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De unos años a esta parte, uno de los frentes de actuación normativa más intensos es el relativo al acompasamiento de la vida familiar, personal y laboral que, a día de hoy, toma cuerpo en un conjunto de derechos tan desordenado y falto de coherencia como cabía esperar a la vista de la técnica aluvional empleada por el legislador para construirlo y a la vista -esto es más grave- de la ausencia de un hilo conductor, de una opción de política legislativa, que aliente, ordene y dé sentido a la intervención de la norma.

Resultado de ello es que el entramado actual de los derechos de conciliación presenta deficiencias importantes en varios frentes y cualquiera que se haya acercado a su regulación sabe que no pocos de estos derechos se encuentran mal definidos (1); que no existe la suficiente articulación entre ellos y que en ocasiones el ejercicio de uno entorpece el ejercicio de otro (2); que se aprecia una llamativa falta de coordinación con determinados derechos de la empresa en la gestión del tiempo de trabajo (3) y que, todavía hoy, persiste alguna disfunción de calado constitucional (4).

1.- Tradicionalmente, para ilustrar la existencia de derechos mal definidos el ejemplo por excelencia ha sido la regulación del derecho de reducción de jornada contenido en el art.37.5 ET -EDL 1995/13475- en su versión anterior al año 2012 porque -en aquella versión- no era en absoluto pacífico en qué podía traducirse exactamente la reducción de jornada. Tan amplio margen a la duda fructificó, como se sabe, en interpretaciones judiciales para todos los gustos: unas entendieron confinado el derecho al recorte del tiempo de trabajo diario; otras no encontraron obstáculo a que la reducción se plasmase en «vertical» excluyendo días completos de trabajo; no faltaron las que admitieron que la reducción del tiempo de trabajo se anudara al cambio en el tipo de jornada (partida/continuada), o alterasen el régimen de trabajo a turnos; e, incluso, hubo pronunciamientos que entendieron posible una adaptación de la jornada existente sin reducir su duración.

Este desconcertante panorama desaparece en 2012, cuando el precepto ciñe esa reducción del tiempo de trabajo a la «jornada de trabajo diaria». La puntualización aporta el valor nada desdeñable de la seguridad jurídica pero ofrece una visión del derecho a la reducción de jornada que estrecha el margen de maniobra que hasta el momento se le venía reconociendo al trabajador, porque el derecho, hoy por hoy, no parece que pueda traducirse en otra cosa que en una reducción del tiempo de trabajo diario, quedando excluida, por tanto, la posibilidad de concentrar la reducción en determinados días de la semana, la de fijar la reducción en determinados turnos de trabajo, o la de mutar la jornada partida en continuada (o viceversa).

Sea como fuere (en su versión tradicional y en la vigente) resulta indudable que el ejercicio del derecho tiene siempre como precio la pérdida de parte de la jornada y de parte del salario, cuando la realidad demuestra que el objetivo de la conciliación no exige siempre un recorte del tiempo de trabajo y que, con frecuencia, para conciliar basta un cambio de horario sin reducción, una modificación en el tipo de jornada (partida/continuada; a turnos), o una reducción menor de esa octava parte que, como mínimo, ha de solicitarse para abrir las puertas de la reducción de jornada por motivos familiares.

En este orden de ideas, es casi un lugar común afirmar que, precisamente para estos casos, está previsto el derecho a «adaptar la duración y distribución» de la jornada (art.34.8 ET -EDL 1995/13475) que vendría a actuar como complementario del 37.5 ET prestando cobertura a los supuestos que quedan fuera de su estrecho territorio. Ciertamente, resulta difícil no advertir ese carácter complementario pero la expectativa se desvanece pronto porque el derecho está formulado de modo tan deficiente que compromete su aplicabilidad por cuanto cabe dudar si el precepto establece realmente en favor del trabajador un derecho a la adaptación de su jornada o si la existencia de éste pende de su reconocimiento en la negociación colectiva o el pacto con el empresario. A mi juicio, la literalidad del precepto aboca a concluir que la existencia del derecho pende de su reconocimiento en negociación colectiva o pacto con la empresa.

En efecto, frente a la idea de que el precepto contiene un reconocimiento directo del derecho al ajuste temporal del trabajo en el que las referencias a la negociación colectiva y al acuerdo con la empresa tendrían sólo un valor «didáctico o "instrumental"» que no entorpecería su aplicabilidad (de modo que, en ausencia de convenio y acuerdo, el trabajador podría reclamar judicialmente su derecho), la literalidad de la norma, en mi opinión, apunta más bien a considerar que el derecho sólo puede entrar en escena de la mano de la negociación colectiva o del acuerdo individual con el empresario, lo que limita notablemente su eficacia.

