De acuerdo con lo indicado en el Proyecto de Ley de Reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que actualmente se tramita en el parlamento, en el apartado relativo a las personas afectadas por la calificación del concurso, se introduce la figura del apoderado general y se mantiene la figura del administrador o liquidador de hecho. Por ello, exceptuando supuestos residuales (tales como los de administradores de derecho con cargo caducado, aquellos cuyo nombramiento es declarado posteriormente nulo, etc.), todo indica que en la futura regulación concursal la figura del administrador de hecho se centra en el accionista mayoritario o de control de la sociedad insolvente.
A la hora de estudiar la figura del administrador de hecho, como persona afectada por la calificación del concurso, resulta necesario revisar la actual doctrina jurisprudencial, establecida por los Juzgados de lo Mercantil y por las secciones de las Audiencias Provinciales encargadas de las apelaciones de dichos Juzgados.
I.- DOCTRINA JURISPRUDENCIAL.
Quizás una de las mejores sentencias para exponer cual es la actual posición jurisprudencial al respecto, es la del Juzgado de lo Mercantil de Palma de Mallorca, de 5 de diciembre de 2007, en la que se resume de manera muy completa la posición de los distintos órganos judiciales al respecto. Esta sentencia determina acertadamente los perfiles del administrador de hecho, conforme a los siguientes criterios:
"Procede analizar si JM, actuó como administrador de hecho de la concursada, para lo cual debemos señalar que la figura del administrador de hecho, que ahora viene a contemplarse en la normativa actual (en el Código Penal de 1995, en la Ley Concursal o en la Ley de Transparencia), tiene su origen en la doctrina científica, dicho concepto tuvo reflejo en diversas resoluciones judiciales (SAP de Valencia de 27 de septiembre de 1999, SAP de Palencia de 18 de noviembre de 1999, STS de 24 de septiembre de 2001, SAP de Almería de 4 de mayo de 2001 , SAP de Zaragoza de 21 de noviembre de 2002, SAP de Salamanca de 30 de julio de 2004 ), pese a lo cual, en una lectura de dichos textos no podemos encontrar un concepto doctrinal de la figura. Y ello partiendo de la dificultad que representa la acreditación de dicha cualidad, cuando la misma surge con la finalidad de no aparecer formalmente en la administración societaria, eludiendo cualquier eventual responsabilidad que pudiera derivarse de la conducta de quien de hecho gestiona los intereses de la misma.
De ahí que recurramos al ámbito de la doctrina científica para poder encontrarlo, la cual caracteriza al administrador de hecho partiendo de dos tipos de elementos:
1. Negativos: el administrador de hecho es quien no ostenta la condición de derecho, esto es, aquel en quien no concurre una válida investidura de dicho cargo, bien porque nunca ha existido, bien porque habiéndolo hecho ha perdido su eficacia.
2. Positivos: dentro de los mismos, a su vez, cabe distinguir:
a) La realización de una actividad positiva, que se traduce en una participación efectiva en la gestión y administración de una sociedad, implicando, en definitiva, la vulneración del deber del extraño de intervenir en la administración, inmiscuyéndose indebidamente en la gestión de la sociedad, lo que no impide que, una vez se ha producido dicha injerencia que permita la calificación del sujeto como administrador de hecho, no responda también como cualquier administrador por falta de diligencia debida legalmente impuesta.
b) Que tal actividad sea de dirección, administración o gestión, entendiendo que la misma implica bien los actos de administración de la sociedad en sentido estricto (a modo de ejemplo la convocatoria de una junta general, la redacción de la cuentas anuales, etc.) bien los de gestión de los negocios sociales, o lo que es lo mismo, la dirección y desarrollo de la actividad empresarial que constituye el objeto de la sociedad. En todo caso, esa injerencia ha de revestir importancia para la sociedad.
c) Que la actividad se ejerza con total independencia o autonomía de decisión, implicando que quien no ostenta el cargo de administrador de una sociedad, impone sus propias decisiones en la conducción de los negocios sociales, ya sea de forma directa o a través de terceras personas de las que se vale; en consecuencia, debe tratarse de un auténtico poder autónomo de dirección y administración, sin que se produzcan subordinaciones a instrucciones de terceros, con total independencia, siguiendo la propia política al margen de la fijada por los administradores de derecho, a los que no se les permite definir otra distinta, de manera soberana.
d) Que su ejercicio sea de manera constante, ya que un acto esporádico de dirección, administración o gestión no permite conceptuar a quien lo realiza como administrador de hecho."
