un total de 74 horas. Ello es importante, porque serán muy numerosos los supuestos en que se impartan estos programas, y va a generar problemas al realizar la conversión en caso de revocación de la suspensión conforme al art. 86.3 CP -EDL 1995/16398-, a la hora de abonar a la pena inicialmente suspendida la parte de trabajos en beneficio de la comunidad ya cumplida.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 15 de enero de 2019.

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