La contundencia del enunciado del precepto («el trabajador tendrá derecho a la adaptación y distribución de la jornada (...) en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario»), en mi opinión, deja poco margen para la interpretación. No creo que las referencias a la negociación colectiva y al acuerdo con el empresario sirvan únicamente para recordar el papel regulador que puede ostentar la autonomía colectiva en la definición de los derechos legalmente reconocidos y/o para reiterar el sometimiento del acuerdo individual a los límites que hubiera marcado la negociación sino que, a mi juicio, el art.34.8 ET -EDL 1995/13475- alude al convenio y al pacto como necesarias vías para articular el derecho. Ello es tanto como decir que la delimitación de en qué consiste exactamente esa «adaptación y distribución de la jornada» a que tiene derecho el trabajador y en qué términos puede ejercitarse ese derecho es algo que pende del desarrollo negocial o, en su caso, del pacto con la empresa (en este sentido, es muy ilustrativo el razonamiento del auto TS 16-7-15; ECLI:ES:TS:2015:7387A-, EDJ 2015/169054).

Huelga decir que hubiera sido preferible que el ET -EDL 1995/13475- reconociera el derecho abierta e indubitadamente. No sólo por garantizar su directa aplicabilidad (que ya es mucho) sino también para evitar la senda de la regulación convencional que, en una materia como esta, presenta inconvenientes no desdeñables. Por lo menos tres. El primero es que fiar la definición del derecho al ámbito negocial conduce, inexorablemente, a una diversidad en su -digamos- «configuración esencial» porque el ET no contiene elementos delimitadores bastantes para extraer cuál sería el contenido mínimo del derecho. Por otro lado, encomendar la existencia del derecho a su reconocimiento y regulación en sede convencional implica aceptar un nada recomendable margen de aleatoriedad en la existencia del derecho ya que nada puede impedir que, finalmente, el convenio no se ocupe de regular esta materia. Y el tercer inconveniente -también de peso- es que la realidad demuestra que los convenios tienden de forma tozuda a perpetuar estereotipos y se corre, por ello, el riesgo de que la regulación convencional resulte ser, a la postre, una regulación que refuerce el rol de cuidado con respecto a las trabajadoras.

Señalado todo esto, fácilmente se comprende la necesidad de que la norma redefina el derecho de adaptación de la jornada de trabajo estableciendo claramente sus límites (su contenido esencial y mínimo) y posibilitando su directa aplicabilidad en ausencia de regulación convencional o de pacto con el empresario.

2.- También llama la atención la descoordinación que existe entre distintos derechos de conciliación. Un buen esquema de derechos tendentes a propiciar la conciliación debería sostenerse en un entramado flexible; en un doble sentido. Flexible porque permita en lo posible que el derecho de que se trate pueda ser disfrutado de modos distintos (a tiempo completo, a tiempo parcial; sin interrupción o fraccionadamente). Y flexible porque permita, también en lo posible, coordinar los distintos derechos de diversos modos para que el disfrute de uno no entorpezca el ejercicio de otro. La primera versión de esta flexibilidad se cumple razonablemente pero, en su segunda acepción, presenta ciertas insuficiencias.

Si para muestra basta un botón, para ilustrar lo que acaba de señalarse es suficiente fijar la atención en la regulación de la suspensión por maternidad y el permiso por lactancia y en las relaciones que rigen el disfrute de uno y otro derecho. En el plano de la diversidad de modalidades de disfrute ambos derechos ofrecen un abanico notable: la suspensión por maternidad puede disfrutarse a tiempo completo o a tiempo parcial, y el (muy mal) llamado permiso por lactancia puede materializarse en una reducción de la jornada diaria, en un tiempo de ausencia diario o bien en jornadas completas de ausencia al trabajo -lo que ha dado en llamarse disfrute acumulado-. Y también es completo el panorama con respecto a las posibilidades de articular el disfrute de ambos derechos, aunque en este plano se advierte cierta deficiencia.

La posibilidad de encadenamiento de ambos derechos cuando estos toman cuerpo a tiempo completo forma ya parte del inconsciente colectivo (a las semanas de descanso por maternidad se suman las correspondientes al permiso acumulado por lactancia y, si es posible, al conjunto se añaden las vacaciones) y lo mismo cabe decir cuando el disfrute sucesivo de estos derechos arranca del disfrute de la maternidad a tiempo completo y continúa con el ejercicio del permiso por lactancia en régimen de reducción de jornada o de un tiempo de ausencia en la jornada diaria.

Por el contrario, el disfrute coordinado de ambos derechos se encuentra muy limitado cuando el punto de partida cambia, cuando la suspensión por maternidad se disfruta a tiempo parcial. En efecto, cuando la suspensión por maternidad se disfruta a tiempo parcial la norma veda la posibilidad de que esta reducción del tiempo de trabajo se vea incrementada con el tiempo de ausencia o de reducción que puede corresponder por la lactancia (DAD 1ª RD 295/2009 –EDL 2009/18505-), de manera que sólo es posible coordinar el disfrute de ambos derechos de modo sucesivo: al finalizar el disfrute de la maternidad a tiempo parcial, podrá comenzar el disfrute del permiso de lactancia en cualquiera de sus modalidades (reducción, ausencia, tiempo acumulado).