En términos semejantes, y a la hora de perfilar la figura del administrador de hecho en sede concursal, podemos citar la Sentencia de la sección 15ª, de lo Mercantil, de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 16 de abril de 2009, en la que se indica:
"Como hemos razonado en anteriores resoluciones, las notas definitorias del administrador de hecho deben ser las siguientes:
a) El elemento esencial de la figura del administrador de hecho es el de autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración social, de tal modo que pueda razonablemente entenderse que esa persona, al margen de un nombramiento formal o regular, está ejercitando en la práctica cotidiana las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno de que se trate, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella y, por tanto, como expresión de la voluntad social.
b) Debe añadirse la habitualidad en el ejercicio de tales funciones; permanencia o continuidad que excluyen una intervención puntual en la gestión de la sociedad.
c) Y cierta calidad en el ejercicio de dichas funciones, lo que permite excluir de este concepto a aquellos cuya actuación se quede en la esfera previa a la decisión, lo que no es sino consecuencia del requisito de la autonomía de decisión."
En resumen, la jurisprudencia concursal establece las notas de autonomía, habitualidad, permanencia o continuidad y siempre respecto de decisiones trascendentes para la sociedad en la actuación del posible administrador de hecho. Estos criterios se reiteran en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1ª, de 7 febrero de 2009, en la que se indica:
"Conviene señalar que administrador es el órgano social que, legalmente nombrado, asume la gestión y representación de la sociedad. Sin embargo, no cabe duda que el supuesto concurre con otros en los que la real y efectiva administración no se ubica en el sujeto designado para ella, supuestos que llevaron a la distinción entre los administradores de derecho y los de hecho, comprendiendo estos últimos a aquellos que, sin estar investidos formalmente de la condición de administradores de derecho, llevan a cabo la gestión efectiva de la sociedad, de forma autónoma e independiente, participando activamente en el desarrollo y formación de la voluntad social. En estos casos los actos de gestión y dirección deben tener entidad suficiente cuantitativa y cualitativamente, es decir, han de tener continuidad y duración y han de suponer una plena autonomía en la gestión y dirección de la sociedad, actividad que ha de ser conocida y aceptada por ésta."
II.- FUNCIONES ESPECÍFICAS DEL ADMINISTRADOR DE DERECHO; LLEVANZA DE LA CONTABILIDAD, PRESENTACION DEL CONCURSO Y COLABORACION POSTERIOR.
Con independencia de las limitaciones genéricas que se derivan de lo anterior, la propia Ley Concursal establece la presunción, por aplicación de lo dispuesto en sus artículos 164 y artículo 165 (que no aparece modificado en el Proyecto de Reforma de la Ley Concursal), de que determinadas funciones de la administración de la sociedad son competencia de los administradores de derecho; nos referimos a la llevanza de la contabilidad, a la decisión de la presentación en tiempo del concurso (con las consecuencias del retraso en hacerlo) y a la posterior colaboración con la administración concursal y con el Juzgado en el seno del procedimiento concursal.
Al respecto, podemos citar la interesante Sentencia de la Sección de lo Mercantil de la Audiencia Provincial de Córdoba, de 29 de junio de 2009, en la que se establece que estas cuestiones son competencia específica del administrador de derecho y que no pueden imputársele al administrador de hecho, conforme a los siguientes razonamientos:
"La llevanza de contabilidad es una obligación que viene legalmente impuesta a los administradores de derecho (artículos 25 y siguientes del Código de Comercio), por lo que su incumplimiento sólo sería imputable al administrador de facto si se acredita que el mismo ha sido fruto de su decisión; es decir, que ha existido un desplazamiento de la capacidad de decisión en materia contable de los administradores de derecho al administrador de hecho, ya que existe el óbice jurídico de que hay determinadas actuaciones (como es llevanza obligatoria de contabilidad) en que el administrador de hecho -en cuanto tal- no puede dar cumplimiento por sí mismo a las obligaciones legales, por necesitar las mismas una investidura formal. Dicho de otro modo, puesto que las exigencias formales no se dan, por definición, en el administrador de hecho, habrá que centrar la atención en la conducta desarrollada por ese sujeto, a fin de verificar si la misma reúne los elementos que caracterizan los supuestos desencadenantes de la calificación culpable. En relación con lo cual, el fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada, que es el que se dedica al análisis del incumplimiento sustancial del deber de llevanza de contabilidad no hace referencia a ninguna actuación del Sr. F (pretendido administrador de hecho) referida a la formulación de la contabilidad, o a que su actuación impidiera la elaboración de los correspondientes asientos contables. De modo tal que en la sentencia no hay mención de ningún tipo a que el apelante, utilizando su capacidad de actuación en la sociedad, impidiera u ordenara la llevanza de contabilidad, o tuviera responsabilidad directa o indirecta en que la misma no se realizara o se hiciera de forma indebida."