El detalle no es menor. No sólo porque se priva al trabajador de la posibilidad de aumentar la reducción de jornada mediante el disfrute simultáneo de ambos derechos, sino también porque, dado que la suspensión por maternidad a tiempo parcial puede prolongarse un largo periodo de tiempo (si se disfruta al 50% la suspensión se prolonga durante 8 meses), el disfrute sucesivo puede traducirse en la pérdida del derecho de permiso por lactancia que, como se sabe, caduca cuando el hijo alcanza los 9 meses de edad. ¿Tiene sentido que la norma impida simultanear uno y otro derecho, que impida acumular el tiempo de ausencia/reducción que deriva de un derecho con el que corresponda al otro? En mi opinión, no.

En el plano dogmático se argumenta que este disfrute simultáneo vendría impedido por el hecho de que ambos derechos atienden a la misma finalidad; algo que resulta evidente porque nadie puede seriamente mantener que, en su configuración actual, el derecho ligado a la lactancia responda a lo que su denominación sugiere sino que, ciertamente, ahora este derecho atiende como la -suspensión por maternidad- al cuidado del menor. Pero esta razón no resulta, a mi juicio, suficiente y, además, la propia norma la desmiente en la medida en que, en otros supuestos, no impide simultanear derechos que atienden a la misma finalidad. En efecto, esto es exactamente lo que sucede con el derecho ligado a la lactancia y la reducción de jornada por motivos familiares (art.37.5 ET -EDL 1995/13475-) cuyo disfrute simultáneo, pese a que ambos derechos comparten finalidad, no viene prohibido por ninguna norma y, en consecuencia, la doctrina judicial admite sin problemas (TSJ Islas Canarias -Las Palmas-, 20-2-06, 902/03; ECLI:ES:TSJICAN:2006:435-, EDJ 2006/41714).

Habida cuenta de todo ello, resulta obligado concluir que la imposibilidad de que la reducción de jornada en que consiste el disfrute a tiempo parcial de la maternidad se vea incrementada con el tiempo de ausencia o de reducción que pueda corresponder por el derecho ligado a la lactancia es una disfunción que deriva, pura y simplemente, del desorden que caracteriza la regulación de los derechos de conciliación.

3.- A la desconexión entre distintos derechos de conciliación se suma una llamativa falta de coordinación de los derechos de conciliación con determinados derechos de la empresa en la gestión del tiempo de trabajo. Un buen ejemplo de esta falta de coordinación lo proporciona el derecho que asiste a la empresa para distribuir libremente (léase «colocar») el 10% de la jornada anual, un derecho que implica la modificación del horario y/o calendario de trabajo y que, por ello, puede entrar en concurrencia con aquellos derechos de conciliación que, en esencia, consisten en la fijación de un específico calendario y/o horario de trabajo.

La posibilidad de distribuir libremente el 10% de la jornada, como se sabe, es una importante prerrogativa que aparece expresamente limitada por el respeto al descanso diario y al descanso semanal (art.34.2 ET -EDL 1995/13475-). La norma no señala que el disfrute de un derecho de conciliación pueda poner coto al derecho de la empresa (otra cosa es que lo pueda hacer el convenio colectivo) aunque, a mi juicio, es evidente que, además de los límites a los que expresamente alude el precepto (descanso diario y semanal), tampoco podrá la empresa verificar la distribución de tiempo de trabajo de modo tal que desvirtúe los términos de disfrute del derecho de conciliación por cuanto ello implicaría vaciarlo de contenido.

No hay que señalar mucho más para comprender que éste es un terreno fatalmente abonado a una conflictividad que el ET -EDL 1995/13475- podría haber evitado si hubiera exigido que, en caso de confluir con un derecho de conciliación, la decisión empresarial tuviera que estar justificada en una relativamente sólida causa organizativa o productiva porque como se sabe –y como señala la doctrina judicial- «los derechos de conciliación no entrañan la inmunidad de los beneficiarios frente a la aplicación razonable de las reglas jurídicas generales, ni les confiere intangibilidad a sus condiciones de trabajo» (TSJ Islas Canarias, 8-1-16, 867/15; ECLI:ES:STSJICAN:2016:20-, EDJ 2016/14441).

En efecto, la necesidad de fundamentar el ejercicio del derecho en la existencia de causas organizativas o productivas para que la empresa pueda interferir en el disfrute de los derechos de conciliación que estuvieran disfrutando los trabajadores es la solución que los tribunales vienen dando a supuestos en los que el ejercicio del poder de dirección colisiona con el derecho de conciliación, como es el caso, por poner un ejemplo, de un cambio de centro de trabajo que no implica cambio de residencia pero origina un aumento en el tiempo de desplazamiento que interfiere en el derecho de conciliación (Juzg Social 33 Madrid, 1-3-13, 1439/12. ECLI:ES:JSO:2013:11-, EDJ 2013/82036).

En otro orden de ideas pero hablando de lo mismo, conviene recordar que también la empresa puede alterar el régimen de disfrute del derecho de conciliación a través del procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo con amparo en causas organizativas o productivas, que, con frecuencia devienen de la confluencia del ejercicio de derechos de conciliación por otros trabajadores de la empresa (en un fenómeno que ilustra muy bien la lectura de la doctrina judicial: TSJ Comunidad Valenciana, 21-2-17, 3685/16; ECLI:ES:TSJCV:2017:1536-, EDJ 2017/94377).

4.- Más allá de los desajustes de que hace gala el ET en el deslinde y en la coordinación de los derechos de conciliación, también se encuentra en la norma alguna disfunción que desborda el plano de la legalidad ordinaria para entrar en el más complejo territorio de la proyección constitucional. Aunque ha de reconocerse que, con el tiempo, se han ido limando los elementos más ásperos (como la titularidad femenina del permiso por lactancia) todavía hay alguna muestra de la falta de acomodación del ET -EDL 1995/13475- a la Constitución –EDL 1978/3879- como es, por ejemplo, la distinta intensidad que tienen los mecanismos conciliatorios en razón del tipo de filiación; un terreno en el que la comparación que arroja un claro saldo deudor del lado de la adopción frente a la filiación biológica.

Es cierto que, en algunas ocasiones, el diferente tratamiento puede fácilmente ser interpretado como un olvido de la norma que admite ser solventado por medio de la aplicación analógica, como sucede, por ejemplo, con el deslinde del grado y tipo de parentesco de los familiares cuyo cuidado da pie a la reducción de jornada que el art.37.5 ET -EDL 1995/13475- refiere a los parientes por afinidad y consanguinidad olvidando mencionar a los parientes por adopción que, sin lugar a dudas, generan también el derecho. Y otro tanto cabe decir del permiso por fallecimiento, accidente o enfermedad que el art.37.3 b ET hace girar exclusivamente en torno a los parientes por consanguinidad y afinidad.

En otras ocasiones, por el contrario, la diferencia de trato no puede ser salvada por la interpretación analógica y bordea, en mi opinión, el ámbito de la discriminación. Un ejemplo de libro de este injustificado trato distinto en función de la naturaleza de la filiación lo proporciona el permiso por nacimiento de hijo (art.37.3.b ET -EDL 1995/13475-). Pacíficamente se admite que este permiso tiene por objeto cumplir con los trámites administrativos y las obligaciones sociales inherentes al nacimiento de un hijo y, desde esa perspectiva, no se explica por qué no se reconoce el mismo derecho cuando tiene lugar la adopción de un hijo que, indiscutiblemente, genera equivalentes trámites administrativos y obligaciones sociales que atender.

Algo parecido cabe decir del derecho de ausencia o reducción de jornada que asiste a los padres biológicos por hospitalización del hijo tras el parto (art.37.4 bis ET -EDL 1995/13475-). Este derecho, como se sabe, tiene por objeto evitar que se consuma inútilmente tiempo de la suspensión por maternidad o por paternidad mientras el hijo se encuentra en una situación (la hospitalización) en la que es imposible cumplir con la finalidad de cuidado que esos derechos tienen, al tiempo que permite que los padres mantengan un razonable contacto con el hijo recién nacido. El derecho no cuenta, sin embargo, con una versión adaptada (un derecho homólogo) para cuando la hospitalización sigue a la adopción de un hijo, de modo que la hospitalización del hijo adoptado consumirá inútilmente tiempo de la suspensión por maternidad y/o paternidad.

Podría argüirse que esta diferencia de trato es razonable porque la hospitalización tras el parto, por definición, es siempre la hospitalización de un recién nacido y esta circunstancia no concurre en los supuestos de adopción, pero, siendo esto cierto, no creo que se trate de una razón suficiente para fundamentar la diferencia de trato. Dejando ahora muchas matizaciones al margen, de entrada, creo que no es una razón suficiente porque en uno y otro caso, la hospitalización del hijo tiene como efecto la consunción inútil del derecho de suspensión del contrato por maternidad y/o paternidad y, consecuentemente, en uno y otro caso, surge la necesidad de evitar este nocivo efecto. Por otra parte, si se considera que la edad del menor (su condición de recién nacido) es un dato esencial en la construcción del derecho, lo correcto sería formularlo abiertamente y obviar la naturaleza de la filiación, de modo que lo procedente sería establecer qué edad debe tener el hijo (días, meses) para que su hospitalización genere este derecho.

5.- No hace falta decir que los derechos de conciliación inciden en materia extremadamente sensible tanto para la empresa (que ve condicionada su organización empresarial) como para los trabajadores (porque son derechos que afectan a cuestiones fundamentales y perentorias de la vida) y que, por ello, tienen una importante potencialidad lesiva para la paz social de la empresa (que se acrecienta en paralelo al grado de feminización de la plantilla de la empresa y al índice de trabajadores que se encuentre en el disfrute de alguno de estos derechos). Desde esta perspectiva, puede decirse que los derechos de conciliación son una pieza clave en el frágil equilibrio que encierra la relación laboral y este particular valor hace especialmente necesario corregir las disfunciones (todas, grandes y pequeñas) que en su articulación puedan presentar.

Aunque alguna de estas deficiencias son salvadas con cierta frecuencia por el convenio colectivo, no está de más señalar que resulta inexplicable que el legislador, tan proclive a reformar el ET -EDL 1995/13475-, no haya encontrado momento para corregir en su texto siquiera las disfunciones más graves.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 15 de enero de 2019.