En lo relativo a la veracidad de los documentos que acompañan a la solicitud de concurso, la Sentencia indica:
"En lo que se refiere a inexactitud grave en cualquiera de los documentos presentados durante la tramitación del procedimiento, sucede otro tanto de lo mismo. No consta que el Sr. F tuviera responsabilidad o influencia directa o indirecta en que se omitieran en el Libro de Actas de la sociedad las actas de dos asambleas generales extraordinarias, ni tampoco se expresa en la sentencia que ello tuviera lugar, ni qué rol habría desempeñado el apelante en dicha ocultación de información a los administradores concursales."
Y, por último, respecto del retraso en la presentación del concurso, la Sala determina:
Respecto al incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso, nuevamente nos encontramos ante la dificultad que entraña atribuir a un administrador de hecho una omisión de un deber cuyo ejercicio requiere una determinada investidura formal, en tanto que el artículo 3.1 de la propia Ley Concursal otorga la competencia para decidir sobre la solicitud de concurso al órgano de administración o liquidación".
En términos semejantes, se pronuncia la Audiencia Provincial de Burgos en su Sentencia de 19 de febrero de 2010 que, igualmente, determina, al amparo del artículo 165 de la Ley Concursal, que la llevanza de la contabilidad y la decisión de presentar concurso (y el retraso en la presentación) son competencia de los administradores de derecho y que, por tanto, cualquier irregularidad relativa a estas cuestiones solo debe imputarse a estos administradores de derecho y no a los eventuales administradores de hecho; en efecto, la Sentencia referida indica:
"Lo determinante jurídicamente son los hechos que han servido para fundar la calificación del concurso, los relativos a los libros de contabilidad, documentos y justificantes; el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso y el incumplimiento del deber de colaboración, siendo así que el codemandado no es administrador, sino socio y trabajador de la sociedad concursada, por lo que no es la persona obligada a llevar los libros de contabilidad"
Por último, sobre la cuestión de la llevanza de la contabilidad, como responsabilidad de los administradores de derecho, también podemos citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, de 25 de septiembre de 2009.
III.- LA CARGA DE LA PRUEBA DEL DEMANDANTE, LA ADMINISTRACION CONCURSAL; ESPECIAL MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA.
Otra importante limitación respecto del administrador de hecho viene derivada del artículo 172 2ª 1 de la Ley Concursal que exige que, a la hora de determinar las personas afectadas por la declaración del concurso como culpable, se produzca una "especial motivación" de la atribución de la condición de administrador de hecho, lo cual implica que por parte del demandante de tal condición, esto es, por parte de la administración concursal, se haya producido la prueba plena de tal extremo, lo que permitirá al juzgador, congruentemente (y en función de los principios procesales de la carga de la prueba y de justicia rogada), motivar de forma adecuada la extensión de la calificación del concurso a la persona considerada como administrador de hecho.
En tal sentido, podemos citar las Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 5 de mayo de 2008, la de la Audiencia Provincial de Madrid, de 4 de diciembre de 2009 y, por último, las de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 17 de diciembre y de 16 de Julio, ambas de 2009; esta última indica:
"La prueba practicada en el seno del presente procedimiento -significativamente silenciada en el propio recurso- en modo alguno lleva a obtener tal corolario. No hay elemento de enjuiciamiento alguno, documental o testifical, que nos pueda abocar a considerar que D. PJ, más allá de su condición de mero apoderado de su hija E (como tal suscribió el contrato de arrendamiento que, a la postre, nos trajo aquí), asumiese algún papel activo de gestión o administración de la empresa.
Consecuentemente a lo expuesto, el motivo ha de decaer, al no haberse demostrado la condición que de administrador de hecho imputa la parte demandante a D. PJ, lo que le exime de toda responsabilidad en relación con las deudas sociales de la concursada".