ElDerecho.com no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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De unos años a esta parte, uno de los frentes de actuación normativa más intensos es el relativo al acompasamiento de la vida familiar, personal y laboral que, a día de hoy, toma cuerpo en un conjunto de derechos tan desordenado y falto de coherencia como cabía esperar a la vista de la técnica aluvional empleada por el legislador para construirlo y a la vista -esto es más grave- de la ausencia de un hilo conductor, de una opción de política legislativa, que aliente, ordene y dé sentido a la intervención de la norma.

Resultado de ello es que el entramado actual de los derechos de conciliación presenta deficiencias importantes en varios frentes y cualquiera que se haya acercado a su regulación sabe que no pocos de estos derechos se encuentran mal definidos (1); que no existe la suficiente articulación entre ellos y que en ocasiones el ejercicio de uno entorpece el ejercicio de otro (2); que se aprecia una llamativa falta de coordinación con determinados derechos de la empresa en la gestión del tiempo de trabajo (3) y que, todavía hoy, persiste alguna disfunción de calado constitucional (4).

1.- Tradicionalmente, para ilustrar la existencia de derechos mal definidos el ejemplo por excelencia ha sido la regulación del derecho de reducción de jornada contenido en el art.37.5 ET -EDL 1995/13475- en su versión anterior al año 2012 porque -en aquella versión- no era en absoluto pacífico en qué podía traducirse exactamente la reducción de jornada. Tan amplio margen a la duda fructificó, como se sabe, en interpretaciones judiciales para todos los gustos: unas entendieron confinado el derecho al recorte del tiempo de trabajo diario; otras no encontraron obstáculo a que la reducción se plasmase en «vertical» excluyendo días completos de trabajo; no faltaron las que admitieron que la reducción del tiempo de trabajo se anudara al cambio en el tipo de jornada (partida/continuada), o alterasen el régimen de trabajo a turnos; e, incluso, hubo pronunciamientos que entendieron posible una adaptación de la jornada existente sin reducir su duración.

Este desconcertante panorama desaparece en 2012, cuando el precepto ciñe esa reducción del tiempo de trabajo a la «jornada de trabajo diaria». La puntualización aporta el valor nada desdeñable de la seguridad jurídica pero ofrece una visión del derecho a la reducción de jornada que estrecha el margen de maniobra que hasta el momento se le venía reconociendo al trabajador, porque el derecho, hoy por hoy, no parece que pueda traducirse en otra cosa que en una reducción del tiempo de trabajo diario, quedando excluida, por tanto, la posibilidad de concentrar la reducción en determinados días de la semana, la de fijar la reducción en determinados turnos de trabajo, o la de mutar la jornada partida en continuada (o viceversa).

Sea como fuere (en su versión tradicional y en la vigente) resulta indudable que el ejercicio del derecho tiene siempre como precio la pérdida de parte de la jornada y de parte del salario, cuando la realidad demuestra que el objetivo de la conciliación no exige siempre un recorte del tiempo de trabajo y que, con frecuencia, para conciliar basta un cambio de horario sin reducción, una modificación en el tipo de jornada (partida/continuada; a turnos), o una reducción menor de esa octava parte que, como mínimo, ha de solicitarse para abrir las puertas de la reducción de jornada por motivos familiares.

En este orden de ideas, es casi un lugar común afirmar que, precisamente para estos casos, está previsto el derecho a «adaptar la duración y distribución» de la jornada (art.34.8 ET -EDL 1995/13475) que vendría a actuar como complementario del 37.5 ET prestando cobertura a los supuestos que quedan fuera de su estrecho territorio. Ciertamente, resulta difícil no advertir ese carácter complementario pero la expectativa se desvanece pronto porque el derecho está formulado de modo tan deficiente que compromete su aplicabilidad por cuanto cabe dudar si el precepto establece realmente en favor del trabajador un derecho a la adaptación de su jornada o si la existencia de éste pende de su reconocimiento en la negociación colectiva o el pacto con el empresario. A mi juicio, la literalidad del precepto aboca a concluir que la existencia del derecho pende de su reconocimiento en negociación colectiva o pacto con la empresa.

En efecto, frente a la idea de que el precepto contiene un reconocimiento directo del derecho al ajuste temporal del trabajo en el que las referencias a la negociación colectiva y al acuerdo con la empresa tendrían sólo un valor «didáctico o "instrumental"» que no entorpecería su aplicabilidad (de modo que, en ausencia de convenio y acuerdo, el trabajador podría reclamar judicialmente su derecho), la literalidad de la norma, en mi opinión, apunta más bien a considerar que el derecho sólo puede entrar en escena de la mano de la negociación colectiva o del acuerdo individual con el empresario, lo que limita notablemente su eficacia.

La contundencia del enunciado del precepto («el trabajador tendrá derecho a la adaptación y distribución de la jornada (...) en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario»), en mi opinión, deja poco margen para la interpretación. No creo que las referencias a la negociación colectiva y al acuerdo con el empresario sirvan únicamente para recordar el papel regulador que puede ostentar la autonomía colectiva en la definición de los derechos legalmente reconocidos y/o para reiterar el sometimiento del acuerdo individual a los límites que hubiera marcado la negociación sino que, a mi juicio, el art.34.8 ET -EDL 1995/13475- alude al convenio y al pacto como necesarias vías para articular el derecho. Ello es tanto como decir que la delimitación de en qué consiste exactamente esa «adaptación y distribución de la jornada» a que tiene derecho el trabajador y en qué términos puede ejercitarse ese derecho es algo que pende del desarrollo negocial o, en su caso, del pacto con la empresa (en este sentido, es muy ilustrativo el razonamiento del auto TS 16-7-15; ECLI:ES:TS:2015:7387A-, EDJ 2015/169054).

Huelga decir que hubiera sido preferible que el ET -EDL 1995/13475- reconociera el derecho abierta e indubitadamente. No sólo por garantizar su directa aplicabilidad (que ya es mucho) sino también para evitar la senda de la regulación convencional que, en una materia como esta, presenta inconvenientes no desdeñables. Por lo menos tres. El primero es que fiar la definición del derecho al ámbito negocial conduce, inexorablemente, a una diversidad en su -digamos- «configuración esencial» porque el ET no contiene elementos delimitadores bastantes para extraer cuál sería el contenido mínimo del derecho. Por otro lado, encomendar la existencia del derecho a su reconocimiento y regulación en sede convencional implica aceptar un nada recomendable margen de aleatoriedad en la existencia del derecho ya que nada puede impedir que, finalmente, el convenio no se ocupe de regular esta materia. Y el tercer inconveniente -también de peso- es que la realidad demuestra que los convenios tienden de forma tozuda a perpetuar estereotipos y se corre, por ello, el riesgo de que la regulación convencional resulte ser, a la postre, una regulación que refuerce el rol de cuidado con respecto a las trabajadoras.

Señalado todo esto, fácilmente se comprende la necesidad de que la norma redefina el derecho de adaptación de la jornada de trabajo estableciendo claramente sus límites (su contenido esencial y mínimo) y posibilitando su directa aplicabilidad en ausencia de regulación convencional o de pacto con el empresario.

2.- También llama la atención la descoordinación que existe entre distintos derechos de conciliación. Un buen esquema de derechos tendentes a propiciar la conciliación debería sostenerse en un entramado flexible; en un doble sentido. Flexible porque permita en lo posible que el derecho de que se trate pueda ser disfrutado de modos distintos (a tiempo completo, a tiempo parcial; sin interrupción o fraccionadamente). Y flexible porque permita, también en lo posible, coordinar los distintos derechos de diversos modos para que el disfrute de uno no entorpezca el ejercicio de otro. La primera versión de esta flexibilidad se cumple razonablemente pero, en su segunda acepción, presenta ciertas insuficiencias.

Si para muestra basta un botón, para ilustrar lo que acaba de señalarse es suficiente fijar la atención en la regulación de la suspensión por maternidad y el permiso por lactancia y en las relaciones que rigen el disfrute de uno y otro derecho. En el plano de la diversidad de modalidades de disfrute ambos derechos ofrecen un abanico notable: la suspensión por maternidad puede disfrutarse a tiempo completo o a tiempo parcial, y el (muy mal) llamado permiso por lactancia puede materializarse en una reducción de la jornada diaria, en un tiempo de ausencia diario o bien en jornadas completas de ausencia al trabajo -lo que ha dado en llamarse disfrute acumulado-. Y también es completo el panorama con respecto a las posibilidades de articular el disfrute de ambos derechos, aunque en este plano se advierte cierta deficiencia.

La posibilidad de encadenamiento de ambos derechos cuando estos toman cuerpo a tiempo completo forma ya parte del inconsciente colectivo (a las semanas de descanso por maternidad se suman las correspondientes al permiso acumulado por lactancia y, si es posible, al conjunto se añaden las vacaciones) y lo mismo cabe decir cuando el disfrute sucesivo de estos derechos arranca del disfrute de la maternidad a tiempo completo y continúa con el ejercicio del permiso por lactancia en régimen de reducción de jornada o de un tiempo de ausencia en la jornada diaria.

Por el contrario, el disfrute coordinado de ambos derechos se encuentra muy limitado cuando el punto de partida cambia, cuando la suspensión por maternidad se disfruta a tiempo parcial. En efecto, cuando la suspensión por maternidad se disfruta a tiempo parcial la norma veda la posibilidad de que esta reducción del tiempo de trabajo se vea incrementada con el tiempo de ausencia o de reducción que puede corresponder por la lactancia (DAD 1ª RD 295/2009 –EDL 2009/18505-), de manera que sólo es posible coordinar el disfrute de ambos derechos de modo sucesivo: al finalizar el disfrute de la maternidad a tiempo parcial, podrá comenzar el disfrute del permiso de lactancia en cualquiera de sus modalidades (reducción, ausencia, tiempo acumulado).