El mismo criterio también se contiene en la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Asturias, de 13 de noviembre de 2009, al establecer que hace falta una prueba clara y precisa de la condición de administrador de hecho y no su mera alegación; en efecto, la Sentencia manifiesta que:
"La apelante alega en su recurso que habiendo sido declarada por la Sentencia recurrida como persona afectada por la calificación por la condición que se le atribuye de administradora de hecho de la concursada, lo cierto es que en el informe del Administrador concursal no aparece tal condición. Efectivamente asiste la razón a la recurrente pues en dicho informe únicamente aparece la apelante como apoderada de "PV, S.L.", silenciando en cambio cualquier consideración en torno a su condición de administradora de hecho de la mercantil. En este punto hemos de recordar que el art. 172-2-1º LC establece que "si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición", siendo así que la Sentencia recurrida fundamenta la determinación de Dª E como persona afectada por la calificación, así como su condena, en su condición de administradora de hecho.
En el caso presente encontramos, sin embargo, que nada de lo anterior aparece cumplidamente demostrado en la Sección de calificación, pues el informe del Administrador concursal se limita a señalar, como ya se ha apuntado, que Dª E es apoderada de la concursada, sin que tampoco en la vista celebrada aparezca practicada prueba alguna encaminada a demostrar que Dª E tuviera capacidad de dirección en la toma de decisiones de la sociedad, capacidad que debería además venir revestida de las características ya apuntadas de resultar de una cierta trascendencia o al menos de una entidad significativa, autonomía decisional, ausencia de subordinación y continuidad en el tiempo. Semejante ausencia probatoria impide que pueda resultar acogido el pedimento de la Administración concursal en el extremo que examinamos, procediendo en consecuencia la íntegra estimación del recurso formulado por la apelante."
En términos similares, podemos citar la Sentencia de la Sección encargada de lo Mercantil de la Audiencia Provincial de Córdoba, de 29 de junio de 2009, también respecto de un accionista mayoritario, calificado erróneamente en la instancia como administrador de hecho, que indica:
"Hemos de partir de la base de que la Ley Concursal opta por equiparar, a estos efectos de afectación por la calificación, a los administradores de hecho y de derecho. Con la expresión "administrador de hecho", tanto en la Ley de Sociedades Anónimas como en la Ley Concursal, el legislador ha querido incluir hasta su agotamiento cualquier posibilidad de intervención o injerencia en la administración de la sociedad por parte de quien no ostente formalmente el cargo, extendiendo la responsabilidad al autor de la misma sea cual sea su vínculo o relación con la sociedad en que interviene.
Quizás cupiera presumir que el Sr. F, dada su situación de predominio en la actividad empresarial de la concursada, hubiera dado órdenes o indicaciones de que se incumpliera el deber de contabilidad, pero supondría intentar probar una presunción mediante otra presunción, lo que acarrearía graves problemas de seguridad jurídica; y en todo caso, dicha deducción no se encuentra explicitada y argumentada en la sentencia apelada".
En resumen, podemos apreciar que la jurisprudencia es unánime en requerir una prueba evidente y contrastada de que, para poder ser calificado como administrador de hecho, el accionista ha realizado de manera autónoma, continuada y relevante actos de dirección y gestión de importancia para la sociedad.
IV.- CONCLUSIÓN: LA SOLA CIRCUNSTANCIA DE SER ACCIONISTA DE CONTROL DE LA CONCURSADA NO IMPLICA, NECESÁRIAMENTE, SER ADMINISTRADOR DE HECHO.
Establecidos los criterios que perfilan la figura del administrador de hecho, siempre sometida a la casuística del supuesto concreto enjuiciado, hay que indicar que, si bien hay un importante número de resoluciones en las que, atendiendo a las circunstancias concretas del caso, el accionista mayoritario es considerado administrador de hecho a efectos concursales, el criterio jurisprudencial mas consolidado confirma que nuestros tribunales tienen una posición realista y restrictiva y que se resume en que la sola circunstancia de ser accionista mayoritario no implica, necesariamente, ser considerado como administrador de hecho en la sección de calificación del concurso.
En efecto, la jurisprudencia distingue entre, por un lado, la legítima y genérica función de control del socio sobre su inversión en el capital de la sociedad y en la marcha del negocio y, por otro lado, los supuestos concretos de injerencia abusiva del accionista, superponiéndose indebidamente, de manera constante y en asuntos de entidad, sobre los administradores de derecho de la sociedad.
Ello viene derivado de los principios generales del derecho societario, de todas las limitaciones antes referidas y de la relativa novedad que esta figura tiene en nuestro derecho. Este criterio jurisprudencial se pone de manifiesto, por ejemplo, en la ya referida Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Palma de Mallorca, de 5 de diciembre de 2007, en la que se indica:
"Se requiere constatar la realidad de una absoluta y sistemática injerencia en la gestión y administración para evitar la indebida extensión de la figura, pues no debe confundirse la normal influencia que el socio mayoritario puede ejercer en el legítimo ejercicio de sus derechos corporativos con aquellas otras hipótesis de auténtico y absoluto dominio sobre los administradores formales (ya sea mediante la intervención directa en la gestión, ya sea a través de la impartir instrucciones o directivas, incluso secretas, a los administradores de derecho que quedan sometidas a ellas), pues en el primero de los casos no podríamos hablar propiamente de un administrador de hecho.