El detalle no es menor. No sólo porque se priva al trabajador de la posibilidad de aumentar la reducción de jornada mediante el disfrute simultáneo de ambos derechos, sino también porque, dado que la suspensión por maternidad a tiempo parcial puede prolongarse un largo periodo de tiempo (si se disfruta al 50% la suspensión se prolonga durante 8 meses), el disfrute sucesivo puede traducirse en la pérdida del derecho de permiso por lactancia que, como se sabe, caduca cuando el hijo alcanza los 9 meses de edad. ¿Tiene sentido que la norma impida simultanear uno y otro derecho, que impida acumular el tiempo de ausencia/reducción que deriva de un derecho con el que corresponda al otro? En mi opinión, no.

En el plano dogmático se argumenta que este disfrute simultáneo vendría impedido por el hecho de que ambos derechos atienden a la misma finalidad; algo que resulta evidente porque nadie puede seriamente mantener que, en su configuración actual, el derecho ligado a la lactancia responda a lo que su denominación sugiere sino que, ciertamente, ahora este derecho atiende como la -suspensión por maternidad- al cuidado del menor. Pero esta razón no resulta, a mi juicio, suficiente y, además, la propia norma la desmiente en la medida en que, en otros supuestos, no impide simultanear derechos que atienden a la misma finalidad. En efecto, esto es exactamente lo que sucede con el derecho ligado a la lactancia y la reducción de jornada por motivos familiares (art.37.5 ET -EDL 1995/13475-) cuyo disfrute simultáneo, pese a que ambos derechos comparten finalidad, no viene prohibido por ninguna norma y, en consecuencia, la doctrina judicial admite sin problemas (TSJ Islas Canarias -Las Palmas-, 20-2-06, 902/03; ECLI:ES:TSJICAN:2006:435-, EDJ 2006/41714).

Habida cuenta de todo ello, resulta obligado concluir que la imposibilidad de que la reducción de jornada en que consiste el disfrute a tiempo parcial de la maternidad se vea incrementada con el tiempo de ausencia o de reducción que pueda corresponder por el derecho ligado a la lactancia es una disfunción que deriva, pura y simplemente, del desorden que caracteriza la regulación de los derechos de conciliación.

3.- A la desconexión entre distintos derechos de conciliación se suma una llamativa falta de coordinación de los derechos de conciliación con determinados derechos de la empresa en la gestión del tiempo de trabajo. Un buen ejemplo de esta falta de coordinación lo proporciona el derecho que asiste a la empresa para distribuir libremente (léase «colocar») el 10% de la jornada anual, un derecho que implica la modificación del horario y/o calendario de trabajo y que, por ello, puede entrar en concurrencia con aquellos derechos de conciliación que, en esencia, consisten en la fijación de un específico calendario y/o horario de trabajo.

La posibilidad de distribuir libremente el 10% de la jornada, como se sabe, es una importante prerrogativa que aparece expresamente limitada por el respeto al descanso diario y al descanso semanal (art.34.2 ET -EDL 1995/13475-). La norma no señala que el disfrute de un derecho de conciliación pueda poner coto al derecho de la empresa (otra cosa es que lo pueda hacer el convenio colectivo) aunque, a mi juicio, es evidente que, además de los límites a los que expresamente alude el precepto (descanso diario y semanal), tampoco podrá la empresa verificar la distribución de tiempo de trabajo de modo tal que desvirtúe los términos de disfrute del derecho de conciliación por cuanto ello implicaría vaciarlo de contenido.

No hay que señalar mucho más para comprender que éste es un terreno fatalmente abonado a una conflictividad que el ET -EDL 1995/13475- podría haber evitado si hubiera exigido que, en caso de confluir con un derecho de conciliación, la decisión empresarial tuviera que estar justificada en una relativamente sólida causa organizativa o productiva porque como se sabe –y como señala la doctrina judicial- «los derechos de conciliación no entrañan la inmunidad de los beneficiarios frente a la aplicación razonable de las reglas jurídicas generales, ni les confiere intangibilidad a sus condiciones de trabajo» (TSJ Islas Canarias, 8-1-16, 867/15; ECLI:ES:STSJICAN:2016:20-, EDJ 2016/14441).

En efecto, la necesidad de fundamentar el ejercicio del derecho en la existencia de causas organizativas o productivas para que la empresa pueda interferir en el disfrute de los derechos de conciliación que estuvieran disfrutando los trabajadores es la solución que los tribunales vienen dando a supuestos en los que el ejercicio del poder de dirección colisiona con el derecho de conciliación, como es el caso, por poner un ejemplo, de un cambio de centro de trabajo que no implica cambio de residencia pero origina un aumento en el tiempo de desplazamiento que interfiere en el derecho de conciliación (Juzg Social 33 Madrid, 1-3-13, 1439/12. ECLI:ES:JSO:2013:11-, EDJ 2013/82036).

En otro orden de ideas pero hablando de lo mismo, conviene recordar que también la empresa puede alterar el régimen de disfrute del derecho de conciliación a través del procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo con amparo en causas organizativas o productivas, que, con frecuencia devienen de la confluencia del ejercicio de derechos de conciliación por otros trabajadores de la empresa (en un fenómeno que ilustra muy bien la lectura de la doctrina judicial: TSJ Comunidad Valenciana, 21-2-17, 3685/16; ECLI:ES:TSJCV:2017:1536-, EDJ 2017/94377).

4.- Más allá de los desajustes de que hace gala el ET en el deslinde y en la coordinación de los derechos de conciliación, también se encuentra en la norma alguna disfunción que desborda el plano de la legalidad ordinaria para entrar en el más complejo territorio de la proyección constitucional. Aunque ha de reconocerse que, con el tiempo, se han ido limando los elementos más ásperos (como la titularidad femenina del permiso por lactancia) todavía hay alguna muestra de la falta de acomodación del ET -EDL 1995/13475- a la Constitución –EDL 1978/3879- como es, por ejemplo, la distinta intensidad que tienen los mecanismos conciliatorios en razón del tipo de filiación; un terreno en el que la comparación que arroja un claro saldo deudor del lado de la adopción frente a la filiación biológica.

Es cierto que, en algunas ocasiones, el diferente tratamiento puede fácilmente ser interpretado como un olvido de la norma que admite ser solventado por medio de la aplicación analógica, como sucede, por ejemplo, con el deslinde del grado y tipo de parentesco de los familiares cuyo cuidado da pie a la reducción de jornada que el art.37.5 ET -EDL 1995/13475- refiere a los parientes por afinidad y consanguinidad olvidando mencionar a los parientes por adopción que, sin lugar a dudas, generan también el derecho. Y otro tanto cabe decir del permiso por fallecimiento, accidente o enfermedad que el art.37.3 b ET hace girar exclusivamente en torno a los parientes por consanguinidad y afinidad.

En otras ocasiones, por el contrario, la diferencia de trato no puede ser salvada por la interpretación analógica y bordea, en mi opinión, el ámbito de la discriminación. Un ejemplo de libro de este injustificado trato distinto en función de la naturaleza de la filiación lo proporciona el permiso por nacimiento de hijo (art.37.3.b ET -EDL 1995/13475-). Pacíficamente se admite que este permiso tiene por objeto cumplir con los trámites administrativos y las obligaciones sociales inherentes al nacimiento de un hijo y, desde esa perspectiva, no se explica por qué no se reconoce el mismo derecho cuando tiene lugar la adopción de un hijo que, indiscutiblemente, genera equivalentes trámites administrativos y obligaciones sociales que atender.

Algo parecido cabe decir del derecho de ausencia o reducción de jornada que asiste a los padres biológicos por hospitalización del hijo tras el parto (art.37.4 bis ET -EDL 1995/13475-). Este derecho, como se sabe, tiene por objeto evitar que se consuma inútilmente tiempo de la suspensión por maternidad o por paternidad mientras el hijo se encuentra en una situación (la hospitalización) en la que es imposible cumplir con la finalidad de cuidado que esos derechos tienen, al tiempo que permite que los padres mantengan un razonable contacto con el hijo recién nacido. El derecho no cuenta, sin embargo, con una versión adaptada (un derecho homólogo) para cuando la hospitalización sigue a la adopción de un hijo, de modo que la hospitalización del hijo adoptado consumirá inútilmente tiempo de la suspensión por maternidad y/o paternidad.

Podría argüirse que esta diferencia de trato es razonable porque la hospitalización tras el parto, por definición, es siempre la hospitalización de un recién nacido y esta circunstancia no concurre en los supuestos de adopción, pero, siendo esto cierto, no creo que se trate de una razón suficiente para fundamentar la diferencia de trato. Dejando ahora muchas matizaciones al margen, de entrada, creo que no es una razón suficiente porque en uno y otro caso, la hospitalización del hijo tiene como efecto la consunción inútil del derecho de suspensión del contrato por maternidad y/o paternidad y, consecuentemente, en uno y otro caso, surge la necesidad de evitar este nocivo efecto. Por otra parte, si se considera que la edad del menor (su condición de recién nacido) es un dato esencial en la construcción del derecho, lo correcto sería formularlo abiertamente y obviar la naturaleza de la filiación, de modo que lo procedente sería establecer qué edad debe tener el hijo (días, meses) para que su hospitalización genere este derecho.

5.- No hace falta decir que los derechos de conciliación inciden en materia extremadamente sensible tanto para la empresa (que ve condicionada su organización empresarial) como para los trabajadores (porque son derechos que afectan a cuestiones fundamentales y perentorias de la vida) y que, por ello, tienen una importante potencialidad lesiva para la paz social de la empresa (que se acrecienta en paralelo al grado de feminización de la plantilla de la empresa y al índice de trabajadores que se encuentre en el disfrute de alguno de estos derechos). Desde esta perspectiva, puede decirse que los derechos de conciliación son una pieza clave en el frágil equilibrio que encierra la relación laboral y este particular valor hace especialmente necesario corregir las disfunciones (todas, grandes y pequeñas) que en su articulación puedan presentar.

Aunque alguna de estas deficiencias son salvadas con cierta frecuencia por el convenio colectivo, no está de más señalar que resulta inexplicable que el legislador, tan proclive a reformar el ET -EDL 1995/13475-, no haya encontrado momento para corregir en su texto siquiera las disfunciones más graves.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 15 de enero de 2019.

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