En todo caso, esta injerencia ha de revestir importancia para la sociedad, sin que pueda equipararse a la misma la mera función de control del socio, ni las meras opiniones, recomendaciones, etc, ni la intervención de determinados colaboradores en la gestión, a los que no será aplicable esta figura."
A su vez, puede citarse la Sentencia de 5 de mayo de 2008 de la Sección de lo Mercantil (15ª) de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la que se perfila adecuadamente la figura del accionista como eventual administrador de hecho en supuestos de calificación del concurso, indicándose:
"Es preciso además que el cargo (de administrador de hecho) se ejerza efectivamente, no derivando sin más tal condición del hecho de ser el socio de control.
En particular no se alega que la Sra. I. ejerciera las funciones de gestión frente a terceros, ni ad intra, propias del administrador de la sociedad; no fue la Sra. I quien contrató con la actora, ni quien firmó los pagarés, y el hecho de ser la socia mayoritaria y de contar con un poder inscrito para realizar actos de administración no la convierten sin más en administradora de hecho, primero porque no se prueba que haya hecho uso de tal apoderamiento y, en segundo lugar, porque si así hubiera sido lo que no se acredita es que el poder de decisión y dirección de los asuntos sociales los hubiera asumido y ejercitado con plena autonomía, sin subordinación al administrador de derecho, y no como mera o simple apoderada sometida al ámbito de dirección y control del administrador inscrito, su esposo."
Coinciden en este criterio la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de la Coruña, en su Sentencia de 26 de junio de 2009 y la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de lo Mercantil, en su Sentencia de 4 de diciembre de 2009. Esta última indica:
"La atribución de la condición de administrador de hecho a un sujeto que formalmente aparece como un apoderado, cuando además existen administradores de derecho, resulta un problema jurídico delicado, ya que la jurisprudencia ha sido remisa a hacerlo, derivando la responsabilidad hacia los administradores de derecho que son los legalmente nombrados para responsabilizarse de la marcha de la sociedad (sentencias del TS de 22 de marzo de 2004 y 14 de marzo de 2007).
En este caso no consta rastro alguno de que la demandada Dª B. haya desempeñado jamás ese tipo de función ni ninguna otra relevante en el seno de la compañía codemandada. Entrever en tales circunstancias una administración de hecho resultaría una conclusión sumamente desacertada.
Precisamente por lo razonado en el párrafo anterior resulta inane la imputación de responsabilidad a la mencionada demandada.No siendo la citada codemandada la responsable de la gestión social, sino una mera socia, no puede ser responsabilizada de decisiones empresariales adoptadas por el órgano de administración, al que, como hemos dicho, resultaría ajena por completo."
Por último, podemos citar la reciente e interesante Sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia, de 21 de marzo de 2011, que señala:
"Ciertamente, como se denuncia en la contestación a la demanda, la actora no basa la imputación de ser administrador de hecho en actos, negocios, representaciones, apoderamientos, etc. que tales demandados hayan efectuado para la entidad V., sino que reside tal imputación en ser socios mayoritarios y por ende que la capacidad de decisión social siempre es trasunto de la voluntad de estos socios, hecho que nada determina sobre la figura del administrador de hecho, sino que tal argumento es inherente a la propia vida y marcha de una sociedad mercantil."
"La alegación del recurrente de encontrarnos en el supuesto típico de accionista o participe mayoritario que se sirve de un administrador aparente o testaferro pero dirigente de la sociedad no es de estimar. No existe, es de reiterar, un accionista mayoritario, sino dos partícipes que cada uno ostenta el 40%. Debía acreditar la parte demandante (art. 217 Lec) que D. LM y D. VJ gerenciaban, representaban o efectuaban los actos de administración de V, S.L. como administradores, actuaciones, por un lado no determinadas en demanda y por otro, no puede equipararse sin más la cualidad de socio con mayor participación social (que no ostentan las personas físicas interpeladas, pues tal condición la presentan NL S.A. y DB S.A. las sociedades tenedoras de las participaciones de V, S.L.) con la figura del administrador de hecho."
Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Derecho Mercantil", el 1 de noviembre de 2011.
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